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05 de Junio, 2013    Derecho Laboral

JORNADA LABORAL. Chofer de larga distancia. HORAS EXTRA.

"Arabia, José c/ Transportes Don Otto S.A s/ cob. de pesos e indem. de ley" - CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - SALA A - 14/03/2013

JORNADA LABORAL. Chofer de larga distancia. HORAS EXTRA. Controles horarios. Registro. Art. 6º, inc. c), de la Ley 11.544. Presunciones. Art. 55 de la LCT. Falta de exhibición del registro. Presunción favorable a las afirmaciones del trabajador. Libretas de trabajo. Inhabilidad para suplir el registro en cuestión. Reclamo salarial. HORAS EXTRA. Procedencia

"En esas circunstancias procesales, me parece indisputable la aplicabilidad al caso no sólo del mentado art. 41 de la Ley XIV n° 1, sino también de la coincidente norma del art. 55 L.C.T., que eleva dicha falta de exhibición a la categoría de presunción favorable a "las afirmaciones del trabajador...sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos", y del art. 392 C.P.C.C. en cuanto erige la negativa de una parte a presentar documentos en poder suyo en presunción contraria a ella (confr.: C.N. Trab., Sala I, 30/11/12 "Pereira Luciano c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA7C56]). Es que la empleadora tenía la carga de presentar el registro de marras, toda vez que, cual prevé el mentado art. 41 de la Ley XIV n° 1, existía la obligación de llevarlo. Por cierto que el deber de llevar ese registro lo impone el art. 6 inc. "c" de la Ley 11.544 únicamente cuando las horas extraordinarias son cumplidas por los trabajadores de la empresa con habitualidad (esta sala, c. 20.371 S.D.L. 30/05, c. 22.472 S.D.L. 83/07, c. 208/10 S.D.L. 32/10), pero hete aquí que en la especie reconoció la demandada que su personal desarrollaba habitualmente tareas en tiempo suplementario a la jornada legal, al punto que la patronal las abonó con harta frecuencia, en la medida que ella consideró deberlas, según surge de los recibos de haberes... A la empleadora de autos le venía impuesto entonces por los arts. 6, inc. "c", de la Ley 11.544 y 21 del Dec. 16.115/33 el deber de llevar el registro de todas esas horas extraordinarias. Y las libretas de trabajo aludidas no son hábiles para suplir tal registro, pues ni el art. 1 del Dec. 1.335/73 (texto del art. 1 del Dec. 1.038/97) prevé el asiento en ellas de las horas extras de labor cumplidas, ni esas dichas libretas, cuyo modelo aprobara la Res. 17/98 del M. T. y S.S., contienen campo alguno previsto a ese fin..." (Dr. Velázquez, según su voto)

"Es inverosímil, harto improbable, que un conductor de larga distancia se desempeñe, sobre las ocho horas de jornada legal, otras doce horas extras diarias las treinta jornadas mensuales u otras ocho horas y media por día, toda vez que ello habría importado laborar veinte horas diarias a lo largo de todo el mes en el primer supuesto y dieciséis horas y media en el segundo, lo que parece contravenir el límite de la propia resistencia humana a la fatiga, de la capacidad anatómica de absorción del esfuerzo físico." (Dr. Velázquez, según su voto)

"...bien señaló el juzgador del anterior grado que, aun en la hipótesis que la falta invocada hubiere existido, la máxima sanción del despido hubiera sido desproporcionada con ella ante un empleado con once años de antigüedad en la empresa y sin que ésta evocara en la invariable comunicación rescisoria antecedentes disciplinarios desfavorables... A cuento viene puntualizar en este aspecto que, dentro de la economía de un sistema legal que otorga prioridad a la continuidad del contrato laboral y consagra la proporcionalidad de las medidas disciplinarias con las faltas cometidas (arts. 10 y 67 ley cit.), ha de entenderse que únicamente la violación muy grave de los deberes importará una injuria que justifique ese superlativo castigo, porque éste es procedente sólo cuando la entidad de la injuria no consienta la prosecución de la relación, con el añadido todavía que la valoración debe ser hecha prudencialmente, atendiendo, entre otras pautas, a las circunstancias personales de cada caso (art. 242 ídem; esta sala c. 16.891 S.D.L. 11/01, c. 20.388 S.D.L. 29/05). Sancionar con el despido a un empleado de dicha antigüedad ante su primer incumplimiento computable resulta una desmesura, pues el empleador tenía a su disposición todo una abanico de medidas disciplinarias, con cuya utilización progresiva podía aspirar a lograr la enmienda de la conducta eventualmente reprochable." (Dr. Velázquez, según su voto)

"En las circunstancias del caso que nos convoca la accionada tenía la obligación de llevar libros donde constaran las horas extraordinarias laboradas por el personal, a tenor de lo dispuesto por el art. 6, inc. c), Ley 11.544 y el art. 21, Dec. 16.115/33. Las libretas de trabajo con que la empresa pretendió tener por cumplida su obligación de llevar libros, resultan inidóneas para llenar la obligación a cargo de la empleadora, la que no puede pretender sustituir una obligación por otra. Ello así, no se requería de mayor prueba para que se tengan por realizadas horas extras de labor por la actora, pues la presunción que juega a su favor y que emana de las citadas normas, en todo caso, revertía sobre su contraparte la obligación de probar en contrario, quedando la actora desobligada de cumplir una labor probatoria a que no estaba obligada y que además pudo juzgar innecesaria, como en efecto lo era, dadas las circunstancias del caso, hasta tanto su contraparte desvirtuara la presunción con que cargaba, lo que no ha ocurrido en autos. En consecuencia, debe presumirse -lo que a falta de prueba convincente en contrario adquiere plena fe- que la actora ha desarrollado horas extras de labor en beneficio de la accionada, las que no le han sido remuneradas. Pero, no puede admitirse sin examen ni crítica alguna los altos guarismos de horas extras que la actora dice haber laborado para la demandada. Entonces, una cosa es la realización de las horas en sí mismas y otra, decididamente diversa, la cantidad de ellas que se reclaman." (Dr. López Mesa, según su voto)

  • FALLO COMPLETO:


"Arabia, José c/ Transportes Don Otto S.A s/ cob. de pesos e indem. de ley" - CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - SALA A - 14/03/2013


En la ciudad de Trelew, a los 14 días de marzo del año dos mil trece, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y la presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "ARABIA, José c/ TRANSPORTES DON OTTO S.A s/ Cob. de Pesos e Indem. de Ley" (Expte. 06 - Año 2013 CAT)), venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 237.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez dijo:

I.- La sentencia de primera instancia acogió sólo parcialmente la demanda, pues desestimó el reclamo salarial fundado en la realización de horas suplementarias de labor por considerar no acreditado tal trabajo en horarios extraordinarios, declarando en cambio procedente la pretensión indemnizatoria del despido directo al concluir que no () fue probado en el proceso el hecho injurioso invocado como causal de la extinción contractual y que, en todo caso, el mismo no habría tenido entidad bastante para justificar la máxima sanción.-

II. Recurrido el decisorio por el actor, éste se agravió de que el juzgador del previo grado haya pasado por alto que la empresa demandada, intimada a presentar el registro de horas extras, no cumpliera con ello, tornándose así aplicable el art. 41 de la Ley XIV n° 1, de modo que no era el demandante quien tenía la carga de acreditar la labor en horas suplementarias, sino la empleadora la que había de arrimar probanzas en contrario.-

III.- También apeló el fallo la demandada, quien al fundar su recurso expuso, en concisa síntesis, que, contra lo afirmado por el sentenciante de la instancia anterior, el hecho alegado como causal disolutoria del vínculo fue acreditado mediante la declaración del testigo H. W. Rivero, el que como inspector de los servicios prestados por la línea de colectivos, expresó haber presenciado como en la localidad de Tecka ascendieron a la unidad conducida por el actor cuatro pasajeros que pagaron sus pasajes sin recibir los boletos pertinentes de manos del chofer, quien entregó dos de ellos tardíamente. Refutó luego la recurrente el argumento del juzgador acerca de que quizás dos de dichos viajeros habían obtenido sus pasajes previo a ascender al colectivo, por cuanto de la hoja de ruta surge que los boletos habrían sido extendidos por el conductor a bordo de la unidad. Finalmente, con apoyo de precedentes jurisprudenciales que citó, manifestó que el hecho poseyó gravedad suficiente como para motivar el despido.-

IV.- Entiendo que lleva razón el actor en su agravio y debe pues ser modificado el decisorio en punto a las diferencias salariales por el cumplimiento de horas extras.-
He tenido ya ocasión de declarar en algunos precedente que el juramento estimatorio previsto en el art. 41 de la Ley XIV n° 1 es especie del género de las declaraciones de parte como medios de prueba, resultándole, por ende, exigibles los mismos requisitos que a la confesión para que adquiera eficacia probatoria (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-13 n° 181, pág. 14 n° 183 y pág. 17, nº 186;; esta Alzada, c. 11.599 S.D.L. 52/95, c. 12.262 S.D.L. 34/97). De allí que si el juramento fue prestado con claridad y concreción y versó sobre un hecho controvertido en el proceso (art. 415 C.P.C.C., su doct.), él adquiera una relevancia similar a la confesión, al menos a la prestada en forma ficta, esto es aquélla que crea contra el absolvente una presunción "iuris tantum", desvirtuable por pruebas en contrario (art. 24 ley cit.); así lo dispone el recordado art. 41 del ordenamiento procesal en lo laboral al establecer, invirtiendo el "onus probandi", que pesa sobre el empleador la prueba contraria al juramento.-
En la especie tales requisitos de eficacia han concurrido, porque en la demanda consignó el actor, clara y concretamente, los datos controvertidos y conducentes de la cantidad de horas suplementarias laboradas en cada mensualidad (fs. 3 vta./4). Prestó el demandante "expresa declaración jurada sobre los hechos afirmados en la presente demanda que debieran ser objeto de registros en los libros laborales y contables de la demandada y de horas extraordinarias de labor"(fs. 15, pto. XV), ofreciendo esas constancias, entre ellas "el Registro de Horas Extraordinarias exigido por la Ley 11.544" como prueba documental en poder de la empleadora a quien peticionó se intimara a presentarlas (fs. 15, pto. XVI). El Juzgado ordenó practicar la intimación a exhibir tal documento "bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41 de la Ley XIV n° 1" y 392 C.P.C.C. (fs.17), que notificada a la demandada destinataria (fs. 18/vta.), no fue sin embargo acatada por la empleadora demandada (v. fs.28 vta. pto. VIII) so capa de que las horas extraordinarias cumplidas surgían de las libretas de trabajo anejadas (fs. 28 pto. VI).-
En esas circunstancias procesales, me parece indisputable la aplicabilidad al caso no sólo del mentado art. 41 de la Ley XIV n° 1, sino también de la coincidente norma del art. 55 L.C.T., que eleva dicha falta de exhibición a la categoría de presunción favorable a "las afirmaciones del trabajador...sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos", y del art. 392 C.P.C.C. en cuanto erige la negativa de una parte a presentar documentos en poder suyo en presunción contraria a ella (confr.: C.N. Trab., Sala I, 30/11/12, elDialcom. -AA7C56).-Es que la empleadora tenía la carga de presentar el registro de marras, toda vez que, cual prevé el mentado art. 41 de la Ley XIV n° 1, existía la obligación de llevarlo. Por cierto que el deber de llevar ese registro lo impone el art. 6 inc. "c" de la Ley 11.544 únicamente cuando las horas extraordinarias son cumplidas por los trabajadores de la empresa con habitualidad (esta sala, c. 20.371 S.D.L. 30/05, c. 22.472 S.D.L. 83/07, c. 208/10 S.D.L. 32/10), pero hete aquí que en la especie reconoció la demandada que su personal desarrollaba habitualmente tareas en tiempo suplementario a la jornada legal, al punto que la patronal las abonó con harta frecuencia, en la medida que ella consideró deberlas, según surge de los recibos de haberes de fs. 11/12, 14/16, 18/19, 21, 24/25, 27/30, 90/95, 206, 211/213, 215/217, 219/220, 222, 224/226 y 229, todos de la documental reservada. A la empleadora de autos le venía impuesto entonces por los arts. 6 inc. "c" de la Ley 11.544 y 21 del Dec. 16.115/33 el deber de llevar el registro de todas esas horas extraordinarias. Y las libretas de trabajo aludidas no son hábiles para suplir tal registro, pues ni el art. 1 del Dec. 1.335/73 (texto del art. 1 del Dec. 1.038/97) prevé el asiento en ellas de las horas extras de labor cumplidas, ni esas dichas libretas, cuyo modelo aprobara la Res. 17/98 del M. T. y S.S., contienen campo alguno previsto a ese fin (v. fs. 36 y sgts. de la doc. res.).-
En la especie no se trata de que las probanzas sobre las horas extraordinarias de trabajo hayan de ser más o menos asertivas, sino de que acreditadas esas prestaciones mediante el argumento de prueba en que la antes aludida presunción "iuris tantum" consiste -nacida por disposición legal de un elemento probatorio análogo a la "ficta confessio"-, la demandada, pese a haberse revertido en su contra el "onus probandi", no aportó elemento de juicio alguno que la echara por tierra.-
Sin embargo, en el subexamen tal elemento equivalente a la confesión no puede ser aceptado y hecho valer en bloque, sino fragmentándolo en aquellas partes dotadas de fuerza convictiva y aquellas otras que carecen de ella. Recordemos que aun la confesión expresa es susceptible de división cuando las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren inverosímiles (art. 428 inc. 2° C.P.C.C.). En este caso ocurrente el reconocimiento ficto de la demandada resulta persuasivo en punto a que el actor efectivamente laboraba en horas extras, al número de viajes mensuales y en cuanto a los cronogramas horarios que prolijamente describiera éste a fs. 3/4, mas no acontece igual en relación al número total de horas suplementarias que computara a partir de esos datos. Nótese que las 352 horas extraordinarias mensuales que afirmó haber cumplido desde abril de 2008 a marzo de 2009, habrían significado nada menos que casi doce horas extras diarias las treinta jornadas mensuales, en tanto que las 252 horas trabajadas en exceso de la jornada legal desde abril de 2009 en adelante habrían importado unas ocho horas y media por día durante todo el mes. Semejante carga horaria en tiempo suplementario es francamente inverosímil, pues entra en abierta contradicción con las máximas de la experiencia, con aquellos conocimientos que pertenecen a la cultura media, al saber del común de los miembros de una comunidad y que, por consiguiente, no pueden ser ignorados ni desatendidos por el juez, porque le sirven de base imprescindible para la valoración de la prueba de los hechos; su desconocimiento haría que la sentencia resultare ilógica e injurídica (confr.: Scardaccione, "La prove", ed. Giurusprudencia Sistemática, Torino 1956, págs.35/36; Carnelutti, "Massime di esperiensa a fatti notorio", Riv. De Diritto Procesale, Roma 1959, pág. 639, ambos cit. también por Devis Echandía, opus cit., I-631/632). Así, cuando el hecho confesado contradiga esas verdades obvias, conocidas como reglas generales de la experiencia -en ocasiones llamadas igualmente "principio de normalidad", denominación nacida de la doctrina del art. 901 Cód. Civ. (esta sala, c. 42/12 S.D.L. 8/12, c. 64/12 S.D.L. 9/12)-, el juez debe rechazarlo por ser físicamente imposible, incluso cuando se trate de una confesión judicial y esté ella regida por una tarifa legal que le asigne el valor de plena prueba (Devis Echandía, ob. ind., I-632). Y no me cabe la menor duda de que es inverosímil, harto improbable, que un conductor de larga distancia se desempeñe, sobre las ocho horas de jornada legal, otras doce horas extras diarias las treinta jornadas mensuales u otras ocho horas y media por día, toda vez que ello habría importado laborar veinte horas diarias a lo largo de todo el mes en el primer supuesto y dieciséis horas y media en el segundo, lo que parece contravenir el límite de la propia resistencia humana a la fatiga, de la capacidad anatómica de absorción del esfuerzo físico.-
Tengo para mí que las afirmaciones estampadas en el escrito de demanda han sido basadas en erratas de aritmética. A fin de establecer el lapso de trabajo suplementario, detraer, de cincuenta y dos horas a disposición de la empresa sólo ocho de la jornada legal u otras ocho horas normales de treinta y seis de labor total, ha sido sin duda yerros algebraicos, derivados de no advertir que cada viaje de ida y vuelta abarcaba tres jornadas de labor, de modo que las horas de las jornadas ordinarias computables alcanzaban a treinta y seis por cada travesía completa.-
Veamoslo con algún detalle. En la traza Trelew - Buenos Aires - Trelew, el primer día de viaje el actor partía a las 14 hs., de forma que hasta las 24 hs. completaba diez horas de conducción; sustraídas las ocho horas diarias de la jornada legal, arribamos a que cumplía dos horas extraordinarias. El segundo día del periplo trabajaba de las 0 hs. a las 14 hs. en que dejaba el servicio, retomándolo a las 17,30 hs. para seguir guiando la unidad hasta las 24 hs., alcanzando así un total de veinte horas y media de labor; detraídas las ocho horas normales concluimos que trabajaba doce horas y media en tiempo suplementario. El tercer y último día del itinerario conducía el vehículo desde las 0 hs. y dejaba el servicio a las 17,30 hs., desplegando entonces labores en horas extras por nueve horas y media. En total, cada expedición importaba para él la realización de veinticuatro horas extraordinarias. Ocho viajes mensuales en dicha traza le significaban entonces ciento noventa y dos horas suplementarias por mes.-
En la traza Trelew - Esquel - Trelew el primer día de labor el trabajador la iniciaba a las 20 hs., de modo que hasta las 24 hs. no se desempeñaba en lapso complementario alguno. El segundo día conducía desde las 0 hs. hasta las 7,30 hs., reanudando las tareas a las 20 hs. para llegar en ellas hasta las 24 hs.; ello significa un total de once horas y media de trabajo, de las que restadas las ocho horas normales nos dejan tres horas y media extras. El tercer y último día trabajaba de 0 hs. a 7 hs., esto es por un tiempo inferior a la jornada legal. En síntesis, cada viaje en esta ruta le hacía acumular tres horas y media extras. A razón de nueve periplos mensuales, llegamos a treinta y una horas y media cada mensualidad.-
Por tanto, hemos de concluir que el demandante desarrolló labores en tiempo suplementario a la jornada legal por ciento noventa y dos horas mensuales desde el mes de abril 2008 al mes de marzo de 2009 y treinta y una horas y media mensuales desde abril de 2009 al 22 de octubre del mismo año, resultando entonces la empleadora deudora de los salarios así devengados (art. 201 L.C.T.). Los importes de dichas contraprestaciones, según el valor de las horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, según corresponda, deberán ser determinados en la etapa de ejecución de sentencia a través de un perito contador (art. 520 C.P.C.C.).-

V.- Mal grado los denodados esfuerzos de la demandada por demostrar que el incumplimiento invocado para respaldar el despido directo resultó probado en autos, no logra ella evidenciar el error del "a quo" al concluir lo contrario.-
Es que la declaración testifical de H. W. Rivero -pieza clave en el armado probatorio que esta recurrente procura hacer valer- no resulta hábil para formar convicción sobre la real existencia de ese hecho. Verdad es que el deponente expuso que en la localidad de Tecka abordaron el ómnibus cuatro viajeros, quienes habrían entregado al conductor el dinero importe de sus pasajes sin recibir a cambio los respectivos billetes, pero no es menos exacto que no explicó él cómo presenció ese preciso hecho (fs. 57, resp. a la preg. 5ta.), que no resulta explicable a partir de la circunstancia de que, según la versión fáctica suministrada en el responde a la demanda, el dicente no viajaba en la unidad, sino en un vehículo particular (fs. 25 vta., penúlt. párr.), de donde se sigue que no habría podido presenciar tal supuesta escena. La ausencia de aclaración acerca de con arreglo a qué circunstancia tomó el declarante conocimiento de ese hecho sobre el que depuso dejó su manifestación huérfana de la razón del dicho y casi superfluo es enfatizar la importancia que para la apreciación de esta especie de prueba reviste ella, en tanto es la misma la que informa acerca de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de adquisición por el dicente de su saber sobre los datos fácticos acerca de los que depone, elemento esencial entonces para la adecuada crítica del testimonio (art. 449 "in fine" C.P.C.C., su doc.; este cuerpo, c. 21.157 S.D.L. 20/06, c. 22.374 S.D.L. 7/08, c. 37/12 S.D.L. 5/12). Tal razón de ciencia debe resultar probable de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es a las máximas de la experiencia y principios de la lógica, y en esta especie no parece lógico ni se advierte en la experiencia diaria que alguien situado fuera de un colectivo vea sucesos que habrían acaecido dentro del transporte. Forzado es entonces apartar estas declaraciones del plexo de las pruebas, pues "si parece inverosímil que efectivamente el testigo haya podido adquirir ese conocimiento de los hechos, su testimonio carecerá de mérito probatorio" (Devis Echandía, ob. ind., II-270/271; esta alzada, c. 22.773 S.D.L. 43/08, c. 208/10 S.D.L. 32/10, c. 293/10 S.D.L. 49/10). Bien ha sido señalado que no merece credibilidad el testimonio si la razón de ciencia dada por el deponente es insuficiente, oscura o incierta (confr.: Amaral Santos, "Prova judiciaria no civel e comercial", 3era. ed.., ed. Limonad, Sau Pablo 1964, To. II, nros. 81, 82, 86; De Paula Pérez, "La prueba de testigos en el proceso civil español", Reus, Barcelona 1968, págs. 188/202).-
Tampoco refirió el declarante -ni fue siquiera preguntado acerca de ello- haber interrogado a dos de los supuestos viajeros sin boletos al descenso de éstos en la comarca de Los Altares, cual fuera alegado en la contestación de la demanda (fs. 25 vta. "in fine-2/ 26, párr. 1°). Al margen de que, de haber sucedido así, H. W. Rivero sería en dicho aspecto un testigo de oídas -carentes entonces de fuerza convictiva sus dichos, apoyados no en percepciones directas de sus propios sentidos, sino en el relato que otros le hicieran (art. 390 C.P.C.C., su doc.; esta sala, c. 34/10 S.D.L. 10/10, c. 272/11 S.D.L. 28/11, c. 286/11 S.D.L. 31/11, entre muchas)-, tal nueva omisión nos deja más ayunos aún sobre la fuente de su conocimiento del hecho. Súmese todavía a lo expuesto que, igualmente, nada expresó el deponente acerca de dónde habrían descendido del ómnibus los viajeros, ni sobre la pretendida emisión tardía de sus pasajes. Por otro lado, esto último no parece verosímil si se atiende a las constancias de la hoja de ruta, que da cuenta de su expendio en Tecka (fs. 4/5 y 204/vta. de la doc. res.).-
En síntesis, los hechos alegados por la demandada en su responde, a fs.25vta. /26 no recibieron respaldo probatorio alguno, lo que impide tenerlos por ciertos. Recuérdese que alegaciones y pruebas son institutos distintos que por su naturaleza diferente no se confunden: mediante aquéllas se introducen al proceso datos fácticos; a través de las segundas, se aportan justamente elementos de juicio para formar la convicción del juzgador acerca de la veracidad de las anteriores. Para que los datos fácticos invocados por la parte se conviertan en material lógico de construcción de la sentencia, deben pasar primero por el tamiz, la depuración, que supone su prueba, ya que "las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba" (Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-312/313 y 320/321, nº 1). De allí que alegar y no probar resulte inhacedero, porque para adquirir relevancia a los fines decisorios un dato de hecho necesita ser acreditado, ya que la sentencia debe basarse, como regla, en la prueba y no en la alegación, esto es, en los hechos comprobados de la causa (arts. 363, 364, 390 C.P.C.C.; este cuerpo, c. 22.542 S.D.C. 22/08, c. 443/09 S.D.C. 45/09, c. 581/09 S.D.F. 1/10, c. 54/10 S.D.L. 9/10). Alegar y no probar es mera gesticulación o pedaleo en el aire, pues quien afirma soporta la carga de acreditar su aseveración (art. 381 íd.) y el incumplimiento de ella supone soportar el riesgo de dejar indemostrado el hecho afirmado, por aquello de que la carga de la prueba no es más que "la repartición del riesgo de la falta de prueba" (Carnelutti, "Lezioni...", ed. 1933., II-346).-
Por otro lado, bien señaló el juzgador del anterior grado que aun en la hipótesis que la falta invocada hubiere existido, la máxima sanción del despido hubiera sido desproporcionada con ella ante un empleado con once años de antigüedad en la empresa y sin que ésta evocara en la invariable comunicación rescisoria antecedentes disciplinarios desfavorables (ver fs. 1 de la doc. res.; art. 243 L.C.T.). A cuento viene puntualizar en este aspecto que, dentro de la economía de un sistema legal que otorga prioridad a la continuidad del contrato laboral y consagra la proporcionalidad de las medidas disciplinarias con las faltas cometidas (arts. 10 y 67 ley cit.), ha de entenderse que únicamente la violación muy grave de los deberes importará una injuria que justifique ese superlativo castigo, porque éste es procedente sólo cuando la entidad de la injuria no consienta la prosecución de la relación, con el añadido todavía que la valoración debe ser hecha prudencialmente, atendiendo, entre otras pautas, a las circunstancias personales de cada caso (art. 242 ídem; esta sala c. 16.891 S.D.L. 11/01, c. 20.388 S.D.L. 29/05). Sancionar con el despido a un empleado de dicha antigüedad ante su primer incumplimiento computable resulta una desmesura, pues el empleador tenía a su disposición todo una abanico de medidas disciplinarias con cuya utilización progresiva podía aspirar a lograr la enmienda de la conducta eventualmente reprochable.-

VI.- Por los motivos expuestos entiendo que la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, a fin de acoger el reclamo salarial por labores en tiempo suplementario a la jornada legal por ciento noventa y dos horas mensuales desde el mes de abril 2008 al mes de marzo de 2009 y treinta y una horas y media mensuales desde abril de 2009 al 22 de octubre del mismo año, cuyos importes, según el valor de las horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, de acuerdo como corresponda, deberán ser determinados en la etapa de ejecución de sentencia a través de un perito contador. El fallo, en cambio, habrá de ser confirmado en todo lo demás que fuera materia de agravio.-
Por aplicación del art. 282 C.P.C.C., han de adecuarse a esta nueva decisión las costas impuestas y los honorarios regulados en la instancia previa.-
Finalmente triunfantes las dos pretensiones del actor -la salarial por horas extraordinarias de trabajo y la indemnizatoria del despido- las costas causídicas de primera instancia deben imponerse íntegras a la demandada (art. 57 de la Ley XIV n° 1).-
Vista la extensión, calidad ,resultado de las tareas profesionales cumplidas, así como el carácter y oportunidades en que intervinieran, opino que corresponde regular los honorarios de los Dres. C. H. A., V. F., O. D. V. y M. F. R. en las sumas respectivas equivalentes al 17,70 %, al 2,50 %, al 10 % y al 3,50 % del monto total del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 5, 6, 8, 9, 12, 18, 46 de la Ley XIII n° 4).-
Al prosperar en la alzada el agravio del actor y ser desestimado el de la demanda, queda delineado en ella un vencimiento total del primero, lo que conduce a imponer las costas de la misma totalmente a la demandada (art. 57 de la Ley XIV n° 1, ya cit.).-
Los emolumentos de los Dres. C. H. A., O. D. V. y M. F. R., por sus labores de segunda instancia y atendiendo a la antes indicadas pautas arancelarias, corresponderá regularlos en las sumas respectivas equivalentes al 6,25 %, al 2,50 % y al 1% del referido monto del pleito (arts. antes citado de la ley de honorarios y su igual n° 13).Me expido pues en esta cuestión primera PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Velázquez. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes traídos a revisión de esta Sala.-
Entrando a analizar la cuestión sub lite, a la luz de las pruebas colectadas en la causa y de acuerdo al derecho aplicable al caso, soy de la opinión de que el accionante posee razón en su cuestionamiento, debiendo modificarse parcialmente el decisorio en punto a las diferencias salariales por el cumplimiento de horas extras.-
Esta Sala ha analizado reiteradamente los efectos del juramento estimatorio en el proceso laboral. En un precedente del 21 de agosto de 2008, con primer voto del Dr. Velázquez y adhesión del suscripto, in re "GONZÁLEZ, Isabel Elena c/ ARGENOVA S.A. s/ Dif. de hab. e Indem. de ley" (Expte. n° 22.848 - año: 2008), el Dr. Velázquez expresó que "Ausente en autos entonces documental horaria atendible, cobra relevancia la declaración jurada de la trabajadora. Constituye la misma un juramento estimatorio, especie del género de las declaraciones de parte como medios de prueba que puede entonces ser impugnada por prueba posterior (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-18, nº 186, "l"). Mas en el subexamen no han sido colectadas probanzas hábiles para echar por tierra el tal juramento estimatorio".-
Y en mi voto indiqué citando al art. 42 de la ley provincial 69, que no habiendo sido eficiente la accionada en probar la cantidad de horas realmente trabajadas por la actora, debe estarse al juramento de su contraria, asignándole plenos efectos, a falta de elementos de peso que lo contradigan,
Dije luego que al carecerse de prueba documental válida y confiable para establecer el horario real cumplido por la actora durante todo el tiempo de desempeño, su declaración jurada adquiere un efecto definitorio, pese a la alegación en sentido contrario del demandado. Máxime cuando los testigos que pretenden oponérsele no prestan un testimonio sólido.-
En el presente caso se dan todos los requisitos de eficacia del juramento estimatorio, como que en el reclamo liminar de autos se indicó la cantidad de horas extraordinarias trabajadas cada mes (cfr. fs. 3, 3vta. y 4). En segundo lugar, prestó el actor declaración jurada sobre los hechos afirmados en la demanda, los que debiendo ser objeto de registro en libros de la demandada, no lo fueron e indicando las horas extraordinarias de labor trabajadas por su parte.-
Intimada la demandada por el a quo a presentar tal documentación bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 41, Ley XIV n° 1" y 392 C.P.C.yC. (fs.17), no fueron presentadas esas constancias, utilizando un pretexto inconducente (cfr. fs. 28 vta.).-
En tal situación resulta claro que es aplicable al caso el art. 41 de la Ley XIV n° 1, así como el art. 55, Ley 20744, que edifica sobre la base de la falta de presentación de libros obligatorios una presunción favorable a "las afirmaciones del trabajador...sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos".-
De tal suerte, teniendo la accionada la carga de desvirtuar una presunción legal que se le impone por falta de cumplimiento de obligaciones legales a su cargo, y no habiendo cumplido la accionada tal carga desvirtuatoria, la presunción hace plena fe, adquiriendo efectos rotundos.-
En las circunstancias del caso que nos convoca la accionada tenía la obligación de llevar libros donde constaran las horas extraordinarias laboradas por el personal, a tenor de lo dispuesto por el art. 6 inc. C), Ley 11.544 y el art. 21, Dec. 16.115/33. Las libretas de trabajo con que la empresa pretendió tener por cumplida su obligación de llevar libros, resultan inidóneas para llenar la obligación a cargo de la empleadora, la que no puede pretender sustituir una obligación por otra.-
Ello así, no se requería de mayor prueba para que se tengan por realizadas horas extras de labor por la actora, pues la presunción que juega a su favor y que emana de las citadas normas, en todo caso, revertía sobre su contraparte la obligación de probar en contrario, quedando la actora desobligada de cumplir una labor probatoria a que no estaba obligada y que además pudo juzgar innecesaria, como en efecto lo era, dadas las circunstancias del caso, hasta tanto su contraparte desvirtuara la presunción con que cargaba, lo que no ha ocurrido en autos.-
En consecuencia, debe presumirse -lo que a falta de prueba convincente en contrario adquiere plena fe- que la actora ha desarrollado horas extras de labor en beneficio de la accionada, las que no le han sido remuneradas.-
Pero, no puede admitirse sin examen ni crítica alguna los altos guarismos de horas extras que la actora dice haber laborado para la demandada. Entonces, una cosa es la realización de las horas en sí mismas y otra, decididamente diversa, la cantidad de ellas que se reclaman.-
Si se analiza con detenimiento y cuidado el reclamo de la actora, surge que ella ha hecho un cálculo de horas extras muy superior al que surge de su propio relato de los hechos, por lo que sobre la base de aplicar el criterio de la sana crítica en la evaluación de las afirmaciones de las partes y la prueba colectada, el número de horas extras a reconocerse a la actora será sensiblemente moderado, hasta arribar al número exacto que debe reconocerse.-
Es sabido que los jueces no deben ser cándidos ni están obligados a seguir a las partes en sus afirmaciones, pese a las presunciones que jueguen en su favor, cuando las afirmaciones son inverosímiles o contrarían el principio de normalidad. -
Como indiqué en mi voto de la causa caratulada "NAGÜELQUIN, María Inderledina y otro c/ DÍAZ GODOY, Diego Hernán y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 114 - año 2011), en sentencia de esta Sala del 05/08/2011, las afirmaciones que contrarían el principio de normalidad, deben ser probados por quien los invoca (art. 901 CC a fortiori).-
Admitir la afirmación de la actora de que trabajó trescientos cincuenta y dos horas suplementarias mensuales desde Abril/2008 a Marzo/2009, implica asumir que ella ha laborado doce horas diarias extraordinarias de labor, durante 30 días cada mes, lo que es inaceptable, porque incluso sería incompatible no solo con la normalidad, con lo que es normal y acostumbrado, sino con los propios ritmos y necesidades fisiológicas del cuerpo humano.-
Lo propio ocurre con la afirmación de que el actor laboró doscientos cincuenta y dos horas extraordinarias a partir de Abril/2009, lo que significaría aceptar que él se habría desempeñado ocho horas y media por día durante todo el período mensual. Si bien no es una afirmación tan desaforada como la anterior, le son aplicables similares cortapisas.-
Una presunción es una herramienta valiosa cuando la prueba que debía presentarse no lo ha sido. Pero no puede ser ella el pilote que permita elevar una construcción endeble sobre un cenagal.-
Lo inverosímil de una afirmación no queda saneado por la aplicación de una presunción, por legalmente establecida que ella esté.-
Y, en verdad, resulta si no inverosímil, por lo menos anormal y muy improbable, que el chofer de un micro de larga distancia realice además de las ocho horas de jornada legal, otras doce horas extras cada día, de un mes de treinta jornadas; ello, pues el sujeto que dice haber rendido tales jornadas de labor, habría trabajado alrededor de veinte horas cada día, sin descanso alguno, lo que implica una inevitable y comprensible afectación de los propios ciclos del cuerpo, sobre la base de no cumplir con las pausas y descansos indispensables para mantener un funcionamiento medianamente razonable del mismo.-
Si ello hubiera sido cierto, aún soslayando los fuertes controles administrativos que se imponen a los choferes de micro en las terminales y cabeceras, justamente para evitar este tipo de labores a destajo, desde que se multiplicaron hace unos años los choques protagonizados por ómnibus, tal extremo improbable y anormal debió ser objeto de prueba por demás específica e indubitable, rendida por el actor. -
Más pareciera que en el caso de autos ha existido un yerro aritmético en el reclamo o una tentativa de sacar ventaja de una situación contraria a la ley en que se encontraba la contraria, que una afirmación certera de los horarios efectivos en que se desarrollaran las tareas extraordinarias.-
Teniendo claro lo anterior y poniendo manos a la obra para calcular debidamente las horas extras que surgen de los detallados cronogramas de labor presentados por el actor y que sí se encuentran amparados por la presunción del art. 41 ya referido, surge que, calculando las horas de trabajo normal u ordinario, las extraordinarias alcanzaban la suma de treinta y seis horas por cada travesía completa.-
Téngase presente que en el tramo Trelew - Buenos Aires - Trelew, el micro conducido por el accionante salía de la cabecera a las 14 hs. de un día, por lo que calculada debidamente la labor, solo cumplía ese primer día dos horas extras de trabajo; el segundo día conducía veinte horas y media de labor, suma a la que se deben descontar las ocho horas normales de desempeño, por lo que allí sí las horas extras laboradas eran doce y media. Por último, el tercer día del trayecto, el actor manejaba desde las 0 hs. hasta las 17,30 hs., por lo que horas extras allí eran nueve horas y media, descontadas las ocho reglamentarias. Como se ve un panorama muy distinto a las doce horas extras diarias reclamadas.-
Y siempre calculando que cada travesía insumía la realización de 24 horas suplementarias y que no era cosa de todos los días, sino que como el propio actor reconoce realizaba ocho viajes mensuales en dicha ruta, lo que, en consecuencia arroja, un número más razonable de horas extraordinarias, que arriba a las ciento noventa y dos horas suplementarias por mes, número elevado, pero no descabellado ni hilarante.-
En tanto, en la ruta Trelew - Esquel - Trelew, los guarismos son sensiblemente menores: el primer día de viaje el actor tomaba servicio a las 20 hs., por lo que ese día no devengaba tiempo extraordinario.-
El segundo día manejaba entre las 0 hs. y las 7,30 hs., retomando tareas a las 20 hs. hasta las siete del día siguiente, lo que implica que de un total de once horas y media de trabajo, detraídas las ocho horas reglamentarias, quedan tres horas y media extras a computar.-
Cada uno de los viajes cumplidos en esa ruta, devengaba tres horas y media extraordinarias, nada más, por lo que calculando nueve turnos mensuales, según propios dichos del actor, se arriba a la suma de treinta y una horas y media extras por mes.-
En tal situación, cabe colegir que el actor ha desempeñado tareas extras por la suma de ciento noventa y dos horas (192) mensuales entre Abril/2008 y Marzo/2009 y treinta y una horas y media (31,5) mensuales entre Abril/2009 y el 22/10/2009; de todo ello surge claro que la accionada adeuda salarios por los guarismos especificados en concepto de tiempo suplementario no abonado al actor (cfr. art. 201 L.C.T.).-
El cálculo detallado y preciso de los montos de esas horas impagas, conforme se trate de horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, será objeto de fijación por un perito contador, en etapa de ejecución de sentencia (cfr. art. 520 C.P.C.y C.).-
Sentado ello, cabe analizar el agravio relativo al cuestionamiento del rechazo del despido directo invocado, que el a quo dispusiera en el grado. En línea con ello debe decirse que el ataque orientado a desvirtuar esta conclusión sentencial no es idóneo para ello.-
Ocurre que el testimonio del testigo que la accionada apelante enarbola es inverosímil, al afirmar que en la localidad de Tecka subieron al micro cuatro personas, que pagaron el pasaje pero a los que no se les entregó boleto; si se compara tal enfática declaración con el hecho de que el testigo no circulaba en el ómnibus sino que se encontraba esperando en una especie de buffet, tal comprobación de visu debió requerir de poderes sensoriales extraordinarios, ajenos a la condición humana, como poder apreciar a la distancia y, eventualmente, a través de objetos no traslúdicos como vidrios polarizados, cortinas, asientos, personas viajeras que ascendían, hechos que resulta inaceptable pensar que ha podido presenciar quien no viajaba en el micro, ni se encontraba cerca de los sucesos, según surge de propia declaración (cfr. fs. 57, respuesta a la quinta pergunta).-
Como dije en un voto de mi autoría (cfr. mi voto en sentencia de esta Sala, del 23 de setiembre de 2008, in re "ARSICH, Sergio Alejandro c/ SALINAS, Héctor y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. n° 22.806 - año: 2008), la razón de los dichos del testigo se vincula a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció el hecho sobre el cual depone o, en otras palabras, la explicación de la forma en que ha adquirido el conocimiento de los hechos sobre los que depone y, por tanto, si de la declaración emana que tal conocimiento lo adquirió por haber presenciado los hechos, ello es suficiente para avalar su testimonio o fundar la credibilidad de sus declaraciones (Cám. CC 2ª La Plata, Sala 3ª, 8/6/99, "Pérez, Raúl c/ Policía de la Provincia de Bs. As. s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B352894).-
Dije luego allí que la principal tarea valorativa del juez en la apreciación de la prueba testimonial, radica en establecer si el deponente pudo o no adquirir el conocimiento de un hecho, para lo cual resulta imperioso que éste explique cómo y porqué pudo percibirlo. Si no se expide sobre tales modalidades, o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas, resultare que la ciencia de su dicho no deriva de una percepción personal y directa de los hechos, la declaración se resiente y su eficacia probatoria desaparece (Cám. CC 2ª La Plata, Sala 2ª, 15/4/04, "Martins López, Dina c/ Empresa Mat. S.A. s/ Dañso y perjuicios", en Juba sum. B301260).-
Y que, ergo, debe concluirse en la ineficacia de la prueba testimonial, cuando la misma carece de suficiente razón del dicho o ella brilla por su ausencia, así como cuando ésta, vertida, aparece como inverosímil conforme a las circunstancias que rodean al caso y el conocimiento del declarante (Cám. CC 1ª La Plata, Sala 2ª, 23/10/97, "Pazienza, Enrique Angel c/ García Cueto, Rubén s/ Nulidad de contrato", en Juba sum. B152003).-
Aplicadas estas pautas al caso que nos convoca, verdad es, que la razón de los dichos del testigo Hugo Walter Rivero, sobre donde se encontraba y por qué y qué es lo que vió y en qué circunstancias, es directamente inverosímil, lo que inhabilita su testimonio.-
La declaración testimonial huérfana de razón de sus dichos o basada en una razón inverosímil no constituye un testimonio sino una opinión y no son opiniones lo que se les pide a los testigos sino comprobaciones sensoriales propias, en circunstancias aceptables racionalmente. Cualquiera otra cosa no es testimonio, sino especulación, conjetura, o simple toma de partido y eso le está vedado a un testigo.-
Dado que el testigo Rivero dice haber vivido entonces en la Provincia de Buenos Aires y ser inspector de la empresa Don Otto, es decir, empleado de la misma, la manifestación de hallarse "esperando el micro" en Tecka y las demás circunstancias relatadas no solo son inverosímiles, sino que pudieran emanar un leve tufillo a falso testimonio.-
De todo ello surge que las alegaciones de la accionada en su responde, respecto de la existencia de causal de despido directo, han quedado improbadas, con las consecuencias que ello apareja para el empleador en tales situaciones, a tenor de lo dispuesto por el art. 243 LCT.-
Como dije en un voto de mi autoría (cfr. mi voto en sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2008, "CHAVEZ, Christian Adrián c/ SUPERCANAL S.A. s/ Indem. de ley" (Expte. n° 22.840 - año: 2008), si la causal de despido invocada no ha sido probada, ergo, la misma no puede ser tenida como causal eficiente de desplazamiento del derecho del actor a percibir un crédito indemnizatorio por su despido, que a tenor de lo probado en autos debe tenerse por incausado. Agregué allí que para arribar a tal resultado debe tenerse presente que el art. 243 LCT dispone que "El despido por justa causa dispuesto por el empleador contra la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviese la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas". Interpretando la norma se ha juzgado que el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo impone una carga a la parte que rompe el contrato con invocación de justa causa que determina que la violación a la misma implica la calificación de ilegítima de la decisión rescisoria. El objeto de la norma es que, previo al litigio judicial, se determine entre las partes cuál ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a conocimiento de los magistrados, con el objeto de que no se modifique la causal de despido consignada en la comunicación respectiva, garantizando así el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado por la decisión rescisoria para evitar situaciones de incertidumbre (CNTrab., sala I, 28/12/06, "Rial, Carlos E. c. Covema S.A. y otros", DT 2007 (mayo), 574; ídem, 21/10/05, "Ferragut, Viviana E. c. Transportes Vesprini S.A.", en LL Online).-
En similar sentido se dijo en otro fallo que la comunicación del despido o la denuncia del contrato, conforme el art. 243 de la ley de contrato de trabajo, debe ser suficiente por sí misma para establecer las causales que guían tal conducta y si éstas no han sido notificadas en la comunicación del distracto, no podrán luego ser invocadas como defensa en el pleito donde se controvierta la justificación de la medida, de tal manera se tiende a evitar que ante una eventual contienda judicial no resulte sorprendida la otra parte con nuevos o diferentes cargos de los que se le imputaran al momento del cese (Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen, 25/4/97, "Calles, Aníbal A. c. Cerutti Hnos.",- LLBA 1997- 1443).-
Y prestigiosa doctrina ha enseñado que "con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa en juicio de la contraparte, el legislador dispone que en el despido con justa causa -directo (decidido por el empleador) o indirecto (decidido por el trabajador)- se debe comunicar por escrito y en forma suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato. La comunicación del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar fehacientemente la causa invocada. En caso de demanda judicial, no se admite la modificación de la causal de despido consignada en la comunicación respectiva (invariabilidad de la causa). Esto significa que en el proceso judicial sobreviniente sólo se pueda invocar y tratar de probar la causal esgrimida en la comunicación del despido, así como también que la nueva causal puesta de manifiesto en la demanda o contestación -según el caso-, pero que no hubiere sido invocada en aquella comunicación, no puede ser considerada como justa causa disolutoria, ni aun en caso de ser probada y demostrada su gravedad" (GRISOLIA, Julio Armando, "Derecho del trabajo y de la seguridad social", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2003, T. I, Cap. XVI, subacápite "Expresión de la causa. Invariabilidad").-
Y agrega el mencionado laboralista que "la prueba de la causa del despido recae en quien invoca la existencia del hecho injurioso. En caso de despido directo, el empleador debe justificar la causa, y si se trata de un despido indirecto, la carga probatoria corresponde al trabajador" (GRISOLIA, Julio Armando, "Derecho del trabajo y de la seguridad social", cit, T. I, Cap. XVI, subacápite "Expresión de la causa. Invariabilidad").-
Los claros términos de esta norma y de los fallos y doctrina transcripta, aplicados al caso concreto de autos, implican que no demostrada la causal invocada para despedir, se ha devengado a favor del actor un crédito indemnizatorio por la disolución incausada de la relación laborativa. -
Por tales fundamentos, habré de acompañar la propuesta del Dr. Velázquez de revocar parcialmente el decisorio impugnado, con el objeto de receptar el reclamo salarial por horas suplementarias de labor, en la cuantía de 192 horas, correspondientes al período abril 2008 - marzo 2009 y 31,5 horas del período abril 2009 - 22/10/2009, cuyos importes, según el valor e las horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, de acuerdo como corresponda, deberán ser establecidas en etapa de ejecución de sentencia, por parte de un perito contador. El fallo será objeto de confirmación en todo lo demás aspectos que fueran materia de recurso y agravios.-
La forma en que se resuelve, dado lo dispuesto por el art. 282 C.P.C.y C., deberá ser objeto de adecuación, tanto en lo tocante a las costas impuestas como a los honorarios fijados en la instancia anterior.-
En cuanto a las costas, victoriosas ambas pretensiones del actor -el reclamo por horas extras así como la indemnización por despido- las costas de grado serán impuestas a la demandada en su totalidad (cfr. art. 57 de la Ley XIV Nro. 1).-
En lo tocante a los honorarios, propiciaré la regulación de los estipendios de los Dres. C. A., V. F., O. V. y M. R., en las alícuotas respectivas del 17,70 %, el 2,50 %, el 10 % y al 3,50 % del monto del proceso que se determine en la liquidación a practicarse en etapa de ejecución de sentencia; tales coeficientes se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en el grado (cfr. arts. 5, 6, 8, 9, 12, 18, 46 y cctes., Ley XIII n° 4).-
En tanto, dado que en alzada el agravio del actor ha sido receptado, mientras que el cuestionamiento de la accionada no lo ha sido, se configura un supuesto de derrota completa del accionado, lo que lleva a cargarle al vencido la totalidad de las costas de la alzada (cfr. art. 57, Ley XIV n° 1).-
En cuanto a los estipendios curiales de alzada, propongo la regulación de los correspondientes a los Dres. C. A., O. V. y M. R., en las alícuotas respectivas del 6,25 %, el 2,50% y el l % del monto del proceso que se determine en la liquidación a practicarse en etapa de ejecución de sentencia; tales coeficientes se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (cfr. arts. 5, 6, 8, 9, 12, 13, 18, 46 y cctes., Ley XIII n° 4).-
Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expresó:

Frente al acuerdo antes alcanzado, corresponde:
A) Revocar parcialmente la sentencia apelada, a fin de acoger el reclamo salarial por labores en tiempo suplementario a la jornada legal por ciento noventa y dos horas mensuales desde el mes de abril 2008 al mes de marzo de 2009 y treinta y una horas y media mensuales desde abril de 2009 al 22 de octubre del mismo año, cuyos importes, según el valor de las horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, cual corresponda, deberán ser determinados en la etapa de ejecución de sentencia a través de un perito contador, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravio.-
B) Imponer las costas de ambas instancia íntegramente a la demandada.-
C) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. C. H. A., V. F., O. D. V. y M. F. R., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 17,70 %, al 2,50 %, al 10 % y al 3,50 % del monto total del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución de sentencia.-
D) Regular los honorarios de los Dres. C. H. A., O. D. V. y M. F. R., por sus labores de segunda instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 6,25 %, al 2,50 % y al 1% del referido monto del pleito.-
ASÍ LO VOTO.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo López Mesa, expresó: -

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Velázquez en su voto a esta cuestión.-
Tal mi voto. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (Art. 8º Ley V Nº 17).-

Trelew, 14 de marzo de 2013.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:- S E N T E N C I A: -

REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, a fin de acoger el reclamo salarial por labores en tiempo suplementario a la jornada legal por ciento noventa y dos horas mensuales desde el mes de abril 2008 al mes de marzo de 2009 y treinta y una horas y media mensuales desde abril de 2009 al 22 de octubre del mismo año, cuyos importes, según el valor de las horas al 50 % o al 100 % de la hora normal, cual corresponda, deberán ser determinados en la etapa de ejecución de sentencia a través de un perito contador, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravio.-
IMPONER las costas de ambas instancia íntegramente a la demandada.-
FIJAR, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. C. H. A., V. F., O. D. V. y M. F. R., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 17,70 %, al 2,50 %, al 10 % y al 3,50 % del monto total del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución de sentencia.-
REGULAR los honorarios de los Dres. C. H. A., O. D. V. y M. F. R., por sus labores de segunda instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 6,25 %, al 2,50 % y al 1% del referido monto del pleito.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: CARLOS A. VELAZQUEZ -MARCELO J. LOPEZ MESA

JOSE PABLO DESCALZI, SECRETARIO


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