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14 de Octubre, 2011    Derecho Laboral

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Embarazo de la dependiente. PERÍODO DE PRUEBA. Art. 92 bis de la LCT. Proximidad entre notificación del embarazo y el despido. Indemnización agravadaArt. 182

Expte. 6.864/09 - "Vinet, Carmen Andrea c/ Adecco Argentina S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 29/08/2011

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Embarazo de la dependiente. Garantía de estabilidad en el empleo durante la etapa de gestación. PERÍODO DE PRUEBA. Art. 92 bis de la LCT. DESPIDO. Proximidad entre la notificación del estado de gravidez y la desvinculación dispuesta por la empleadora. Medida rescisoria que obedeció al embarazo de la trabajadora. Indemnización agravada prevista en el Art. 182 de la Ley 20744. Procedencia

"Discurren las partes acerca de la vigencia de la protección durante el plazo previsto por el art. 92bis de la LCT y, al respecto, debe puntualizarse que el período de prueba no es un contrato en sí mismo, sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (cfr. art. 90 LCT), que se caracteriza en función de la facultad que se le reconoce al dador de trabajo de extinguir dicho vínculo, sin que tal decisión derive en la asunción de responsabilidad indemnizatoria. Esta "fase" no puede, en modo alguno, asimilarse de suyo a otros tipos de contratos a plazo (art. 93, LCT) o eventuales (art. 99, LCT), que son en esencia la negación del principio de indeterminación del plazo contractual, así como del de continuidad del contrato (cfr. art. 10 de dicho plexo legal)."

"Un trabajador que inicia su contrato por tiempo indeterminado, tiene expectativas de permanencia y continuidad, pero no garantía absoluta al respecto. Sin embargo, nada impide que ese mismo trabajador adquiera con posterioridad y en cualquier momento del transcurso del vínculo, derechos derivados de la estabilidad del empleo, ya sea por el transcurso del plazo de 3 meses (momento a partir del cual, entre otras cosas, tendrá derecho a ser indemnizado en caso de ser despedido incausadamente) o en cualquier otra circunstancia prevista en la normativa legal, con la finalidad de tutelar situaciones especiales."

"Si bien la trabajadora al iniciar el contrato tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar su estado de embarazo adquirió "ex post facto" -a mi criterio- una garantía especial de estabilidad en función de su estado. Así el art. 177, 3er. párrafo, de la LCT, en forma expresa y contundente dice: "...garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el art. anterior" (el subrayado me pertenece). Esa garantía tiene como sujeto beneficiario a "toda mujer" durante el período de gestación, sin condicionarla a que la misma se verifique en determinado lapso."

"Se sostuvo que "en tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo ("Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/ despido", SD 75928 del 05/03/98, del registro de la Sala III). A mi juicio, aún admitiendo la tesis de que durante el lapso de período de prueba no rige la presunción que dimana del art. 178 de la LCT, tales extremos se encuentran demostrados en el sub-lite en atención a la acreditación de la notificación del embarazo y la proximidad del despido decidido por la patronal."

FALLO COMPLETO:

Expte. 6.864/09 - "Vinet, Carmen Andrea c/ Adecco Argentina S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 29/08/2011


VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/08/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan las partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 383/84 -actora-, fs. 379/81 -codemandada Standard Bank Argentina S.A. y fs. 388/91 -codemandada Adecco Argentina S.A.-. Asimismo, las partes, la letrada de la parte actora y el perito contador cuestionan la regulación de honorarios y las demandadas apelan la imposición de costas.-
El sentenciante de grado concluyó que las accionadas conocían el estado de embarazo que se encontraba atravesando la demandante, motivo por el cual el despido -producido aún vigente el período de prueba- la hacía acreedora a la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, más la de preaviso (equivalente a quince días)) y art. 2º de la ley 25.323. Asimismo, viabilizó el reclamo de las asignaciones prenatal y por hijo que habría percibido de no haber sido despedida. En cambio, rechazó las indemnizaciones previstas en los arts. 233 y 245 de la LCT invocando la doctrina plenaria sentada en autos "Sawady c/ Sadaic" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5594] (Pl. Nº 218 del 30/03/79) y los gastos de parto reclamados. Todas estos aspectos del decisorio de grado son objeto de cuestionamiento de las partes, a los que cabe agregar la base salarial tenida en cuenta a fin de efectuar el cómputo de las indemnizaciones diferidas a condena, las costas y los honorarios.-
Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de las codemandadas en orden a la colisión entre las normas relativas a la protección del despido de la mujer trabajadora y la que regula el período de prueba.-
Discrepan las partes acerca de la vigencia de la protección especial que brindan los arts. 177, 178 y 182 a la trabajadora embarazada durante el período de prueba previsto por el art. 92bis de la LCT.-
Para dilucidar el punto en cuestión es menester memorar, en primer lugar, que la protección de la trabajadora embarazada y la que acaba de dar a luz tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
Asimismo, la OIT se ha ocupado de dictar convenios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181, e incluso el C. 183 que no () ha sido ratificado por Argentina).-
Por su parte, la Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) también manda a los Estados parte, tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.-
Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momento en que practique la notificación prevista en el art. 177 de la LCT, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo y maternidad (art. 178 del citado cuerpo legal), una presunción a tal fin (art. 181) cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto, una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183 de la LCT).-
Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes.-
Como surge del texto del art. 178 de la LCT, la presunción de que el despido producido en dicho período (previa notificación en la forma allí prevista) obedece a razones de maternidad o embarazo es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, habilita al empleador a demostrar que el despido no tuvo como causa el embarazo o la maternidad de la trabajadora.-
Ahora bien, discurren las partes acerca de la vigencia de la protección durante el plazo previsto por el art. 92bis de la LCT y al respecto debe puntualizarse que el período de prueba no es un contrato en sí mismo, sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (cfr. art. 90 LCT), que se caracteriza en función de la facultad que se le reconoce al dador de trabajo de extinguir dicho vínculo, sin que tal decisión derive en la asunción de responsabilidad indemnizatoria.-
Esta "fase" no puede en modo alguno asimilarse de suyo a otros tipos de contratos a plazo (art. 93 LCT) o eventuales (art. 99 LCT), que son en esencia la negación del principio de indeterminación del plazo contractual, así como del de continuidad del contrato (cfr. art. 10 de dicho plexo legal).-
En tal contexto, se colige que un trabajador que inicia su contrato por tiempo indeterminado, tiene expectativas de permanencia y continuidad, pero no garantía absoluta al respecto. Sin embargo, nada impide que ese mismo trabajador adquiera con posterioridad y en cualquier momento del transcurso del vínculo, derechos derivados de la estabilidad del empleo, ya sea por el transcurso del plazo de 3 meses (momento a partir del cual, entre otras cosas, tendrá derecho a ser indemnizado en caso de ser despedido incausadamente) o en cualquier otra circunstancia prevista en la normativa legal, con la finalidad de tutelar situaciones especiales.-
Con tales premisas, si bien la trabajadora al iniciar el contrato tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar su estado de embarazo -tema al que volveré más adelante-, adquirió "ex post facto" -a mi criterio- una garantía especial de estabilidad en función de su estado. Así el art. 177, 3er. párrafo de la L.C.T., en forma expresa y contundente dice: "...garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el art. anterior" (el subrayado me pertenece).-
Esa garantía tiene como sujeto beneficiario a "toda mujer" durante el período de gestación, sin condicionarla a que la misma se verifique en determinado lapso.-
Tampoco existe en el art. 92bis, sometido a análisis, ningún tipo de distinción relativa a la exclusión de la tutela de la trabajadora embarazada, lo que queda plasmado al cercenarse únicamente las acciones derivadas del art. 212 cuarto párrafo de la LCT, con lo que resulta claro que de haber sido la voluntad del legislador privar a los trabajadores de todas las indemnizaciones especiales reconocidas por las normas laborales, claramente lo hubiera incorporado, tal como lo hizo al mencionar al art. 212, debiendo en tal marco recordarse que: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 19 C.N).-
En tal orden de saber, cabe analizar seguidamente lo dispuesto en el inc. 4) en cuanto allí se establece que "cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa...dicha exclusión no genera derecho indemnizatorio alguno".-
Claramente dicho dispositivo se refiere al despido común incausado, pero no puede proyectarse a mecanismos tutelares como el previsto en los arts. 177 y sigts. de la L.C.T., en tanto ellos no tienen por fin reglamentar la garantía contra el despido arbitrario constitucionalmente protegida (cfr. 14 bis de la C.N.), sino que se estatuye un mecanismo disuasivo de los despidos incausados cuando se trate de una trabajadora mujer en estado de embarazo, con el claro fin de preservar la familia como núcleo social. Es decir, se erige en beneficio no de la mujer como tal, sino en resguardo de la salud y el bienestar de la familia, razones todas ellas por las que, no sería prudente cercenar lisa y llanamente los derechos consagrados constitucionalmente y especialmente por las normas laborales citadas, privando a la trabajadora mujer de la protección legal de la que goza desde el momento en que pone en conocimiento efectivo de su empleador, su estado de gravidez.-
Al respecto se sostuvo que "en tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo ("Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/ despido", SD 75928 del 05/03/98, del registro de la Sala III).-
A mi juicio, aún admitiendo la tesis de que durante el lapso de período de prueba no rige la presunción que dimana del art. 178 LCT, tales extremos se encuentran demostrados en el sublite en atención a la acreditación de la notificación del embarazo y la proximidad del despido decidido por la patronal.-
En cuanto a la comunicación -aspecto cuestionado por las accionadas-, cabe señalar que el sentenciante de grado consideró acreditada la misma a través de las declaraciones de los testigos Cendra y Retes y el control médico efectuado por Alfa médica Medicina Integral (empresa de medicina laboral) el 28/07/08 en el cual constaba que la actora se encontraba cursando la 7ma. Semana de embarazo.-
Las accionadas cuestionan este aspecto del decisorio señalando que la actora recién comunicó telegráficamente la situación el día 05/08/08 (en forma posterior al distracto) y discrepan con la valoración efectuada por el judicante de grado de la testimonial rendida. Empero, ninguna de las recurrentes ha reparado en que el Dr. Pose concluyó que la empresa de medicina laboral había dejado constancia del embarazo de la trabajadora mediante el control de ausentismo efectuado el 28/07/08 (ver fs. 151/4) y que las demandas no podían desconocer tal extremo. Ello así, tal circunstancia, además de acertada, arriba firme a esta alzada debiendo confirmarse la sentencia en cuanto concluye que el estado de embarazo de la trabajadora había entrado en la órbita de conocimiento de la empleadora en forma previa al distracto operado el 01/08/08.-

Por ello, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto condena a las demandadas a abonar la indemnización prevista en el art. 182 LCT.-

La parte actora se agravia por cuanto el judicante de grado rechazó la indemnización contemplada en el art. 245 de la LCT, decisión a la que arribó el Dr. Pose porque la actora no había llegado a laborar el mínimo de tres meses que predica el art. 245 de la LCT para hacerse acreedor a la indemnización por antigüedad, basándose en lo resuelto por el Plenario Nº 218 de la CNAT "Sawady c/ SADAIC".-
La recurrente sostiene que no obstante lo establecido por el art. 92bis de la LCT, al ser despedida la actora en violación a lo previsto por el art. 177 de la LCT, la misma adquirió estabilidad en el empleo y la demandada perdió el beneficio de invocar el período de prueba para excusarse del pago de la mentada indemnización.-
Al respecto cabe puntualizar que, conforme la solución propuesta al resolver el agravio anterior, si bien la actora se encontraba dentro del período previsto por el art. 92bis de la LCT, adquirió estabilidad al comunicar su estado de embarazo, por lo que puede predicarse que la empleadora, en este caso, no puede invocar las previsiones del período de prueba.-
En consecuencia, conforme el criterio que sostuve al expedirme en la causa "Rossi, Carlos Alberto c/ Segloc S.A. s/ despido" (SD 97713 del 3/3/2010, del registro de esta Sala), le corresponden a la trabajadora los beneficios que a nivel indemnizatorio se derivan ante la ruptura injustificada del contrato durante el lapso previsto en dicha norma tutelados en los arts. 232 y 233 LCT, sobre los cuales no recae la queja en análisis.-
Sin embargo, del art. 245 LCT emerge una pauta temporal específica que en forma indirecta condiciona la percepción de la indemnización por antigüedad allí prevista. En efecto, según el actual texto de la norma (conf. art. 5 ley 25.877) - vigente al tiempo de la relación motivo de estos actuados-, en caso de despido sin justa causa - habiendo o no mediado preaviso-, el empleador debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.-
Sobre idéntica pauta, la Cámara en Pleno ha sentado criterio en el Fallo Plenario Nro. 218 dictado in re "Sawady c/ Sadaic" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5594] del 30/3/79 estableciendo como doctrina obligatoria que "El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266 de la LCT (to)".-
A mi juicio, y tal como lo señalara el Dr. Scotti al emitir su voto in re "Pérez, Carlos R. c/Galileo Protección Médica S.A." (sentencia del 29/2/08 del registro de la Sala X CNAT), el mencionado plenario recobró actualidad a partir del dictado de la ley 25.877 que derogó el art. 7 de la ley 25.013 puesto que con la actual redacción se mantiene idéntica pauta temporal a la prevista en el texto vigente en el año 1979 para la determinación de la antigüedad mínima computable a los efectos de tornar procedente la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT (ex art. 266 Ley 20.744).-
Este ha sido el criterio con el que me he pronunciado al adherir al voto del Dr. Vilela en los autos "Santapa, Gastón Axel c/Varela del Río, Francisco Javier y otro" (sentencia del 25/8/09 del registro de la Sala I de esta Cámara) y con el que se han expedido entre otros, la Sala VI in re "Jurado, Analía Graciela c/ López, Pablo Alberto" (sentencia del 29/5/2009), y la Sala V in re "Lozano Guarniz, Leonila c/Malgara de San Román" del 20/5/08.-
En idéntico sentido en doctrina se ha expedido el Dr. Ricardo A. Guibourg en "Después de tocar fondo. De lege ferenda" - D.T. 2008 (marzo) págs. 245 y ss y el Dr. Eduardo Álvarez en " La Ley 25.877 y el art. 245 de la ley de contrato de trabajo" (publicado en DT 2004- agosto- págs. 1001 y ss).-
En consecuencia, por lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería desestimar el agravio formulado en torno a la indemnización prevista en el art. 245 LCT y confirmar, por tanto, lo decidido en grado al respecto.-

La codemandada Standard Bank se agravia por la admisión del incremento indemnizatorio reclamado conforme art. 2º de la ley 25.323, sosteniendo -en líneas generales- que no se encuentran reunidos los requisitos que prevé la norma, esto es: intención maliciosa de no abonar las indemnizaciones, notificación fehaciente y mora. Agrega que la sanción sólo procede -a su entender- cuanto se trata de un despido incausado y que el Standard Bank no era el sujeto obligado al pago de las indemnizaciones derivadas del despido.-
En primer término, creo preciso memorar que, según la redacción vigente a la época del distracto, son requisitos de viabilidad de la sanción en análisis los siguientes: la existencia de un despido injustificado, la intimación fehaciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.-
La normativa en análisis se refiere al despido que da derecho al cobro de las indemnizaciones señaladas, pero no distingue la forma en que el mismo hubiese sido dispuesto. Es así que puede ser decidido sin invocación de causa, o invocando una que a la postre no resulte acreditada y lo convierte, por tanto, en incausado, o incluso de modo indirecto, siempre que se acredite la veracidad de las causales denunciadas por el trabajador, así como su entidad injuriante (conf. arts. 242 y 246 LCT).-
Asimismo, cabe poner de resalto que, en principio, no es necesario para la viabilidad de la sanción que de los antecedentes del proceso surja que la alegación de la causa rescisoria fuera un mero pretexto, maña o artificio para encubrir la verdadera causa del despido pues si bien de demostrarse tal extremo, la sanción procedería sin duda alguna y lo cierto es que resultaría harto dificultoso la actora acreditar que esa fue la intención de la patronal.-
Conforme lo expuesto, y toda vez que no se abonó a la trabajadora la indemnización por preaviso, que la misma intimó en pos de su cobro (ver fs. 142/43) y que inició acciones administrativas y judiciales en pos de su cobro, considero que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos para la procedencia de la sanción, antes señalados y, en la medida en que no se advierten en el sublite circunstancias que conduzcan a su morigeración, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto en tal sentido decide, debiendo aclararse que aún cuando hipotéticamente la recurrente no hubiese sido la obligada al pago, la condena deriva de la responsabilidad solidaria decretada por el judicante de grado que no ha sido cuestionada en esta alzada.-

Adecco Argentina se agravia por cuanto el sentenciante de la anterior instancia, tras concluir que el accionar de la empleadora podía ser calificado de discriminatorio, admitió el reclamo efectuado en concepto de asignación por nacimiento por la suma de $900 y de subsidio prenatal por idéntico monto, que la accionante había dejado de percibir por su despido injustificado.-
La recurrente sostiene que no existió despido injustificado ni acto discriminatorio sino el ejercicio del derecho de libre contratación y del de despedir en período de prueba según art. 92bis de la LCT, cuestión que ha quedado zanjada al momento del tratar los agravios relativos al distracto.-
Asimismo, arguye que con el criterio del sentenciante de grado debería admitirse todos los créditos a los que la trabajadora considerase que resultaba acreedora al momento del distracto y que no se acreditó que al momento del nacimiento la trabajadora tuviera derecho a percibir asignaciones. Finalmente, alega que la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT implica la reparación tarifada de todos lo daños y perjuicios ocasionados por el eventual despido discriminatorio, fundamento que, además, llevó al Sr. Juez a quo a rechazar los gastos por parto reclamados por la accionante.-
Al respecto considero que, no obstante lo descalificable de la conducta adoptada por la patronal en orden al despido producido a posteriori de la comunicación del embarazo, lo cierto es que las consecuencias del mismo se encuentran reparadas -salvo demostración en contrario que no aconteció en la lid- mediante la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT (conforme la remisión del art. 178 del mismo cuerpo legal) y que la tarifación de las reparaciones de los daños ocasionados al trabajador ha sido inveteradamente avalada por el más alto Tribunal a través de distintos pronunciamientos, entre ellos "Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A." (13/12/84, Fallos 306:1964), "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], entre otros.-
En la lid no se ha puesto en tela de juicio la tarifa establecida por el art. 182 de la LCT, por lo que cabe concluir que la misma comprende la reparación de todos los daños y perjuicios ocasionados por el distracto, en este caso, en estado de embarazo o maternidad reciente, sin que se hubiese alegado ni demostrado que la no percepción de las asignaciones prenatal y por hijo no se encuentre contemplada en la tarifa.-
Por ello, discrepo con el judicante de grado y considero que la reparación prevista por el art. 182 de la LCT (en este caso, conforme la remisión efectuada por el art. 178 de dicho cuerpo normativo), resulta comprensiva de los daños derivados de la falta de percepción de las asignaciones prenatal y por nacimiento reclamadas, por lo que propongo modificar este aspecto del decisorio de grado y dejar sin efecto la condena a su pago.-

La actora se queja porque el sentenciante de grado concluyó que no había acreditado haber abonado los gastos de parto de su peculio, y que los mismos pudieron ser cubiertos por un tercero -el padre de la criatura- o satisfechos por algún seguro u obra social.-
No obstante los argumentos recursivos vertidos en el memorial en análisis, sella la suerte del agravio el hecho de que la actora no acreditó los gastos efectuados con motivo del parto, ni de qué modo los solventó por lo que cabe descartar de plano el reclamo a abonar gastos cuya erogación no fue demostrada.-

Adecco Argentina se agravia porque la base salarial tomada en cuenta por el judicante de grado para el cómputo de las indemnizaciones diferidas a condena fue fijada en la suma de $2.316.-
En punto a este aspecto de la sentencia, cabe señalar que el Dr. Pose concluyó que dicho importe fue el consignado como pactado en el formulario de alta temprana, es decir, el denunciado como salario ante las autoridades de control y garantizado a la trabajadora como rédito salarial irrenunciable.-
La recurrente afirma que, contrariamente a lo expuesto en el decisorio apelado, el importe consignado en la solicitud de alta ante Afip no refleja la remuneración pactada sino que se trata de un error en la carga de datos que podría, en todo caso, generar algún cuestionamiento por parte de dicho organismo, mas no de la trabajadora. Por último, arguye que la mejor remuneración devengada ha sido la percibida según lo detallado por la perito contadora en su informe.-
En primer término, cabe poner de manifiesto que la perito contadora no dio cuenta de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por la trabajadora, sino que se expidió acerca de las remuneraciones percibidas durante la vigencia del vínculo laboral (ver fs. 345vta, punto F, y fs. 343).-
Ello así, teniendo en cuenta que la demandada adujo un error en la carga de los datos en la solicitud de alta temprana sin que acreditara haber procurado su rectificación ante la AFIP, cabe concluir que dicho monto fue el efectivamente pactado con la trabajadora por lo que, conforme las claras previsiones del art. 245 de la LCT, más aún después de la modificación prevista por la ley 25.877 al reemplazar el término "percibida" por el de "devengada", propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto toma en cuenta dicha suma para el cálculo de las indemnizaciones diferidas a condena.-

La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado desestimó la multa prevista en el art. 80 de la LCT.-
Al respecto, cabe señalar que el Dr. Pose arribó a tal conclusión por cuanto el certificado había sido puesto a disposición sin que la actora acreditara haber concurrido a retirarlos y porque la misma no había dado cumplimiento a la intimación prevista en el Dec. 146/01.-
La apelante sostiene que la mera puesta a disposición resulta insuficiente para reputar cumplida la obligación en cuestión porque no siempre resulta "real, amén que la demandada debía acreditar la entrega y que ésta fue efectuada tardíamente al contestar demanda.-
Al respecto, considero que le asiste razón a la quejosa por cuanto la demandada puso el certificado a disposición mediante la pieza epistolar de fecha 12/08/08 (fs. 21), pero la documentación que obra a fs. 24/25 lleva certificación bancaria de fecha 13/05/09, lo que da cuenta de que no se encontraban confeccionados a la fecha de su puesta a disposición.-
En cuanto a la intimación que requiere el art. 3 del dec. 146/01, cabe poner de manifiesto que aún cuando la actora no hubiese dado cumplimiento a la intimación telegráfica de acuerdo a lo dispuesto por dicha norma, la entrega del certificado de trabajo integró el reclamo efectuado ante el Seclo (ver fs. 10).-
Si bien anteriormente esta Sala ha sostenido que la intimación prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53.631 del 10/9/05 "Calderón Fernández José c/South Convention Center S.A. s/ despido") lo cierto es que los Dres. Pirolo y Maza han sustentado la postura contraria al decir que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: "Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido", Expte. 11.343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).-
En consecuencia, por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, propicio revocar lo decidido en la sentencia apelada, y hacer lugar a la condena por la multa prevista en el art. 45 de la ley 25.345 por la suma de $ 6.948 ($2.316 x 3).-

Conforme lo que hasta aquí llevo expuesto, corresponde fijar el monto de condena en la suma nominal de $43.317 (monto de condena de primera instancia $38.169 - asignaciones prenatal y por nacimiento $ 1.800 + multa art. 80 $6.948).-

Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo y con los intereses dispuestos en el pronunciamiento de origen.-

Ello por cuanto, si bien la coaccionada Adecco apela la tasa de interés cuya aplicación se decidió en grado, lo cierto es que la queja será desestimada.-
En efecto, la apelante sostiene que la aplicación de la tasa activa implica un beneficio de excepción respecto de toda la sociedad que resulta lesivo del principio de igualdad y que coloca al actor en una situación de "privilegio" ajena al resto de la comunidad y de los trabajadores.-
Ahora bien, de acuerdo a los términos del memorial según los cuales se critica la aplicación de la tasa de interés conf. Acta 2357, considero que el planteo debe ser analizado desde el punto de vista de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a partir del dictado de la ley 25.561 y en atención a las variables económicas vigentes en el país desde el mes enero del año 2002. Al respecto, reiteradamente he sostenido que tales circunstancias fueron las que justamente justificaron que, para el mismo período involucrado, se decidiera la fijación de una tasa de interés diferenciada de conformidad con lo resuelto por esta Cámara mediante Resolución de fecha 7/5/02 (Acta 2357), y que es la que cuestiona la recurrente.-
Como también he expuesto en numerosas oportunidades, debe destacarse que la tasa de interés no sólo se encuentra destinada a sancionar la mora del deudor, sino que también posee naturaleza resarcitoria, pudiendo expresar por tanto la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado.-
En tal sentido, la Sala III de esta Cámara ha sostenido -con criterio que en términos generales este Tribunal comparte- que "el método de los intereses es una solución aproximada que no mide exactamente la variación de los precios sino el modo en que los actores económicos, en su conjunto, prevén la evolución futura de los precios, desde el momento en que los intereses se pactan. Pero hay que reconocer que tampoco la indexación es una solución precisa, porque depende de la evolución de la canasta de artículos seleccionada por el organismo encargado de confeccionar la estadística, sin considerar cómo la variación de todos los precios (esos y otros) ha de incidir en la capacidad adquisitva de un individuo determinado, habida cuenta de los hábitos de consumo del sujeto concreto" (CNAT Sala III, sent. 84233 del 7/11/02 "Méndez Gerardo c/Black Carvajal y Cía. S.A. s/despido").-
En consecuencia, conforme lo precedentemente expuesto y lo dispuesto por esta Cámara, rige en la materia el Acta 2357 de la CNAT (así como de la Res. 8 del 30/05/02) que dispone la aplicación, a partir del 01/01/02, de un interés igual a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, resultando lo resuelto en grado, en mi opinión, conforme a derecho y no advirtiéndose que ello contraríe las disposiciones de la ley 25.561 ni implique la conculcación de norma constitucional alguna. Por ello, propiciaré confirmar también este aspecto de la resolución recurrida.-

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos por las partes y por el perito contador al respecto.-

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, lo dispuesto en el art. 71 CPCCN y teniendo en cuenta que esta Sala ha sostenido invariablemente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A. s/despido"), estimo que las costas de primera instancia deben ser distribuidas proporcionalmente en mérito a la suerte obtenida por cada una de las partes en sus pretensiones. Por ello, propongo que las costas de ambas instancias sean impuestas en un 20% a la parte actora y en un 80% a las demandadas en forma solidaria.-

A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. en el 15%, 11% y 11% respectivamente, y los del perito contador en el 6%, a calcularse sobre el monto de condena con intereses.-

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. propongo que se regulen sus honorarios en el 25% para cada una de las sumas que les corresponda percibir respectivamente por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($43.317), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronunciamiento de origen;; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un veinte por ciento (20%) a la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. en el quince por ciento (15%), once por ciento (11%), y once por ciento (11%) respectivamente, y los del perito contador en el seis por ciento (6%), a calcularse sobre el monto de condena con intereses;; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de la representación y patrocinio de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. veinticinco por ciento (25%) para cada una de las sumas que deban percibir respectivamente por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Graciela A. González - Miguel Ángel Pirolo

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publicado por valeriabartfai a las 03:30 · Sin comentarios  ·  Recomendar
 
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