CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. Art. 92 ter de la LCT. HORAS CUMPLIDAS EN EXCESO DE LA JORNADA ESTIPULADA.

Expte. 15.304/09 - "Carrizo, Jose Luis c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Güemes 4759 s/ diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA II - 30/08/2011

CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. Art. 92 ter de la LCT. HORAS CUMPLIDAS EN EXCESO DE LA JORNADA ESTIPULADA. Prestaciones normales y habituales. Falta de configuración de "horas extra". SUPRESIÓN QUE HA CONFIGURADO UN EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI -Art. 66 de la Ley 20744-. Diferencias salariales. Procedencia

"El Art. 92ter, conforme redacción vigente a la época en que transcurrió la relación laboral de marras, tipificaba al contrato a tiempo parcial, como aquél en virtud del cual un trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad, en cuyo caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo para la misma categoría o puesto de trabajo. Los trabajadores contratados bajo dicha modalidad no podrán realizar horas extra, salvo en el caso del art. 89 de la LCT. En cambio, mediante la reforma introducida por la ley 26.474 (B.O. 23/01/09) -no aplicable al caso bajo examen- se agregó al texto anterior que, "si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador a jornada completa" y que "la violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma... sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento..."."

"Sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que pudiesen haber efectuado las partes en los respectivos escritos constitutivos de la litis, entiendo que, en atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas, se trató de un contrato a tiempo parcial del tipo previsto en el art. 92ter de la LCT, por cuanto la jornada pactada era inferior a los 2/3 de la de la actividad. En consecuencia, conforme las previsiones de la norma que reza "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley", cabe concluir que las horas realizadas de 20.00 a 21.00, aún cuando fueran erróneamente abonadas con el recargo previsto por el art. 201 de la LCT, no encuadran en el concepto de horas extraordinarias."

"Si las horas cumplidas en exceso de la jornada prevista por el art. 92bis de la LCT no son extraordinarias, tampoco pueden serlo las cumplidas en exceso de la jornada pactada, pero inferiores incluso a los 2/3 de la de la actividad. Por ello, debe considerarse a las horas cumplidas en exceso de la jornada pactada por las partes como horas comunes que debieron ser abonadas como tales y que, en consecuencia, formaban parte de las estipulaciones del contrato de trabajo."

"Comparto lo expuesto por la judicante de grado en el sentido de que, ya sea porque no se superó la jornada máxima legal (ni diaria ni semanal), ni la convencional, y en tanto se trató de un contrato a tiempo parcial, las horas cumplidas no revistieron el carácter de extraordinarias (conf. art. 201, LCT) y, por tanto, se trataban de prestaciones normales y habituales cuya supresión importó la modificación de una condición esencial del contrato de trabajo y, por tanto, el ejercicio abusivo del ius variandi (conf. art. 66, LCT)."

FALLO COMPLETO:

Expte. 15.304/09 - "Carrizo, Jose Luis c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Güemes 4759 s/ diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA II - 30/08/2011


VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, e30/08/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió la demanda instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce a fs. 130/36, mereciendo oportuna réplica de la contraria.-
La judicante de grado consideró que las horas que el actor trabajaba de lunes a viernes y los domingos de 20.00 a 21.00 hs. no revestían el carácter de extraordinarias. Así lo decidió por cuanto el horario de trabajo que cumplía (lunes a sábados de 8.00 a 12.00 hs. y las cuestionadas horas de 20.00 a 21.00)) sumaban un total de 30 horas semanales, por lo que no () superaba la jornada máxima legal. En consecuencia, entendió que las horas cumplidas de 20.00 a 21.00 hs formaban parte de las estipulaciones del contrato de trabajo y que el hecho de haber sido abonadas con recargo no las convertía en horas extra porque no superaban el máximo legal ni el convencionalmente establecido. Por ello, concluyó que su supresión, con el consecuente impacto negativo en el salario del trabajador importó un ejercicio abusivo del ius variandi y condenó a la accionada al pago de las diferencias salariales reclamadas desde la modificación hasta el distracto.-
Tal decisión motiva la queja de la demandada, quien arguye que no corresponde abonar al trabajador salarios por una prestación que no efectuó y cuestiona que no se reputara horas extra al trabajo cumplido de 20.00 a 21.00 hs. Alega que el actor fue contratado para trabajar en una jornada reducida y que se abonó como tiempo extra el cumplido para una tarea accesoria (retiro de residuos) que, a su entender, se trata de horas extra y no de la prolongación de la media jornada cumplida por la mañana. Finalmente, afirma que la supresión de las horas extra no importa una modificación de elementos esenciales del contrato de trabajo en tanto sólo constituye una circunstancia aleatoria.-
De los términos del memorial en análisis se desprende que el punto neurálgico de la cuestión gira en torno a la naturaleza del trabajo cumplido por el accionante, en exceso de la jornada pactada, pero por debajo de la jornada máxima legal, debiendo aclararse que no se había dictado a la época de la relación laboral la ley 26.474 (B.O. 23/01/09).-
En forma preliminar, se impone puntualizar que se encuentra fuera de discusión que el actor trabajaba de lunes a sábados de 8.00 a 12.00 hs. y, hasta la supresión dispuesta por la patronal en julio/08, de lunes a viernes y domingos de 20.00 a 21.00 para el retiro de residuos. También se encuentran contestes las partes en que estas últimas horas se abonaron con un recargo del 50% o del 100% según fueran trabajadas en días de semana o en domingo.-
En tal contexto, cabe señalar que el 92ter, conforme redacción vigente a la época en que transcurrió la relación laboral de marras, tipificaba al contrato a tiempo parcial como aquél en virtud del cual un trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad, en cuyo caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo para la misma categoría o puesto de trabajo. Los trabajadores contratados bajo dicha modalidad no podrán realizar horas extra salvo en el caso del art. 89 de la LCT.-
En cambio, mediante la reforma introducida por la ley 26.474 (B.O. 23/01/09) -no aplicable al caso bajo examen- se agregó al texto anterior que, "si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador a jornada completa" y que "la violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma... sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento...".-
En el concreto caso bajo examen el actor reconoció haber laborado en el horario antes detallado, y manifestó que aún cuando se le abonara como extra las horas cumplidas de 20.00 a 21.00, las mismas no revestían el carácter de horas extraordinarias.-
Ello así, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que pudiesen haber efectuado las partes en los respectivos escritos constitutivos de la litis, entiendo que, en atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas, se trató de un contrato a tiempo parcial del tipo previsto en el art. 92ter de la LCT, por cuanto la jornada pactada era inferior a los 2/3 de la de la actividad.-
En consecuencia, conforme las previsiones de la norma que reza "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley", cabe concluir que las horas realizadas de 20.00 a 21.00, aún cuando fueran erróneamente abonadas con el recargo previsto por el art. 201 de la LCT, no encuadran en el concepto de horas extraordinarias.-
Ello así por cuanto comparto el análisis que al respecto efectuaran Miguel Ángel Pirolo y Cecilia Murray, en el sentido que "...al trabajo realizado en exceso de la jornada convenida en un contrato a tiempo parcial no se le puede otorgar el efecto característico del ´trabajo extraordinario´, porque es propio de un objeto prohibido (conf. art. 92 ter, inc. 2°, LCT). En ese caso, el trabajador sólo puede cobrar las horas trabajadas en exceso, en forma simple y sin recargos legales (arts. 40 y 43 LCT). Sólo ante situaciones de peligro grave e inminente para las personas o las cosas de la empresa (art. 89, LCT) el trabajador puede realizar horas extraordinarias ... supuesto en el cual, por verificarse la excepcional situación contemplada en el citado artículo 89 de la LCT y en los artículos 203 de la LCT y 3°, inciso c) de la ley 11.544, corresponde que le sean retribuidas con los recargos que fija la ley (art. 5°, ley 11.544 y art. 201, LCT)" (ver autores citados en Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo III "La relación individual de trabajo - II", Rubinzal - Culzoni Editores, Mario E. Ackerman Director, págs. 638 y 639).-
En efecto, coincido con la conclusión arribada en dicha obra en el sentido que no puede considerarse como "extra" a la labor prestada en franca oposición a la prohibición legal dispuesta expresamente por el art. 2° del art. 92 ter de la LCT en que se enmarcó la relación laboral, por lo que ésta queda comprendida en el concepto de trabajo prohibido que define el art. 40 del mismo cuerpo normativo. En tal ilación, y toda vez que dicha prohibición debe dirigirse contra el empleador, subsiste el derecho del trabajador a percibir salarios por el trabajo prestado en exceso, pero ello únicamente a valor simple, en la medida que no se supera el límite de jornada dispuesto por la ley 11.544, y la doctrina que emerge del Fallo Plenario "D´aloi, Salvador c/ Selsa S.A." [elDial.com - APE5] (pl. Nº 226 del 25/06/81).-
Corolario de lo expuesto es que si las horas cumplidas en exceso de la jornada prevista por el art. 92bis de la LCT no son extraordinarias, tampoco pueden serlo las cumplidas en exceso de la jornada pactada pero inferiores incluso a los 2/3 de la de la actividad. Por ello, debe considerarse a las horas cumplidas en exceso de la jornada pactada por las partes como horas comunes que debieron ser abonadas como tales y que, en consecuencia, formaban parte de las estipulaciones del contrato de trabajo. Ello, cabe aclarar, analizando el caso bajo examen conforme la normativa que rigió la relación laboral, pues distinta podría haber sido la solución si se verificase que la jornada cumplida superaba las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad (hecho no alegado), de acuerdo con la reforma introducida por la ley 26.474 antes mencionada.-
En definitiva, comparto lo expuesto por la judicante de grado en el sentido de que, ya sea porque no se superó la jornada máxima legal (ni diaria ni semanal), ni la convencional, y en tanto se trató de un contrato a tiempo parcial, las horas cumplidas de 20.00 a 21.00 no revistieron el carácter de extraordinarias (conf. art. 201 LCT) y, por tanto, se trataban de prestaciones normales y habituales cuya supresión importó la modificación de una condición esencial del contrato de trabajo y , por tanto, el ejercicio abusivo del ius variandi (conf. art. 66 LCT).-
Por ello, propongo confirmar el decisorio atacado en cuanto condena a la accionada a abonar las diferencias salariales reclamadas por las horas que el trabajador debió laborar de no haber mediado la ilegítima modificación contractual, por cuanto la falta de cumplimiento de las mismas no encontró fundamento en su voluntad sino en la medida adoptada por la patronal (conf. art. 103 de la LCT).-

Para concluir, voto por imponer las costas de alzada a la recurrente vencida, conforme el principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68 CPCCN.-

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% para cada una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).-

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recurso y agravios;; 2°) Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida;; 3º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) para cada una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Graciela A. González - Miguel Ángel Maza