DISCRIMINACIÓN SALARIAL.DESPIDO INDIRECTO. Art. 81 de la Ley 20744. Vulneración del principio de "igual remuneración por igual tarea"

"Cassano Maria Eugenia c/ Hipodromo Argentino de Palermo SA s/ despido" - CNTRAB - SALA V - 27/09/2011

DISCRIMINACIÓN SALARIAL. Trato remuneratorio desigual. Art. 81 de la Ley 20744. Vulneración del principio de "igual remuneración por igual tarea". Falta de acreditación de la existencia de causas objetivas que justifiquen dicha diferenciación. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por la trabajadora. Indemnización del DAÑO MORAL. Improcedencia. DISIDENCIA PARCIAL: Resarcimiento del daño moral. Procedencia


"La demandada admitió la existencia de una diferenciación en el trato salarial, pero ello para que resulte justificada requiere que esta diferenciación no resulte arbitraria, es decir, que exista un motivo que sustente (en la terminología que emplea el art. 81 de la LCT) en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de la trabajadora. Y para ello deben acreditarse las razones con pruebas más o menos objetivas que las justifiquen. De esta forma, y a partir de las pruebas producidas, no encuentro probado que los motivos esgrimidos por el empleador hayan obedecido efectivamente a mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo de determinados dependientes, por encima del desempeño de la aquí reclamante." (Del voto de los jueces de la Sala V, en unanimidad)

"El empleador no puede válidamente establecer esa distinción por sí sin apoyo en pautas objetivas, porque es violatoria del referido principio de igualdad de trato remuneratorio, sin que se haya acreditado una razón de bien común, de necesidad productiva que lo justifique (del voto mayoritario del Dr. Vázquez Vialard en autos "Oliva Arminda Clara c/ Argencard S.A. s/ diferencias de salarios", C.N.A.T., Sala I, sent. def. nº 73565 del 16/2/99)." (Del voto de los jueces de la Sala V, en unanimidad)

"En las circunstancias concretas del caso que surgen del análisis de la prueba producida, de los hechos que rodearon el despido resuelto por la trabajadora, y evaluados a la luz del derecho común, es decir no exclusivamente en base a la relación laboral que vinculara a los ahora litigantes, no se advierte un accionar tal que justifique la reparación adicional pretendida. Se han condenado tanto las indemnizaciones de la LCT como también la que corresponde conforme art. 2 de la ley 25.323." (Del voto de la mayoría)

"En el caso no se advierte ni puede inferirse razonablemente un tipo de motivación cualquiera que permita definir la situación como motivada en prácticas discriminatorias, apareciendo claramente como un efecto de violación del principio de igualdad ante la ley. Mientras que las prácticas discriminatorias son por definición maliciosas (conforme artículos 521 y 1072 del Código Civil), la mera violación del principio de igualdad ante la ley no es maliciosa necesaria-mente, debiendo demostrarse razonablemente la existencia de esta motivación del acto. En tanto ello no ocurra así, la situación se encuentra comprendida en la norma del artículo 520 del Código Civil y, consecuentemente, el sujeto incumpliente debe responder sólo por las consecuencias inmediatas del acto, tal como postula el primer voto obligando a pagar con intereses la obligación salarial parcialmente cumplida. Para que se deba responder por las consecuencias mediatas del acto era menester atribuir malicia al agente (artículo 521 del Código Civil)." (Dr. Arias Gibert, según su voto)

"La demandada no cuestionó expresa y fundadamente la aplicación al caso de la ley 23.592, ni del art. 522 del Código Civil. En este contexto, llega firme a la alzada que la demandada aplicó respecto a la actora un régimen salarial discriminatorio violatorio del derecho constitucional a igual remuneración por igual tarea, configurándose de ese modo una ilicitud escindible de aquélla que sanciona el art. 245 de la L.C.T. (t.o.), norma que reglamenta el derecho de jerarquía constitucional de protección contra el despido arbitrario y al trabajo. De ahí que, en ese marco, se impone la confirmación de la condena a la reparación de daño moral dispuesta por el juez de primera instancia, con fundamento en lo establecido en los arts. 1 de la ley 23.592 y 522 del Código Civil." (Del voto en disidencia parcial del Dr. Zas)

FALLO COMPLETO:

"Cassano Maria Eugenia c/ Hipodromo Argentino de Palermo SA s/ despido" - CNTRAB - SALA V - 27/09/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 172/180, que hizo lugar a la demanda, apela la demandada Hipódromo Argentino de Palermo S.A., escrito que mereciera crítica de la accionante a fs. 190/192.//-

II. La queja de la demandada está dirigida a cuestionar la decisión de grado por la cual el Dr. Mario Elffman consideró ajustado a derecho el despido indirecto. Ello así, porque la demandada no pudo demostrar que el trato peyorativo recibido por la Srta. Cassano, en lo que respecta a su remuneración, obedeciera a causas objetivas como mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas.-

III. En criterio de la recurrente, el sentenciante de grado analizó equivocadamente los medios de prueba y que no () existió silencio de su parte al emplazamiento de la trabajadora. Agregó que la accionante tenía la carga de aportar "algún indicio razonable" de que el acto empresarial lesionó su derecho fundamental, y que nada fue probado en cuanto a la supuesta discriminación.-

No se encuentra controvertido en autos que la demandada abonó una remuneración mayor a determinados empleados que se desempeñaban en las mismas funciones que la actora. En el responde (fs. 39/49 vta.)) se afirmó que "...En el caso que nos ocupa, surge con claridad meridiana, que el incremento del salario de determinados trabajadores obedeció a la eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo de los mismos..." (fs. 46) reiterando en el memorial recursivo que "... el incremento salarial que recibieron algunos empleados del Hipódromo se debió a objetivos claros y concretos: desempeño, pautas alcanzadas y nivel de rendimiento, sanciones, eficiencia y corrección." (fs. 182 vta.).-

En tal ilación, observo que la recurrente no se hace cargo del argumento central de la sentencia en cuanto a que no se produjeron pruebas idóneas para acreditar la mayor laboriosidad, eficacia o contracción a sus tareas de ciertos empleados que hubieran justificado un incremento remuneratorio (fs. 176, arg. art. 116 L.O.).-

En efecto, la demandada reconoció abiertamente que la empresa dispuso un incremento en la remuneración de "determinado personal" en base a criterios basados en el nivel de rendimiento y los objetivos alcanzados (fs. 45/vta.). En apoyo a su postura sostiene que la prueba del distinto trato remuneratorio hacia la actora lo constituyen los testimonios de D'audia, Jiménez y Carmona que aseguraron que el desempeño de la demandante no era bueno.-

Sin embargo, no resulta una prueba eficaz para justificar el trato desigual a la demandante la sola manifestación de los testigos propuestos por la demandada respecto a un supuesto desempeño regular o malo de aquella. En lo que atañe a la fuerza convictiva de las mencionadas declaraciones testimoniales rendidas en autos a propuesta de la parte empleadora (D'audia, fs. 149 y vta., Jiménez, fs. 149 vta./150 y Carmona, fs. 150 y vta.), comparto en términos generales la valoración efectuada por el Sr. juez a quo, ya que todos ellos eran empleados jerárquicos (D'audia era gerente de "slots", Jiménez y Carmona jefes de sector o "de juego") de la accionada al tiempo de declarar, lo que en principio condiciona sus dichos en cuanto a que deben ser analizados con estrictez. Pero, por otra parte, no son precisos respecto al supuesto "mal desempeño" de la accionante, que tendría fundamento en algunas sanciones (para el testigo D'audia) pero para Jiménez se basaría en inasistencias o en que no era "el adecuado" (también Carmona se refiere a ausencias, pero asimismo a "errores"). Mas ninguno de ellos se remite a una evaluación periódica por escrito, o recurso similar, que le dé sustento a sus apreciaciones.-

La demandada admitió la existencia de una diferenciación en el trato salarial, pero ello para que resulte justificada requiere que esta diferenciación no resulte arbitraria, es decir, que exista un motivo que sustente (en la terminología que emplea el art. 81 L.C.T.) en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de la trabajadora. Y para ello deben acreditarse las razones con pruebas más o menos objetivas que las justifiquen. De esta forma, y a partir de las pruebas producidas, no encuentro probado que los motivos esgrimidos por el empleador hayan obedecido efectivamente a mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo de determinados dependientes, por encima del desempeño de la aquí reclamante.-

El empleador no puede válidamente establecer esa distinción por sí sin apoyo en pautas objetivas, porque es violatoria del referido principio de igualdad de trato remuneratorio, sin que se haya acreditado una razón de bien común, de necesidad productiva que lo justifique (del voto mayoritario del Dr. Vázquez Vialard en autos "Oliva Arminda Clara c/ Argencard S.A. s/ diferencias de salarios", C.N.A.T., Sala I, sent. def. nº 73565 del 16/2/99).-

Como está fuera de discusión que la actora percibía un salario básico menor al de otros trabajadores con su misma categoría laboral pero, en el caso aquí considerado, la empresa no ha probado -carga que era suya y no, como sostiene en el memorial, de la actora- que el trato remuneratorio desigual obedeciera a "razones objetivas" (valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común: conf. art. 81 ya cit.), coincido con el sentenciante de grado en cuanto se refirió a la ausencia de formalidades o registros que sirvan de respaldo a la diferencia remuneratoria (fs. 176).-

Por lo expuesto, opino que en este aspecto del recurso el fallo apelado debe confirmarse.-

IV. Se agravia la demandada también por la procedencia del rubro daño moral porque entiende que la indemnización tarifada prevista por el art. 245 L.C.T. excluye toda otra reparación a causa del despido. Agrega que solo sería admisible la acumulación indemnizatoria por daño moral si se acreditasen condiciones de excepción que justifiquen un resarcimiento extratarifado (fs. 184/vta.).-

En ese orden de ideas, encuentro que asiste razón a la recurrente porque la reclamación que efectuara la actora en la demanda, en concepto de daño moral por el despido no está justificada; hubo sí un incumplimiento para romper el vínculo, pero ello se tradujo en una diferencia salarial, que ha sido considerada al liquidarse los rubros de condena (fs. 177) similar a otras que podrían configurarse por diferentes razones, pero sin que esté acreditado que se haya configurado un despido por razones de raza, religión, ideología, nacionalidad, motivos gremiales, etc. que sustente una reparación fuera de la prevista legalmente; adviértase que (aunque ello no fue la razón de la ruptura vincular) la accionante registraba cinco apercibimientos , una suspensión y un llamado de atención según fs. 135 no objetado, pues lo expresado a fs. 144 solo está referido al tema de ausencias sobre el cual el perito se expide en la misma foja. Recuerdo que -en principio- el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario e incluso los padecimientos producidos por la invocación de una falsa causa, resultando procedente la reparación civil sólo en aquellos casos excepcionales en que el despido o la injuria vayan acompañados por una conducta adicional que resulte resarcible aún en ausencia de vínculo contractual.-

Desde dicha perspectiva de enfoque, y en las circunstancias concretas del caso que surgen del análisis de la prueba producida, considero que de los hechos que rodearon el despido resuelto por la trabajadora, y evaluados a la luz del derecho común, es decir no exclusivamente en base a la relación laboral que vinculara a los ahora litigantes, no se advierte un accionar tal que justifique la reparación adicional pretendida. Se han condenado tanto las indemnizaciones de la L.C.T. como también la que corresponde conforme art. 2 ley 25.323.-

Por otra parte, tampoco encuentro elementos que objetivamente evidencien que la actora haya sido víctima de un trato en los términos del art. 1 de la ley 23.592 por parte de la ex empleadora y por las razones allí previstas. En el caso, como antes dijera, no se observa tal casuística, ni se verifica alguno de los supuestos fácticos que prevé la mencionada norma.-

Consecuentemente, voto por revocar la condena en concepto de daño moral.-

V. Por último, la demandada se agravia por la base salarial considerada por el Sr. Juez de grado. Como fundamento de la queja sostiene la apelante que impugnó el informe pericial contable porque la remuneración allí calculada no tenía respaldo documental y sólo surgió de dichos de la accionante

Sin embargo, a mi juicio, este segmento del memorial no desvirtúa los argumentos de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 116 L.O., pues no se rebate el sostén principal del fallo apelado, que tuvo por acreditado que el sueldo básico de los jefes auxiliares de sector, categoría que también detentaba la actora, en octubre de 2008 era de $ 3.400 y que esa información surgió de los instrumentos exhibidos al perito (ver informe contable, fs. 133 vta. punto f y 174).-

VI. De acuerdo a la solución que propicio, el capital de condena totalizaría $ 39.955,65 suma que devengará los intereses establecidos a fs. 177/178 desde las fechas allí indicadas. Dado que de seguirse mi moción, se ratificaría lo resuelto acerca del reclamo fundamental del pleito, relativo a las reparaciones por despido, entiendo que aun desde la óptica del art. 279 C.P.C.C.N., debería ratificarse la imposición de costas, y las regulaciones de honorarios aunque -claro está- los porcentajes de estos últimos deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena, más intereses.-

VII. En lo que atañe a las costas de alzada, teniendo en cuenta el resultado parcialmente favorable y parcialmente adverso del recurso, la solución dada a las cuestiones debatidas, rubro desestimado y la forma de resolverse el litigio integralmente considerado, estimo que deberían imponerse en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la actora (art. 71 del C.P.C.C.N.).-

Por las labores de 2ª instancia propicio fijar los honorarios de los Dres. M. A. M. y D. J. L. en el 30% de lo que corresponda a la actuación de los profesionales de las partes actora y demandada, respectivamente, por tareas de 1ª instancia (art. 14 L.A.).-

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I) Por análogos fundamentos, coincido con la solución sugerida por la Dra. García Margalejo en el considerando III) de su voto.-

II) Disiento, en cambio, de la propuesta realizada por mi distinguida colega preopinante en el considerando IV) de su voto, por las siguientes razones.-

El juez de grado señala en lo pertinente:

"...no es menester la previa calificación de conductas singulares discriminatorias, si tal discriminación ilegítima surge de la inexistencia de justificación de un tratamiento salarial desigual en perjuicio de la reclamante, pues así lo impone la articulación horizontal necesaria entre los arts. 81 y 17 LCT, y la subordinación de ambos como normas reglamentarias al art. 14 bis de la C.N. en materia de garantía o tutela del principio de igualdad de remuneración por igual tarea."

"La reparabilidad no tarifaria de los daños y perjuicios que provengan de conductas o comportamiento contractuales discriminatorios resulta, necesariamente, de lo dispuesto en el art. 1º de la ley 23.592".-

"Se trata del resarcimiento integral de todas las consecuencias dañosas del acto discriminatorio así declarado judicialmente."

"Puesto que lo pretendido, en ese ámbito de reparación integral, es un resarcimiento por el `despido discriminatorio´, sin caracterización ni prueba de daños y perjuicios materiales, lo que nos conduce exclusivamente a la apreciación del reclamo como de resarcimiento de daño moral, no corresponde un análisis más profundo de la correspondencia entre las indemnizaciones tarifadas que tienen por causa el despido y su cotejo con la existencia o inexistencia de otros o conductas diferenciables de aquel, anteriores, simultáneas o posteriores al distracto, generadores de responsabilidades de ese tipo."

"Puesto que he tenido por acreditada la materialidad de un régimen salarial discriminatorio, considero que `a´ (la actora) está asistida de pleno derecho para la reclamación efectuada, y en defecto de una prueba de la cuantía de ese daño moral, y habida cuenta de mi obligación legal de determinarlo o estimarlo prudencialmente, con arreglo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (art. 522 Cod. Civil), determino ese daño resarcible en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000) a valores actuales al tiempo de esta sentencia, sin perjuicio del curso de sus intereses desde la fecha del distracto..." (ver fs. 176/177).-

La parte demandada no rebate con las exigencias impuestas por el art. 116 de la L.O. los argumentos y conclusiones del Dr. Elffman transcriptos precedentemente.-

En efecto, corresponde declarar desierto el recurso de apelación "si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél" (C.S.J.N., Fallos, 323:2131).-

La crítica supone un análisis de la sentencia mediante raciocinios que demuestren el error técnico, la incongruencia normativa o la contradicción lógica de la relación de los hechos que el juez considera conducentes para la justa composición del litigio, de su calificación jurídica y de los fundamentos de derecho que sustentan su decisión, por ello la ley procesal exige que esa crítica sea razonada, es decir que el apelante refute las conclusiones que considera erradas, requisito que, en el caso, no encuentro cumplido, por cuanto la demandada se limita a afirmar dogmáticamente que la indemnización prevista por el art. 245, L.C.T. de carácter tarifado excluye toda otra reparación con causa en el despido, y que no estarían demostradas las circunstancias invocadas en el escrito de inicio para calificar como discriminatorias sus conductas, mientras que no cuestiona que en el presente caso la decisión del magistrado de grado de fijar una reparación adicional a la tarifa legal fue fundada en la existencia de una discriminación salarial de que fue víctima la actora y que justificó la decisión de esta última de considerarse despedida.-

Por otra parte, la demandada no cuestionó expresa y fundadamente la aplicación al caso de la ley 23.592, ni del art. 522, C. Civ.-

En este contexto, y sin perjuicio de lo expuesto en el considerando I) de mi voto, llega firme a la alzada que la demandada aplicó respecto a la actora un régimen salarial discriminatorio violatorio del derecho constitucional a igual remuneración por igual tarea, configurándose de ese modo una ilicitud escindible de aquélla que sanciona el art. 245 de la L.C.T. (t.o.), norma que reglamenta el derecho de jerarquía constitucional de protección contra el despido arbitrario y al trabajo.-

De ahí que, en ese marco, se impone la confirmación de la condena a la reparación de daño moral dispuesta por el juez de primera instancia con fundamento en lo establecido en los arts. 1º de la ley 23.592 y 522 del C. Civ., lo que así propicio.-

III) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo en el considerando V) de su voto.-

IV) De prosperar mi criterio, la sentencia será confirmada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios.-

V) Postulo imponer las costas de alzada a la demandada vencida (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una de ellas le corresponda por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).-

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

La disidencia entre los dos votos que anteceden se refiere a la resarcibilidad del daño moral emergente de la falta de pago de salarios en condiciones de igual de trato. En realidad, lo que separa a los votos es una diferencia no expresada respecto de un dilema teórico. ¿Es la no discriminación sólo el reverso del principio de igualdad de trato o se trata de dos institutos diversos con condiciones de existencia y efectos diferenciados?

Llega firme de los dos votos anteriores que el empleador trató al actor de modo desigual en materia remuneratoria por tareas similares sin causa objetiva de justificación. Como consecuencia de ello el primer voto entendió que la falta de pago se encontraba compensada con el reconocimiento de las diferencias salariales, mientras que el segundo voto entendió que al existir discriminación debía repararse el daño moral irrogado.-

Para resolver la cuestión he de analizar separadamente los conceptos de discriminación y de igualdad de trato con fundamento en los textos constitucionales y de los tratados incorporados a la Consitución Nacional.-

1. Discriminación

Es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una "identidad". En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas "identidades".-

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de Mosset Iturraspe (2009:49) que la considera alternativamente como "separar, distinguir, diferenciar" como "dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.". La primera sería una discriminación "buena" y la otra una discriminación "mala". Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla.-

Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.-

No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino "...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio" (Villalpando, 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.-

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas

(...) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación. En un análisis de este tipo se presupone su "no-normalidad" (en oposición a una supuesta "normalidad" del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o "tolerancia" de dicha "no-normalidad" (que poco a poco se termina postulando como "anormalidad). (Villalpando, 2006:17).-

De hecho, lo que denota la mirada propiamente discriminadora no es un rasgo empírico del sujeto discriminado sino, por el contrario, la afirmación del atributo en ausencia de su presentación empírica. La mirada específicamente nazi puede expresarse del siguiente modo: "Sé muy bien que Abraham, mi vecino de enfrente, aparenta ser un buen padre de familia con intereses artísticos. No obstante, es esta apariencia lo que lo hace más peligroso pues, en tanto judío, su objetivo real es la disolución de los lazos familiares y la obtención del lucro destruyendo todos los valores culturales".-

Esta especificidad de la mirada discriminatoria es lo que impide afirmar, como lo hace Mosset Iturraspe (2009:55) "... el derecho a 'no ser discriminado', que le asiste a todas las personas, cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas". La especificidad de la mirada discriminatoria es que se constituye a partir de un marco no observable. No es necesariamente discriminatorio pensar que un sujeto con un atributo x tiene un atributo y si es observable para ese sujeto esa característica y en el sujeto x. Sí es discriminatorio pensar que porque el sujeto x pertenece a la categoría y ha de tener el atributo z.-

Es que las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas "... cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas", es el error conceptual que obligó a Mosset a distinguir una discriminación aceptable y una discriminación inaceptable. El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del sujeto en la categoría discriminada.-

El discriminador nazi no ve a Abraham, ve al judío genérico y a Abraham como una expresión de esta categoría. Y este proceso (cualquiera sea el atributo que se adjudique a la categoría, "positivo" o "negativo"2) es en sí una objetalización del sujeto. Por tanto no hay discriminación mala o buena. La discriminación, como dispositivo formal de subsunción sin resto del particular en el universal es siempre, necesariamente, antijurídica.-

La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no se identifica con el principio general de igualdad ante la ley. Si bien ambos institutos encuentran su reconocimiento jurídico inicial en la Declaración Universal de los derechos del hombre (artículos 1 y 2 respectivamente), sus condiciones de funcionamiento y elementos son notoriamente diversos. No se trata de dos modos distintos de nombrar lo mismo sino de dos institutos que imponen por efecto de estructura consecuencias diferenciadas.-

La igualdad ante la ley supone la existencia de una serie de sujetos que requieren para su igualdad un otro que ocupa ese lugar de excepción. Es a este sujeto a quien se le demanda la igualdad. Pero la condición de la igualdad ante la ley es que exista un sujeto cualquiera que ocupe el lugar de excepción (el de la ley) a quien se le demande la igualdad de los miembros de la fratría.-

Esto es lo que ya señalaba Freud (1988:120) al señalar que la envidia es un sentimiento tan nocivo que amenaza dañar al mismo envidioso y que por eso se revierte en un sentimiento grupal "... nos negamos muchas cosas para que otros puedan estar sin ellas o, lo que es lo mismo, no puedan pedirlas. Esta demanda de igualdad es la raíz de la conciencia social y del sentido del deber". Pero este sentimiento grupal sólo puede nacer por la mediación de un otro ajeno al grupo, alguien que se encuentre en una posición excepcional. Es a él a quien se le demanda la igualdad, amar por igual a los miembros del grupo, pero "...la demanda de igualdad en un grupo sólo se aplica a sus miembros, nunca al líder" (Freud, 1988:121).-

Por el contrario, la raíz de la discriminación prescinde de la mediación externa del sujeto de excepción. Es el enfrentamiento directo respecto de un goce atribuido al otro, la envidia sin mediación de la excepción (instancia de ley). El origen de las prácticas sociales de discriminación se encuentra en la fantasía de un goce propio robado por el sujeto o grupo a quien se atribuye esta capacidad. Y son curiosamente los mitos humanistas utópicos los que dan el marco adecuado para la aparición de este fenómeno.-

En efecto, el humanismo utópico supone una felicidad alcanzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstáculos "patológicos". El goce debido es arrebatado por el grupo que ha de ser objeto de discriminación o posee un goce inalcanzable que debe serle arrebatado.-

Los intentos moralistas que suponen una "maldad" en el discriminador o una irracionalidad en éste tienden a encubrir que los más violentos supuestos de discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la bandera del bien (de hecho la svástica, que tuerce la cruz hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello encontraron una base de racionalidad, incluso científica. Los grandes genocidios, productos del siglo XIX que se agravan en el XX, son el resultado de la ilustración, de la razón instrumental en marcha hacia un porvenir venturoso (la sociedad comunista, los mil años del Reich alemán). Incluso, entre los antecedentes, difícilmente se pueda encontrar un contemporáneo mas racional que Torquemada.-

Si una práctica social discriminatoria adquiere difusión en una sociedad determinada, no es por efecto de la aberración o de la irracionalidad. Por el contrario "...la construcción de esta supuesta condición de "normalidad" de la sociedad es uno de los primeros y principales modos de acción de una práctica social discriminatoria" (Villalpando, 2006:17).-

La normalidad lleva ínsita la idea de bien y de moral. Al mismo tiempo desde estas ideas de bien y de moral la práctica social discriminatoria se manifiesta funcional. Si algo responde a la idea de moralidad y racionalidad de una sociedad determinada es, precisamente, la práctica social discriminatoria.-

Ahora bien, es de señalar que el concepto de discriminación que se critica no tiene sustento en la definición de discriminación que desde 1989 adoptó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD) que entiende como tal a:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.-

Como puede observarse la discriminación (que no admite una forma neutra sino que es por definición antijurídica) consiste para la definición de la CERD en: 1) Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia; 2) motivada en cualquier condición social; 3) que tenga por objeto o por resultado; 4) anular o menoscabar el conocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad; 5) de Derechos Humanos o libertades fundamentales de todas las personas.-

La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no es una demanda dirigida al sujeto de excepción (como es el supuesto de la igualdad ante la ley) sino que puede ser exigida tanto del sujeto de excepción como de cualquier miembro del grupo. Por el contrario, la igualdad ante la ley o sus corolarios sólo puede ser demandada al sujeto que ocupa el lugar de excepción (el gobernante o, en la relación laboral, el empleador o superior jerárquico) respecto de los sujetos comprendidos en la regla (los miembros del grupo).-

En segundo lugar, la discriminación está motivada y, por tanto, tiene por objeto o resultado privar -por causa de una condición social cualesquiera- el goce o ejercicio de un derecho o libertad. La igualdad ante la ley se viola siempre que la desigualdad no sea razonable. No es necesario que tenga por objeto la privación de derechos a un grupo. En otras palabras, la igualdad ante la ley se viola "objetivamente". La práctica social discriminatoria está motivada.-

La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es justamente la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo. Esto es que en el acto de discriminación el discriminado no es el sujeto en su particularidad sino en tanto adscripto a un grupo social de pertenencia. Por eso señalé previamente que lo que constituye a la práctica social discriminatoria es la subsunción sin resto del sujeto (o del particular) en una identidad (en una generalidad). Cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria) o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica.-

De allí que, no obstante la posibilidad de que las figuras coincidan, el ámbito de actuación del principio de igualdad ante la ley y de interdicción de las prácticas sociales de discriminación difiere. A su vez, estas se encuentran en idéntica situación respecto del concepto de represalia. Gráficamente la situación podría representarse así.-

2. La llamada discriminación positiva

Uno de los aspectos de la discusión que puede llamar a error respecto de la existencia de una "discriminación neutra", es el supuesto de la llamada discriminación positiva recogida por el inciso 4 del artículo 1° del CERD que textualmente establece:

Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condición de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzar los objetivos para los cuales se tomaron.-

Esta disposición se encuentra complementada por la norma del artículo 2, inciso 2° del CERD:

Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.-

Una vez más, la relación entre la práctica social de discriminación y la llamada discriminación positiva es meramente de homonimia en el uso como resultado de la utilización exorbitada del método de la analogía. Sometida la situación a análisis estructural puede advertirse que la asimilación es meramente imaginaria.-

Tal como se señaló precedentemente, la discriminación prescinde de las características o conductas del sujeto concreto para asimilarlo directamente a una generalidad. En la llamada discriminación positiva, no se hace abstracción de las capacidades y cualidades individuales del sujeto sino que éstas son especialmente tomadas en cuenta. No se trata de una igualación de mayorías o de minorías (la discriminación de las minorías como forma por antonomasia de discriminación es, en sí misma, discriminatoria, ya que en América Latina los grupos objeto de discriminación suelen ser grupos enormemente mayoritarios), se trata de posibilitar el desarrollo de las capacidades del sujeto con prescindencia de su pertenencia al grupo objeto de prácticas sociales de discriminación.-

Las normas que exigen un cupo mínimo de negros en las universidades de los EE.UU. no tienen por objeto asegurar que se ingrese por ser negro sino que, detectada la práctica social de discriminación, el sujeto perteneciente al grupo social discriminado, con capacidad suficiente, ingrese a la universidad - a pesar de ser negro - y no por el hecho de serlo.-

No hay en modo alguno un proceso de discriminación inverso. En las prácticas sociales discriminatorias, lo que se tiene en cuenta es la pertenencia al grupo, con prescindencia de los rasgos particulares del sujeto. Basta la adscripción al grupo discriminado para que se transfieran los atributos, imaginariamente negativos del grupo, al sujeto. La llamada discriminación positiva, por el contrario, se manifiesta como un corolario del principio de igualdad ante la ley. En ella el sujeto de excepción (quien ocupa el lugar de la ley) teniendo en cuenta la existencia de obstáculos para el ejercicio igual de derechos remueve éstos. Es una particularización del principio abstracto de igualdad ante la ley. Por eso la estructura de la discriminación positiva es la propia del principio de igualdad ante la ley. Ella, a diferencia de la discriminación, sólo puede ser demandada al sujeto de excepción y no tiene como motivo la diferencia atribuida a un grupo sino la existencia de una práctica social de discriminación o una desigualdad social que se manifiesta como obstáculo a la concreción del principio de igualdad. Obsérvese que el sujeto activo de la práctica social de discriminación puede ser un sujeto, un grupo o un Estado. Por ello el principio de interdicción de la discriminación se dirige a cualquier sujeto, miembro del grupo o sujeto de excepción, mientras que la igualdad ante la ley (o su corolario concreto, la denominada "discriminación positiva) sólo puede ser demandada al sujeto de excepción.-

3. Identidad e identificación. El problema de la igualdad.-

Todo sujeto es, por definición, supernumerario al estado de situación en qué se encuentra pues si hay sujeto es porque se cuenta en un estado de situación dado pero al mismo tiempo está ausente de él, de un modo similar a la paradoja de Russell. No hay sujeto fuera de la situación (por ello debe ser contado) pero, en tanto agente, en tanto potencia de actuar, el sujeto está fuera de la situación a la que pertenece. Esto es tanto como decir que los hombres son producto de la historia, pero son los hombres los que hacen la historia.-

El sujeto sólo puede ser causa de una situación futura si y sólo si es excedente a la situación presente en la que está comprendido (de otro modo no habría historia sino meramente diacronía). Por ello, aún la suma absoluta de los rasgos de la situación presente no puede dar cuenta del sujeto que se sigue manteniendo excedentario a la situación. Y es precisamente esta paradoja del sujeto lo que define el problema de la razón práctica.-

Este carácter excedentario hace que el sujeto -conformado por la situación- sea inenumerable por ésta. Por este motivo ninguna identidad cierra al sujeto y, el sujeto, a su vez, no arriba a una identidad sino por efecto de un proceso de identificación, de la que es tanto hablante como hablado. Y si hay proceso de identificación es porque el hablante no tiene en sí ninguna identidad preconstituida.-

El sentido común vigente en nuestras sociedades presenta a cada sujeto como individuo, esto es, como indiviso, como lo que no tiene división. Sería así portador de una esencia única e irrepetible. Si lo que vale es exclusivamente esa esencia, toda frustración o todo éxito es imputable a esa "buena madera" que justificaría toda desigualdad entre personas.-

Todo fracaso o todo acto objeto de ilegalización social resultaría así analizable en términos de culpa subjetiva e individual. La culpa subjetiva e individual es otro nombre del pecado.-

Pero ¿qué tal si cada uno nosotros estuviera dividido entre deseos y actos que son contradictorios? ¿Qué tal si cambio y soy distinto a lo que era? No habría entonces ninguna esencia individual. Pongamos el ejemplo más sencillo, aunque resulte un poco abstracto como todo lo sencillo. La presentación del principio de identidad. Cuando digo "A es A" o "A=A" la segunda A ya no es idéntica a la primera pues es la medida de comparación de la primera. El valor de todo significante, aún tan simple como el de "A" depende no solo de su individualidad como significante "A" sino del efecto que produce su emplazamiento, su posición.-

Si esto sucede con algo tan simple y tan idéntico a sí mismo como un significante ¿cómo es posible que se pretenda que lo que es de un sujeto sea el efecto de una problemática esencia única e irrepetible?

Si yo soy "A", este significante que me representa sólo ha de tener efectos de acuerdo al lugar que ocupe en la estructura de una sociedad. Y si un "A" significa distinto que otro, no se debe a la diferencia de los "A" (en sí idénticos) sino al lugar que ocupan en el discurso de una sociedad. Lo que sea que seamos significa desde un lugar en la sociedad. Lo que somos lo somos en y por las relaciones que nos anudan y nos hacen.-

Obviamente, si cambia el lugar de emplazamiento, cambia mi significación social. Por eso, al transformar lo que me rodea me transformo a mí mismo. Esto también debería indicar que un sujeto sólo aparece en un lugar, por lo tanto el emplazamiento, el lugar desde el cual el sujeto significa y se le anudan significaciones, es constitutivo de la aparición del sujeto.-

El paradigma liberal consiste en pretender que el sujeto pudiera existir sin lugar y sin tiempo, completamente ajeno a las relaciones sociales. De este modo las desigualdades sociales son presentadas como resultados de los "méritos" poniendo en el olvido que los "méritos" son también el resultado de las desigualdades que están en la misma estructura social.-

Pero en la medida que un sujeto cualquiera esta cruzado por múltiples significaciones, en muchas de las cuales se reconoce, se produce un proceso de identificación en la cual el sujeto se reconoce como "yo soy esto". Pero si hay procesos de identificación es porque sujeto se reconoce como "yo soy esto". Pero si hay procesos de identificación es porque no hay identidades marcadas de antemano. El proceso de construcción y transformación de la sociedad y de los sujetos no puede olvidar que en el proceso de identificación existen también significaciones en pugna.-

En esto radica el error profundo de los movimientos antidiscriminatorios que pretenden el reconocimiento de la identidad discriminada. En esta situación se replica el proceso de la práctica social discriminatoria. En primer lugar porque no hay identidades sino identificaciones de las que el sujeto puede perfectamente hacer insignia (esto es, que el sujeto se inviste con determinadas marcas en las que se reconoce). Una orientación sexual determinada, por caso, puede ser un rasgo con el que sujeto se puede identificar o no y también de la que puede hacer insignia. Pero esta orientación sexual no define al sujeto sino a uno de sus rasgos. En segundo lugar, un atributo dado no tiene relación transitiva con otro. Ser homosexual masculino no hace al sujeto más valiente o más cobarde, como ser heterosexual masculino no lo hace mas prolijo o desaliñado, simplemente lo hace homo u heterosexual. Por otra parte, nadie reconoce mejor la categoría discriminada que el propio discriminador, precisamente porque la identificación en cuestión pone en juego algo en duda en la identificación del propio sujeto discriminador.-

Sin embargo, en las ideas mismas de igualdad y de progreso se puede anidar el origen de nuevas discriminaciones. Si el otro es concebido sólo como idéntico, como especular al sujeto que lo mira, se pone en el olvido, se segmenta al otro de esa ajenidad irreductible, incomprensible que lo califica en tanto sujeto otro. Lo que se pone en juego es la alteridad. Y en este reconocer (erróneamente) al otro como uno mismo, se excluye "benignamente" al "salvaje", al "primitivo", al "bárbaro". Así, con la mejor buena voluntad se puede decir (Mosset Iturraspe 2009:66):

Quien discrimina evidencia prejuicios, preconceptos sobre tales o cuales preferencias o aptitudes, desprecio hacia la persona humana, su semejante, igual en dignidad y derechos. La discriminación es, por tanto, un signo de falta de educación, cultura y desarrollo. Una muestra de salvajismo.-

Como se ha demostrado la discriminación no es un problema de falta de educación sino, por el contrario, el efecto de ella que, al considerar el desarrollo, la cultura o la civilización en la dinámica de la ilustración termina en una mirada de la cultura ajena como menos desarrollada o civilizada. El pensamiento salvaje no es el que discrimina (si bien la hostilidad puede existir frente a una cultura extraña) sino las condiciones de normalidad que hacen posible la existencia de nuestra sociedad en tanto se eleven a la condición de universalidad.-

De este modo el desarrollo, la educación, la igualdad o el progreso, lejos de ser la panacea que pretende el iluminismo se revelan como una de las causas más genuinas del racismo y la discriminación. Como señala Salamanca (2009:70)

Con sus exotismos, sus culpas y sus nostalgias, la relación de los blancos con los indígenas, desde las políticas públicas a los homenajes políticos, desde el turismo a la solidaridad, suele ir de la mano de planteamientos tan morales como etnocéntricos. Durante los últimos meses del 2006, más de veinte indígenas, en su mayoría tobas, murieron por desnutrición, tuberculosis y otras enfermedades ligadas a la pobreza y a la marginación en la zona del Impenetrable Chaqueño. Frente a lo que sería reconocido en los medios de comunicación como una "emergencia sanitaria" la sanción de la sociedad, principalmente moral, se dirigió al Estado mientras los indígenas nuevamente aparecieron como incapaces de resolver sus condiciones de existencia.-

Cincuenta años de postulación de la igualdad entres los hombres no lograron que la sociedad reconociera el hilo nítido entre esas muertes y el modelo económico que en el campo alienta el monopolio de la tierra, el monocultivo y la tecnificación de las prácticas agrícolas que excluyen y marginan a indígenas y pequeños productores. La acción de Defensoría del Pueblo ante la Corte Suprema de Justicia presentada en septiembre de 2006 y las acciones de organizaciones indígenas fueron insuficientes para hacer ver a la sociedad nacional que tal situación era el resultado de decisiones políticas concientes. Implementadas bajo este marco de responsabilidad preponderante moral del Estado y de la sociedad nacional, las políticas y las acciones de tintes solidarios dieron lugar al envío de camiones de ropa, herramientas, alimentos y dinero mientras que el hambre era explicada por razones "culturales" y la ignorancia de los indígenas del Impenetrable y mientras que la supervivencia de los indígenas parecía ser más una cuestión de solidaridad que de justicia.-

La discriminación, en tanto práctica social, es el fruto objetivo de las propias reglas culturales de la sociedad en la que se practica la discriminación. Son las significaciones y sus distinciones concomitantes las que constituyen el engranaje de la que el acto de discriminación ha de aparecer como emergente. La situación de vulnerabilidad no es el efecto de un atributo del grupo sino de la constelación significante de la sociedad en la que el acto discriminatorio es producido. Como señala Villalpando (2006:16) las prácticas discriminatorias son producto de los modos históricos en que se construyen los procesos de identidad y "normalización" de Estado. Por tanto ningún análisis de la discriminación puede realizarse sin tener en cuenta los modos de percepción de los grupos que integran la sociedad.-

El discurso, entendido como un fenómeno tanto lingüístico como extralingüístico, no se opone a la realidad sino que forma parte de ella e incluso constituye a la realidad como objeto definible, pensable y compartible. El carácter discursivo de los objetos no niega su empiricidad sino que pone de resalto que los objetos son definidos, identificados o diferenciados en el lenguaje. "El carácter significativo de un objeto o práctica tiene prioridad conceptualmente a su soporte material. De la misma manera, en el análisis político del discurso podemos entender que es el discurso el que constituye las posiciones de sujeto y no el sujeto quien origina el discurso" (Buenfil Burgos, 2009:84).-

Quien afirma que la discriminación es una cuestión de primitivismo o barbarie asume sin querer una concepción unilineal de la historia (que constituye precisamente la justificación de todos los experimentos coloniales o neocoloniales) en la cual la diversidad de culturas se superaría cuando las sociedades primitivas, bárbaras o atrasadas se encarrilen en la historia universal (Salamanca, 2009:71).-

Enfrentarse a la discriminación importa enfrentar toda forma de etnocentrismo, entendiendo que cada cultura es un mundo y que el mundo no es uno, es plural. La igualdad, si olvida la necesidad de diferencia también se constituye como un mecanismo de discriminación y de etnocidio. Sin la alteridad radical, sin entender que esta alteridad pueda implicar tanto la indiferencia como el rechazo explícito de los valores que me constituyen como ser situado, no hay lugar para la pluralidad ni la creación (Levi-Strauss, 1983:47)

Sólo puede pretenderse la interdicción de las prácticas sociales de discriminación cuando se entiende que la lucha antidiscriminatoria va más allá e incluso niega el principio de igualdad. De allí que la procedencia de la lucha antidiscriminatoria del principio de igualdad ante la ley puede esconder un nuevo reservorio para la estigmatización del distinto al que se ve como objeto de tolerancia o caridad por parte del buen hombre blanco. Confundir estos dos principios no sólo constituye un error de técnica, implica olvidar que la lucha contra la discriminación es también una afirmación de la diferencia. En este orden de ideas afirmar la igualdad en la diferencia abre sólo a una posibilidad de diálogo que será posible a condición de des-universalizar los fundamentos políticos y filosóficos del Estado de Derecho, reconociendo la existencia de otros goces y otras posiciones de sujeto (Salamanca, 2009:69).-

Para finalizar, corresponde cederle la palabra a Levi-Strauss (1983: 47):

...si la humanidad no se resigna a transformarse en la consumidora estéril de los únicos valores que supo crear en el pasado, capaz solamente de dar a luz obras bastardas, invenciones groseras y pueriles, deberá aceptar que toda creación verdadera implica una cierta sordera al llamado de otros valores, pudiendo llegar al rechazo y aún a su negación.-

4. La igualdad ante la ley y la igualdad de trato en materia laboral

El contrato de trabajo y la relación que de él emerge no tienen las mismas características. Así mientras el contrato de trabajo es bilateral, la relación de trabajo es multilateral. Si la relación de trabajo fuera meramente bilateral los vínculos entre el empleador y los distintos trabajadores aparecerían como contrataciones diversas meramente yuxtapuestas que podrían ser expresadas del siguiente modo: (A+B) (A+C); (A+D); y de esta manera, el tratamiento igual carecería de sustento.-

En cambio, si se afirma que las relaciones entre un trabajador y un empleador se

modalizan por consideraciones de conjunto, aparece la influencia recíproca entre las diversas relaciones de trabajo y se desdibuja la bilateralidad que sí puede predicarse del contrato de trabajo. Esta concepción puede ser expresada así: A+ (B+C+D).-

El sinalagma no puede ser predicado exclusivamente de la relación prestación de

servicios - salario. En primer lugar, no existe tal equivalencia pues el valor de la prestación salarial es siempre inferior al valor del producto del trabajo. Si así no fuera, la

huelga no sería un medio de presión negocial.-

Esta relación sinalagmática comprende las obligaciones y deberes tanto como los

derechos y poderes correlativos como totalidad. Para afirmar ello debe tenerse presente;

1. El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades mediante el cual el empleador se

obliga a integrar al trabajador a la empresa (que se manifiesta como institución) brindando una oportunidad de desarrollo personal y social a través del trabajo. Como fin secundario del contrato las partes acuerdan las prestaciones que hacen a la relación de intercambio.-

2. Al integrarse el trabajador a la empresa se inicia la relación de trabajo dentro de una

institución jerarquizada presidida por una idea (fin de la institución) que se mantiene en el tiempo y con un orden jurídico parcial de normas, mandatos y órdenes.-

Sí esto es así, los vínculos obligacionales se mediatizan por la existencia misma de la Institución. La relación laboral se modaliza por consideraciones de conjunto que desdibujan la bilateralidad propia del contrato. Las prestaciones del trabajador son personales pero son recibidas por la empresa o, mejor dicho, por el empleador a través de la empresa de la que es titular. A su vez, los poderes de dirección, organización y disciplinarios no son ejercidos a titulo personal sino en tanto órgano de la empresa, que se truecan en funciones empresarias.-

La empresa presupone que las obligaciones y derechos de las partes tienen a ésta como punto de referencia necesario. Al integrarse a la empresa el trabajador no solo se vincula con el empleador sino con el colectivo laboral que pasa a integrar. En tal sentido, al ser el empleador quien tiene a su cargo los poderes normativos actúa como sujeto de excepción dentro del grupo por lo que el ámbito de acción de la relación laboral es el ámbito propio para las consideraciones de igualdad de trato, emergente del principio de igualdad ante la ley.-

En este ámbito el principio de igualdad ante la ley del constitucionalismo clásico se ve complementado por los principios de la no discriminación y de razonabilidad

(funcionalidad en la terminología del RCT).-

Al mismo tiempo, no se puede olvidar que las garantías constitucionales operan tanto frente al Estado como frente a los particulares. Esta naturaleza bifronte del Estado Social de Derecho puesta de resalto por la CSJN en el caso "Kot SRL nos invita a una relectura del art. 33 CN.-

Si en el ámbito de la empresa el empleador ejerce los poderes normativos derivados, la empresa puede ser considerada como un subsistema parcial de jerarquías mandatos y órdenes. Al Estado Social de derecho no le es indiferente lo que sucede en su interior. El poder normativo derivado ha de estar, necesariamente, subordinado a los principios limitaciones que el Estado se autoimpone en salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos.-

Los principios de no discriminación, razonabilidad e igualdad ante la ley se transmiten para el reconocimiento de su validez, a todo poder normativo constituido.-

En palabras de Capón Filas (1989:298):

Se aprecia este ordenamiento jurídico parcial si se lo analiza institucionalmente en la empresa: la autonomía creativa tiende a hominizar la relación de trabajo mediante normas apoyadas sobre el mínimo ético imponible del derecho estatal. Se mantiene, de ese modo, la intima ligazón existente ente derecho e institución.-

Si el Estado Social de Derecho pretende asegurar al ciudadano el goce en concreto de "los beneficios de la libertad" para todos los habitantes del suelo argentino no puede ser descuidado el poder normativo derivado a las relaciones entre particulares.-

Si la ley atribuye al empleador la función empresaria de dirección, por ende le atribuye poder normativo, el Estado Social de Derecho no puede desentenderse del poder jurígeno que ha acordado a un particular so color de afirmar que las garantías que limitan el poder normativo del Estado impuestas por el "principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno solo son a él aplicables".-

De seguirse este razonamiento toda la estructura de garantías del Estado Social de Derecho caería ante la multiplicidad de centros normativos exentos de control intra o supra institucional, lo que no es admitido al Estado cuyo poder jurígeno se encuentra amparado por la presunción de legitimidad emergente de su naturaleza de expresión de la voluntad general (consustancial al sistema democrático), es menos aún admisible al ordenamiento jurídico parcial que emana de la voluntad de un particular.-

Es importante destacar que, cualquiera sea el ámbito de la juridicidad que intentemos analizar, siempre que aparezca un poder jurígeno institucional, la voluntad del Estado opera como control supra institucional de legitimidad en resguardo de los principios de igualdad de trato y razonabilidad (v. gr. Ley de Sociedades).-

Es importante recordar la argumentación de la mayoría de la CSJN en ocasión de dictarse el fallo "Kot SRL". En esa ocasión sostuvo que si bien en el caso Siri

... la restricción ilegítima provenía de la autoridad y no de los actos particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33 CN) ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de personas privadas.-

El régimen Constitucional Argentino a diferencia del norteamericano, no establece limitaciones al Congreso, sino que la parte dogmática de la Constitución establece

garantías y derechos para todo ciudadano que son ejercidas "erga omnes".-

Nuestro cuerpo dogmático de declaraciones, derechos y garantías tuvo como principal objeto "...asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino" frente al Estado y frente a los particulares. De aceptarse la tesis restrictiva, carecerían de objeto los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional (Carrió, 1987).-

El establecimiento de un derecho o facultad constitucional significa crear un ámbito de libertad ante el cual deben detenerse la libertad ajena y, además la acción del poder público. Son derechos o facultades, es decir pretensiones frente al comportamiento del prójimo, que por motivos de política superior han sido colocados por encima de la acción de los poderes públicos. (Carrió, 1987:142-143)

Resumiendo, si los derechos y garantías contemplados en nuestra Carta Magna
establecen derechos "erga omnes", los principios en ella establecidos son aplicables a los actos de particulares. La empresa es una institución con poderes normativos propios que emanan de la ley, que establece un orden jurídico parcial subordinado al general que emana de la Constitución.-

En consecuencia la Constitución opera al mismo tiempo que como "ultima ratio" de todo poder, como límite, como valladar infranqueable para todo poder normativo derivado, sea esta estatal o privado, que deberá adecuarse necesariamente a las pautas de razonabilidad, no discriminación e igualdad ante la ley ( en sentido lato).-

En este orden de ideas, la igualdad de trato, la no discriminación y la razonabilidad son derechos y garantías que emanan del artículo 33 de la Constitución Nacional, en cuanto nacen de la forma republicana de gobierno que es, por definición un régimen garantístico frente a los poderes normativos que asegura la publicidad y razonabilidad de las motivaciones de todo poder normativo y la igualdad ante la ley como derecho subjetivo.-

El principio de igualdad de trato, en consecuencia, reconoce las siguientes fuentes normativas: 1) igualdad ante la ley (art.16CN) que establece un derecho subjetivo

constitucional y al que debe adecuar el Congreso la legislación laboral ( art.14bis CN);; 2) razonabilidad y publicidad del ejercicio de los poderes normativos derivados ( art. 33CN).-

Es importante destacar que el tratamiento de igualdad ante la empresa no reconoce su fuente en la "egalité de fait" sino que es un corolatio de la "egalité devant la loi" ya que lo que se pretende es que los miembros de la institución reciban idéntico tratamiento normativo en iguales circunstancias. Es un colorario del art. 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1789: "Los hombres nacen y mueren libres e iguales en derecho. Las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino sobre la utilidad común".-

La empresa manifiesta, desde el punto de vista estrictamente jurídico como un subsistema (subordinado al general) de órdenes mandatos y jerarquías que, para hacer que la Constitución no se detenga en la puerta del establecimiento requiere que todo poder (y es un dogma que todo poder emana de la Constitución) se regule por las mismas condiciones de limitación que hacen a la esencia del sistema. En la medida que los poderes empresarios que exorbitan el marco obligacional son poder, su naturaleza limitada surge de su ejercicio en el marco de un Estado Republicano y Democrático.-

El trabajo en el puesto no se constituye mediante simples relaciones singulares meramente yuxtapuestas sino que, en la medida que existe coordinación entre sujetos sometidos a un orden común, tiene aplicación el principio de igualdad de los iguales pues media el sujeto de excepción que es el objeto de esta demanda de igualdad de trato. Esta condición del trabajo subordinado es lo que da lugar a la consideración de las medidas de relevancia colectiva. La decisión que afecte directamente una sola relación laboral repercute en todo el sub/sistema. Esto es lo que constituye la esencia de las medidas individuales de relevancia colectiva.-

En esta inteligencia un trabajador o un grupo de ellos sólo pueden ser tratados de modo lícitamente desigual en la medida que obren circunstancias funcionales que justifiquen al tratamiento diferenciado y perjudicial. Si ello es así, la causa de justificación es precisamente lo que da motivo al otorgamiento de este poder "... para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento".-

Por tanto, las causas de justificación del tratamiento desigual son aquellas vinculadas a razones funcionales. Es lo que establece el artículo 81 RCT (corolario del artículo 64 RCT) que niega antijuridicidad en el tratamiento distinto "... cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador".-

5. Conclusiones

Si, como se ha venido demostrando, la interdicción de las prácticas sociales de discriminación no es un corolario u otro nombre del principio de igualdad ante la ley, éstos tienen requisitos y efectos diferenciados.-

La discriminación es un acto antijurídico definido a nivel constitucional por el artículo 1° de la Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial. La igualdad ante la ley también tiene raigambre constitucional pero su definición sistémica surge del artículos 16 de la Constitución Nacional y la desigualdad en el trato puede encontrar causas de justificación, la discriminación jamás.-

La igualdad ante la ley es reclamada al sujeto de excepción respecto de un grupo en el cual rige la regla. La interdicción de las prácticas antidiscriminatorias puede ser demandada a cualquier persona, grupo o Estado. No es necesaria siquiera la constitución de un grupo.-

El acto discriminatorio está motivado. La motivación es indiferente a la desigualdad de trato. La motivación de la desigualdad de trato sólo empieza a tratarse para el análisis de la causa de justificación.-

El acto discriminatorio se caracteriza por la subsunción sin resto del individuo en la generalidad. La represalia, por el contrario, tiene por motivo causas atribuidas (real

o imaginariamente) al individuo. La represalia es, en general antijurídica por efecto del principio de interdicción de la defensa sin mediación del Estado. Han de analizarse entonces los ámbitos de actuación por mano propia legitimados y las condiciones de ejercicio.-

Igualdad de trato, interdicción de las prácticas sociales discriminatorias y sanción de la represalia pueden coincidir en un determinado supuesto, pero ello no permite obviar las diferencias técnicas de los institutos.-

Como consecuencia de lo antes expuesto, al necesitarse la constitución de un grupo vinculado al mismo sujeto de excepción la igualdad ante la ley sólo es aplicable en una relación laboral ya constituida. Por el contrario, la represalia y la discriminación pueden darse en todo momento, aún en el momento de contratar o de extinguir el vínculo.-

En el caso no se advierte ni puede inferirse razonablemente un tipo de motivación cualquiera que permita definir la situación como motivada en prácticas discriminatorias, apareciendo claramente como un efecto de violación del principio de igualdad ante la ley. Mientras que las prácticas discriminatorias son por definición maliciosas (conforme artículos 521 y 1072 del Código Civil), la mera violación del principio de igualdad ante la ley no es maliciosa necesariamente, debiendo demostrarse razonablemente la existencia de esta motivación del acto. En tanto ello no ocurra así, la situación se encuentra comprendida en la norma del artículo 520 del Código Civil y, consecuentemente, el sujeto incumpliente debe responder sólo por las consecuencias inmediatas del acto, tal como postula el primer voto obligando a pagar con intereses la obligación salarial parcialmente cumplida. Para que se deba responder por las consecuencias mediatas del acto era menester atribuir malicia al agente (artículo 521 del Código Civil).-

Por esto motivo, en lo que es motivo de discusión adhiero a las conclusiones a las que arriba el primer voto.-

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena a la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 39.955,65) con más los intereses indicados en el punto VI del primer voto de este acuerdo. 2º) Imponer las costas en alzada en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la actora. 3º) Fijar los honorarios por las labores de esta instancia, como se sugiere en el punto VII del citado primer voto. 4º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.//-

Fdo.: María C. García Margalejo - Oscar Zas - Enrique Néstor Arias Gibert