SALARIOS. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Dependientes que prestan labores en el casino. CCT 802/06 . Reclamo de diferencias salariales. RECHAZO DE LA DEMANDA

Causa 36.861/2007 - "Amigo Abel Osvaldo y otros c/ Casino Buenos Aires SA y otro s/ diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA III - 31/08/2011

SALARIOS. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Dependientes que prestan labores en el casino. CCT 802/06 E. Exclusión de los trabajadores del sector "valet parking" del fondo comunitario de propinas. Disconformidad de los accionantes. Falta de configuración de un proceder violento propinado por el cuerpo de delegados, que haya viciado su voluntad durante la suscripción del convenio. Reclamo de diferencias salariales. RECHAZO DE LA DEMANDA

"No debe soslayarse que el citado convenio de empresa (CCT 802/06 E), que creó el fondo comunitario de propinas, fue suscripto únicamente por el sindicato codemandado (ALEARA), cuyo ámbito de aplicación, compete exclusivamente a los trabajadores por ella representados (conf. art. 3 del CCT citado). Esto, adquiere relevancia para resolver la cuestión, pues de la prueba contable surge que, además de ALEARA, tienen intervención en la demandada otros sindicatos, que representan a otros trabajadores del casino...y que, por ende, tampoco fueron beneficiarios de dicho fondo."

"Los elementos probatorios obrantes en la causa, no permiten concluir que la exclusión de los trabajadores del sector valet parking del fondo comunitario de propinas creado por el CCT 802/06 E, haya sido discriminatoria (arg. art. 163, inc. 5 del CPCCN)."

"De la propia instrumental acompañada por los aquí actores, surge que para la celebración de dicho convenio, habían sido citados los delegados de todos los sectores de trabajo, incluidos los del valet parking. Y, más allá de la presencia física o no del delegado de dicho sector, y de la revocatoria del mandato que intentan los accionantes invocar, como demostración de su disconformidad con la actuación de su delegado, cierto es que no existe elemento alguno en la causa que permita siquiera inferir, que el cuerpo de delegados que sí participó de la celebración de dicho convenio, haya ejercido algún acto de violencia, o que le hubiera impedido el ingreso a las reuniones al delegado de los valets parking (arg. arts. 377, 386 y 163, inc. 5, del CPCCN)."

FALLO COMPLETO:
Causa 36.861/2007 - "Amigo Abel Osvaldo y otros c/ Casino Buenos Aires SA y otro s/ diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA III - 31/08/2011


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31 de agosto de 2011,reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, de donde resulta la siguiente exposición de fundamentos y votación.//-

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de la instancia previa, que rechazó la demanda, apelan las partes actora y demandadas, Casino Buenos Aires SA, Sindicato de Trabajadores de Juego de Azar, Entretenimiento y Esparcimiento, Recreación y Afines, y el tercero citado Casino Buenos Aires SA - Compañía de Inversiones, en Entretenimientos SA, en los respectivos términos de fs. 673/680, fs. 665/666, fs. 668 y fs. 665/666. Las letradas del Sindicato de Trabajadores de Juego de Azar, Entretenimiento y Afines y el perito contador, cuestionan la regulación de sus honorarios por considerarla reducida (ver fs. 668 y fs. 667)).-

Corresponde tratar, en primer lugar, la apelación de los actores. Los apelantes se quejan, porque la magistrada de grado rechazó las diferencias salariales reclamadas en autos, respecto de los montos que integran el fondo comunitario de propinas creado y previsto en el CCT 802/06 "E".-

Afirman que tal proceder es erróneo, porque no se tuvo en cuenta el hecho nuevo por ellos planteado, respecto del reconocimiento del Casino demandado sobre la violencia ejercida por el cuerpo de delegados sobre los accionantes que, según los recurrentes, viciaron la voluntad de la suscripción del CCT 802/06 "E", que no () contempla la inclusión del sector "valet parking", al que pertenecen los mismos.-

Agregan que la magistrada, debió hacer lugar a ese hecho nuevo denunciado, ya que en el juzgado del fuero Nº 20 tramita otra causa, con idéntica pretensión que la de autos, y allí sí se aceptó su presentación.-

Consideran que el reconocimiento efectuado por una de las codemandadas al contestar la demanda en ese proceso, en relación con los actos de discriminación que habían sufrido los aquí reclamantes, así como la violencia ejercida por los miembros del cuerpo de delegados del sindicato demandado contra quiénes se les oponían, acreditan que los actores fueron apartados, en forma discriminatoria y por sus opiniones gremiales y políticas, del Fondo Comunitario de Propinas. Reproducen, en parte, los términos de las contestaciones de demanda hechas en la causa que tramita en el juzgado 20 (ver fs. 675 vlta./676 vlta).-

También se quejan, porque la magistrada nada dice en relación con la reticencia de las demandadas a aportar datos al perito contador, para que conteste los puntos de pericia por ellos ofrecidos, y que citan en el memorial. Sin perjuicio de eso, consideran que la pericia contable prueba que prácticamente todos los sectores del Casino, están dentro del Fondo de Propinas, con excepción de los valets parking y limpieza.-

Por otro lado, apelan que en la sentencia nada se diga, en relación con la causa por la cual se les coartó el derecho de defensa en juicio, al no habérseles permitido producir la prueba testimonial que, según dicen, se tuvo presente en el auto de apertura a prueba, sin que luego se fijaran audiencias.-

También recurren, porque no se valora en el fallo el primer hecho nuevo por ellos invocado que, según dicen, la magistrada de grado acogió en la providencia del 6 de mayo de 2008 y por el cual, se acreditó el accionar discriminatorio de la demandada, respecto de los actores que continuaron este juicio y que fueron despedidos.-

Finalmente, cuestionan el principal fundamento dado por la juez para rechazar la demanda, consistente en la falta de agotamiento de la vía administrativa. Al respecto, consideran que ese aspecto era irrelevante, pues en sede administrativa no habría posibilidad alguna de acreditar los hechos de violencia aquí invocados.-

A fs. 699/700, obra el dictamen de la Sra. Fiscal General Adjunta, que fue requerido por la antigua composición de esta Sala.-

A fs. 703, este Tribunal dispuso una medida para mejor proveer (conf. art. 80 y 122 de la LO), que fue producida a fs. 709/710 y cuyo traslado fue contestado por la actora a fs. 742/743.-

Superada la precedente síntesis, advierto que la queja no debe prosperar.-

Se encuentra fuera de controversia, que las diferencias salariales reclamadas por los accionantes, se fundan en la falta de inclusión del sector en el que se desempeñan (valets parking), en la distribución del Fondo Comunitario de Propinas, creado y previsto por el CCT 802/06 "E".-

Tampoco es materia de debate, el hecho de que dicho convenio de empresa, que fue homologado por el Ministerio de Trabajo (según Res. 119, ver anexo 3043, que obra agregado por cuerda) y que no fue impugnado en sede administrativa (ver contestación de oficio dada por el Ministerio de Trabajo a fs. 402), prevé específicamente los sectores y categorías de trabajadores que participan de ese fondo comunitario de propinas (sectores de juego, mantenimiento de juego, máquinas de azar, mantenimiento de máquinas de azar, caja/ conteo y equipo de cartas, conf. art. 3º del anexo III del CCT citado).-

Ahora bien, los accionantes alegan como fundamento de su pretensión, que la exclusión de los valets parking en la distribución de ese fondo de propinas, fue discriminatoria por parte de las demandadas, ya que, según dicen, solo tuvieron acceso al fondo quienes participaron activamente de la medida de fuerza violenta que logró la creación del mismo, excluyendo en forma expresa, a los sectores moderados que no participaron de aquella (valets parking, entre ellos).-

Sin embargo, coincido con la magistrada en que los apelantes no acreditaron tales afirmaciones (arg. art. 377 del CPCCN).-

Nótese que no obra prueba alguna en la causa, que acredite los actos de discriminación que se invocan en la demanda.-

Digo esto porque, en primer lugar, el hecho nuevo interpuesto por los apelantes a fs. 441/57l, cuya desestimación en grado fue recurrida en los términos del art. 110 de la LO, más de allá de no reunir los requisitos exigidos por el artículo 78 de la LO, no resulta conducente para la resolución del caso de autos.-

Nótese que se trata de afirmaciones hechas por las demandadas, en un expediente iniciado por un trabajador que fue despedido, luego de los hechos ocurridos en el casino demandado el 9/11/07 y que nada tienen que ver con el Fondo Comunitario de Propinas que había sido creado en el año 2006, por el CCT 802/06 E (ver fs. 441/571, arg. art. 78 de la LO).-

Respecto del otro hecho nuevo al que hacen mención los apelantes en el memorial, y que lo individualizan como "el primero denunciado" (ver fs. 678/678), advierto que de las constancias de autos no surge presentación alguna en ese sentido.-

Tampoco surge escrito alguno, en el que se denuncie "... que la empleadora amenazó a los actores que iniciaron este juicio y les ordenó que desistan de este proceso bajo apercibimiento de despedirlos;; y que todos los actores que continuaron con el pleito fueron despedidos..." (aspecto invocado en el memorial).-

Menos aún obra en la causa la providencia del 6 de mayo de 2008, a la que se alude, y en la cual se habría admitido dicha presentación que, reitero, no fue presentada en este expediente.-

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que de la prueba contable surge que, contrariamente a lo sostenido en el memorial, los aquí actores continuaron trabajando en el casino demandado (ver fs. 328 vlta./334).-

En consecuencia, corresponde declarar desierto este aspecto de la queja (arg. art. 116, segundo párrafo, de la ley 18345).-

Igual solución propongo, en relación con la queja interpuesta por los apelantes, en cuanto dicen que "se les coartó su derecho de defensa porque la magistrada no les permitió producir la prueba testimonial, que se tuvo presente en el auto de apertura a prueba".-

En primer lugar, veo que contrariamente a lo dicho por los apelantes, en el auto de apertura a prueba se fijaron audiencias testimoniales respecto de todos los testigos ofrecidos en la causa, incluidos los propuestos por los apelantes (ver fs. 291/292).-

De las constancias de autos, surge que las audiencias testimoniales fueron celebradas (ver fs. 411, fs. 412, fs. 420, fs. 597, entre otras). Además, respecto de los testigos Leguizamón, Beltrán y Benítez ofrecidos por los apelantes, se resolvió, en presencia del letrado de los actores, tenerlos por desistidos (ver fs. 420), y tal decisión no fue siquiera cuestionada por aquél.-

Respecto del testigo Groppo, también llega firme a esta alzada la resolución de fs. 607, en la cual la magistrada tuvo a los apelantes por desistidos de su declaración. Y, respecto del testigo Wierna, cuya declaración se declaró innecesaria en grado (conf. art. 80 LO, ver fs. 641), cabe decir que los apelantes tampoco cumplieron con lo dispuesto a fs. 607, último párrafo, por lo que correspondería, en su caso, tenerlos por desistidos también de su declaración (conf. apercibimiento allí dispuesto).-

Además, no debe soslayarse que en grado, tras determinar innecesaria la declaración de dicho testigo, en la misma providencia se hizo saber a las partes que los autos se encontraban en secretaría para alegar (conf. art. 94 LO) y, tal providencia, fue debidamente notificada y consentida por los apelantes (ver cédula de fs. 644 y alegato obrante a fs. 646/653).-

En cuanto al informe contable, cabe decir que, si bien el perito no pudo contestar alguno de los puntos propuestos por los actores, cierto es que con la producción de la medida dispuesta por este Tribunal a fs. 703 (conf. arts. 80 y 122 de la LO), se suplió la omisión indicada.-

Nótese que a fs. 709/710, el casino demandado informa la cantidad de empleados que trabajan allí desde enero de 2006, cuáles de ellos son afiliados a la codemandada ALEARA, qué cantidad de ellos perciben el fondo de propinas previsto por el CCT 802/06 E, qué cantidad no lo hace, y cuántos de ellos son valets parking.-

De las respuestas brindadas por la empleadora surge que, además de los valets parkings, existen otros empleados del casino que no perciben sumas del fondo comunitario de propinas.-

Tal respuesta, coincide con el informe contable en cuanto a que, según el anexo III del CCT 842/06 E, cobran el fondo de propinas solamente aquellos trabajadores representados por la codemandada ALEARA, y que están directa o indirectamente afectados al sector juego y que, según el artículo 3, inciso a, de dicho convenio son, los siguientes sectores: juego, mantenimiento de juego, máquinas de azar, mantenimiento de máquinas de azar, caja/ conteo y equipos de cartas y, dentro de estos, las categorías expresamente indicadas en dicho convenio. (conf. artículo 3 b, del anexo III del CCT citado).-

Además, no debe soslayarse que el citado convenio de empresa, que creó el fondo comunitario de propinas, fue suscripto únicamente por el sindicato codemandado (ALEARA), cuyo ámbito de aplicación, compete exclusivamente a los trabajadores por ella representados (conf. art. 3 del CCT citado).-

Esto, adquiere relevencia para resolver la cuestión, pues de la prueba contable surge que, además de ALEARA, tienen intervención en la demandada otros sindicatos, que representan a otros trabajadores del casino ( SOMU, SEEN, entre otros, ver fs. 342) y que, por ende, tampoco fueron beneficiarios de dicho fondo.-

En tales condiciones, los elementos probatorios obrantes en la causa, no permiten concluir que la exclusión de los trabajadores del sector valet parking del fondo comunitario de propinas creado por el CCT 842/06 E, haya sido discriminatoria (arg. art. 163, inc. 5 del CPCCN).-

Es más, de la propia instrumental acompañada por los aquí actores, surge que (ver, en especial, fs. 35) para la celebración de dicho convenio, habían sido citados los delegados de todos los sectores de trabajo, incluidos los del valet parking. Y, más allá de la presencia física o no del delegado de dicho sector, y de la revocatoria del mandato que intentan los accionantes invocar, como demostración de su disconformidad con la actuación de su delegado, cierto es que no existe elemento alguno en la causa que permita siquiera inferir, que el cuerpo de delegados que sí participó de la celebración de dicho convenio, haya ejercido algún acto de violencia, o que le hubiera impedido el ingreso a las reuniones al delegado de los valets parking (arg. arts. 377m 386 y 163, inc. 5 del CPCCN).-

En virtud de los argumentos expuestos, propicio que se confirme la sentencia de grado en este aspecto.-

Con respecto a la forma de imposición de costas, motivo de apelación de las demandadas, tengo en cuenta que el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN, faculta al juez a apartarse del principio general de imposición de costas al vencido "siempre que se encontrare mérito para ello". El mérito a que alude la norma citada, existe cuando se ha litigado mediante convicción fundada acerca de la existencia del derecho invocado, o cuando existen circunstancias de hecho dudosas eximentes que hacen caer el principio general enunciado.-

De tal manera, toda vez que los actores pudieron considerarse asistidos de derecho para demandar como lo hicieron, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto impone las costas en el orden causado. Igual solución propongo en relación con las generadas en esta instancia (arg. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).-

Teniendo en cuenta el mérito y la importancia de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinie (arts. 38 de la ley 18345, 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, arts. 3 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, considero que la totalidad de los honorarios regulados son adecuados, por lo que propongo su confirmación. Asimismo, propongo que se regulen los honorarios de los letrados firmantes a fs. 665/666, fs. 668 y fs. 673/679, por sus trabajos en la alzada, en 25% de los regulados por la instancia previa.-

Respecto de la adición del IVA a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionársela a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".-

Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-

Voto, en consecuencia, para que se confirme la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recursos y agravios. Propongo que las costas en la alzada se impongan en el orden causado (arg. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN) y que se regulen los honorarios de los letrados firmantes a fs. 665/666, fs. 668 y fs. 673/679, por sus trabajos en la alzada, en 25% de los regulados por la instancia previa. Debe hacerse saber que, en su caso, el Impuesto al Valor Agregado estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-

El doctor Luis A. Catardo dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.-

OIDO LO CUAL EL TRIBUNAL RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recursos y agravios. II.- imponer las costas en la alzada en el orden causado (arg. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN). III.- Regular los honorarios de los letrados firmantes a fs. 665/666, fs. 668 y fs. 673/679, por sus trabajos en la alzada, en 25% de los regulados por la instancia previa. IV.- Hacer saber que, en su caso, el Impuesto al Valor Agregado estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: Diana Regina Cañal - Luis Alberto Catardo

Ante mi: Leonardo G. Bloise, Secretario