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13 de Mayo, 2013    Derecho Laboral

TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO. Empleado que continuó trabajando en el mismo lugar y en idénticas condiciones. Ausencia de interrupción de las tareas.

"Mendoza Carlos Manuel c/ Tramezzino S.R.L. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 26/03/2013

TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO. Empleado que continuó trabajando en el mismo lugar y en idénticas condiciones. Ausencia de interrupción de las tareas. IRRELEVANCIA DE LA RENUNCIA EFECTUADA POR EL TRABAJADOR. FRAUDE LABORAL. Finalidad de eliminar la antigüedad del dependiente. Multa prevista en Art. 132 bis de la LCT. Admisión. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA -del transmitente y adquirente, en los términos del Art. 228 de la Ley 20744-. Procedencia

"No hay dudas de que el actor siguió trabajando en el mismo lugar y bajo idénticas condiciones de trabajo, sin que siquiera las demandadas demostraran la interrupción de las labores cumplidas por aquél, las que siguieron efectuándose sin solución de continuidad... En dicho contexto, que también fue apreciado por la Judicante de grado, no resulta relevante la renuncia efectuada por el actor. Pues dicho acto, encubre en realidad el fraude pergeñado por la demandada con miras a eliminar la antigüedad del actor. Por ende, de prosperar mi voto, habrá de confirmarse lo decidido en origen sobre este punto y desestimarse la respectiva queja."

FALLO COMPLETO:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de marzo de 2013, para dictar sentencia en los autos: "MENDOZA CARLOS MANUEL c/ TRAMEZZINO S.R.L. Y OTROS s/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. Contra la sentencia de primera instancia que admitió en lo principal la demanda interpuesta, se alzan las partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 614/617 (actora)), 623/625 (demandados Tramezzino SRL, Santiago Manuel Martín Moretti y Cristian Roberto Gabriel Toledo).//-

II. La accionante cuestiona el rechazo de la multa prevista en el art. 132 bis LCT. Asimismo, critica la desestimación del reclamo por horas extraordinarias trabajadas. También controvierte la base de cálculo empleada por la Juez de grado para la determinación de los rubros que componen la condena. Finalmente apela los honorarios regulados en favor de todos los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.-
A su turno, las demandadas se agravian por el decisorio de grado en tanto consideran que no se ha valorado la prueba documental ofrecida y tampoco han sido correctamente apreciados los testigos por ella propuestos. Además, descalifica la actitud procesal de su contraria y solicita que sean tenidas en cuenta las objeciones que efectuara sobre los testigos que declararon a instancia de la parte actora.-
También la representación letrada de la parte actora apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos exiguos (fs. 618).-
Corrido el pertinente traslado de los agravios, la parte actora expone su réplica a mérito de la pieza agregada a fs. 627/630.-

III. Por cuestiones de estricto orden metodológico me abocaré inicialmente al tratamiento del disenso que exponen las accionadas.-
En cuanto a la falta de valoración de la documental identificada como "C", encuentro que si bien es cierto que corresponde a la renuncia efectuada por el actor a la empresa TRAMEZZINI S.R.L., no () lo es menos que la eficacia de dicha epístola es meramente formal.-
Digo esto porque el relato inicial del actor que afirma no haber dejado de prestar tareas cuando operó el cambio de denominación de la empresa que se realizara a mediados de 2008 se encuentra avalado por las declaraciones del testigo ALDERETE (ver fs. 401/405) quien reconoce que en el interín entre la administración anterior y la nueva el actor siguió trabajando;; GALEANO (fs. 406) que indica que cuando cambió de firma, el restaurant nunca cerró y que el actor siguió trabajando; SILVA (fs. 509/512) quien declara que cuando cambió la explotación del restaurant, la situación no cambió en nada y que todos siguieron trabajando igual. Luego, explica que la renuncia del personal era una condición indispensable para que cada uno siguiera trabajando con la nueva firma; y finalmente, GONZALEZ (fs. 515/516) que aclara que por el cambio de firma el restaurante no cerró.-
Con tal premisa, no hay dudas de que el actor siguió trabajando en el mismo lugar y bajo idénticas condiciones de trabajo sin que siquiera las demandadas demostraran la interrupción de las labores cumplidas por aquél, las que siguieron efectuándose sin solución de continuidad.-
En dicho contexto que también fue apreciado por la Judicante de grado, no resulta relevante la renuncia efectuada por el actor. Pues dicho acto, encubre en realidad el fraude pergeñado por la demandada con miras a eliminar la antigüedad del actor. Por ende, de prosperar mi voto, habrá de confirmarse lo decidido en origen sobre este punto y desestimarse la respectiva queja.-
Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra "La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo",(Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: "Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir." Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. "No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua." Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?."
Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l`indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamendrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada.-
Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho(vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.-

IV. La crítica relativa a la falta de valoración de los testigos de la demandada se encuentra desierta, en tanto no constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 116 L.O.-
En efecto, el apelante manifiesta una simple disconformidad subjetiva con la solución que le resulta adversa, limitándose a la enumeración de dos testigos (Nolivos Diego y Nolivos Omar) pero omite explicitar en qué sentido sus declaraciones resultarían determinantes para la solución del caso, no resultando suficiente la simple enunciación de que fueron contestes a la hora de describir la fecha de apertura del restaurante, máxime cuando de la lectura de dichas declaraciones no surge que precisen alguna.-
Por otro lado, las apreciaciones en torno a la desvinculación del testigo SILVA son irrelevantes para la dilucidación de la presente Litis.-

V. La mera exposición de cuestiones que no se dirigen a cuestionar los fundamentos del fallo que se pretende recurrir -que además carecen de sustento fáctico alguno- no se condicen con los requisitos exigidos por el art. 116 L.O. y por tal motivo no corresponde el tratamiento del denominado "tercer agravio".-

VI. Con relación al agravio respecto de las impugnaciones que realizara la demandada, en primer lugar me interesa aclarar que los testigos SILVA y GONZALEZ no fueron observados.-
En segundo lugar, encuentro que como tiene resuelto esta Sala en precedentes similares (Ver "Díaz, Ricardo Daniel c/ Distribuidora del Norte S.A. y otros s/ despido", S.D. 35.593 del 06.09.01), la circunstancia de que los testigos tengan juicio pendiente contra la demandada, no invalida sus declaraciones, puesto que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas.-
En el art. 427 del CPCCN se enuncia cuáles son los testigos excluidos, y allí no se nombra a los que tienen juicio pendiente contra la demandada. Si al preguntársele sobre las generales de la ley, el testigo reconoce que está involucrado en este supuesto, el juez debe apreciar su declaración para formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, apreciando qué grado de fehaciencia tiene la declaración, analizándola globalmente en sí misma y conjugándola con los otros testimonios, las otras pruebas producidas y los propios reconocimientos de las partes.-
En todo caso corresponderá, a quien pretenda descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos, lo que el apelante no realiza en su memorial "sub examine" por lo que corresponde desechar sus quejas al respecto.-

VII. A continuación abordaré el recurso de la parte actora.-
En virtud de la proyección que pudiere tener sobre la determinación de los restantes rubros que componen la condena, comenzaré dando tratamiento al disenso que expone en torno a la base remuneratoria estimada en origen.-
En este sentido, advierto liminarmente que la apelante no indica cuál es el importe neto de la remuneración que pretende recurrir. Luego, insiste sobre la base de la prueba testimonial, con la remuneración de $ 3.500.- denunciada al inicio y argumenta que el error de la Judicante de grado obedeció al hecho de haber considerado que el trabajador prestaba tareas durante media jornada.-
En primer lugar, me interesa destacar que de la liquidación practicada por la Juez A-quo surge que la remuneración estimada a los fines del cálculo de los rubros que componen la condena fue la de $ 2.590.- que no es otra sino la que el perito contador determina a fs. 488 vta. para una jornada completa y no para media jornada como introduce el recurrente.-
Por último, me interesa destacar que comparto la valoración de los testigos efectuada por la Judicante de grado al respecto, y en este sentido, entiendo que no corresponde modificar lo decidido.-

VIII. En cuanto al reclamo por horas extras, observo en primer lugar que el planteo que efectúa la parte actora en la etapa recursiva difiere del originario, en tanto allí reclamó el pago de 12 horas extras semanales y ahora pretende sólo 3. Pero, aún si se considerara la posición más favorable para el trabajador, lo cierto es que tampoco resiste el menor análisis pues, en sustancia, no concreta el interés y medida del recurso (art. 116 LO), esto es, por qué valores considera que debería revocarse la condena, correspondiendo así su confirmación.-

IX. Considero que le asiste razón a la quejosa en cuanto al agravio que deduce por el rechazo del rubro peticionado en virtud de lo dispuesto por el art. 132 bis LCT, me explicaré.-
Dicha norma dispone expresamente que "si el empleador hubiera retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo ... y al momento de la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos... deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual EQUIVALENTE A LA REMUNERACIÓN QUE SE DEVENGABA MENSUALMENTE A FAVOR DE ESTE ÚLTIMO AL MOMENTO DE OPERARSE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, IMPORTE QUE SE DEVENGARA CON IGUAL PERIODICIDAD A LA DEL SALARIO HASTA QUE EL EMPLEADOR ACREDITARE DE MODO FEHACIENTE HABER HECHO EFECTIVO EL INGRESO DE LOS FONDOS RETENIDOS ..." (el destacado me pertenece).-
Del texto de la norma -parcialmente transcripto- surge que la intención del legislador es sancionar la inconducta de haber retenido los aportes, contribuciones o cuotas sociales a su empleado y no haberlos ingresado a los organismos respectivos (art. 386 del CPCCN) (en igual sentido, esta Sala en: "Nápoli, Hector Adrián c/ Nabil Travel Service S.R.L. s/ Despido", S.D. 36.430 del 20.11.02; en: "Chanampa, Luis Alberto c/ Chemi, Leonardo Alberto y otro s/ Despido", S.D. 37.310 del 27.02.04; y en : "Medina, Edith c/ Promotion & Fun S.A. y otro s/ Despido", S.D. 37.540 del 19.05.04).-
De la informativa acompañada por la AFIP a fs. 375, que se compone también de las planillas adjuntadas a fs. 343/351, evidencia la falta de ingreso de aportes con destino a la seguridad social y a la obra social durante el período que abarca desde agosto de 2005 hasta junio de 2008. Además, luego de esta última fecha, no hay ningún aporte ingresado hasta la extinción del vínculo laboral.-
Es cierto que una parte del período mencionado se corresponde con la actividad de la empresa TRAMEZZINI S.R.L., mas a la luz de lo resuelto en la instancia que me precede -no controvertido en la presente- a cuyos fundamentos "brevitatis causa" me remito, la demandada TRAMEZZINO S.R.L. ha resultado solidariamente condenada en los términos del art. 228 LCT.-
En virtud de los mismos fundamentos y los que resultan de la aplicación de los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19.550 serán solidariamente responsables al pago de los importes en cuestión tanto la demandada TRAMEZZINO S.R.L. como los codemandados MARCELO JUAN FERIOLI, CRISTIAN ROBERTO GABRIEL TOLEDO y SANTIAGO MANUEL MARTIN MORETTI, en calidad de Administrador y Socios de la sociedad demandada.-
El actor, será acreedor del monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor al momento de la extinción del vínculo ($ 2.590.-);; importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde el despido hasta que el empleador acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos.-
Cabe aclarar que, el crédito de la condena devengará también intereses desde su exigibilidad y hasta el momento de su efectivo pago.-

X. Teniendo en cuenta la condena en costas dispuesta en primera instancia, la parte actora carece de interés recursivo para apelar las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes.-
Por otro lado, la apelación de la representación letrada de la parte actora, que cuestiona los honorarios regulados en su favor por considerarlos exiguos, no tendrá favorable recepción ya que los mismos me parecen adecuados sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

XI. En virtud del principio rector en la materia, las costas de Alzada serán a cargo de la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN).-

XII. De tener adhesión mi voto, los honorarios de segunda instancia propicio regularlos para la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente para cada una de ellas, de de lo que en definitiva les corresponda por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 ley del arancel).-

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO: por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art. 125 de la ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el decisorio de grado y condenar a la demandada a pagar a la actora el importe que se irá devengando de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando IX del compartido primer voto. Todo ello más los intereses conforme a las pautas establecidas en la instancia precedente. 2) Confirmar el decisorio de grado en lo demás que decide. 3) Costas de segunda instancia a cargo de la demandada vencida. 4) Regular los honorarios por la actuación en la alzada para la representación letrada de las partes actora y demandadas en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente para cada una de ellas de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - BEATRIZ INÉS FONTANA


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publicado por valeriabartfai a las 07:19 · Sin comentarios  ·  Recomendar
 
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