DESPIDO INDIRECTO. Empleada de maestranza. Registración incorrecta de la categoría laboral. Falta de pago de diferencias salariales. HORAS EXTRA. MOBBING. SUBCONTRATACIÓN LABORAL -Art. 30 LCT

Causa 7.920/10 - "Corbalan Viviana Andrea c/ Gamad S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - 18/08/2011

DESPIDO INDIRECTO. Empleada de maestranza. Injuria patronal. Valoración de la prueba. Interpretación en el sentido más favorable al trabajador -Art. 9 de la LCT, modificado por Ley 26428-. Registración incorrecta de la categoría laboral. Falta de pago de diferencias salariales. HORAS EXTRA. Procedencia. Justificación del despido decidido por la trabajadora. MOBBING. Acoso laboral. Maltratos generales. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia. SUBCONTRATACIÓN LABORAL -Art. 30 de la Ley 20744-. Extensión de la condena a la entidad bancaria donde la empleada prestaba servicios. Procedencia


"La prueba es pareja para cada uno de los lados. Eso me lleva a inclinarme en una posición más favorable al trabajador, toda vez que aquí habría una duda razonable, insuperable y profunda, sobre la valoración de la prueba (art. 9 LCT, modificado por ley 26.428)."

"La negativa de la demandada de encuadrar correctamente al actor en la categoría laboral que cumplía, y la falta de pago de las diferencias salariales a las que tenía derecho por este motivo, sumadas a las horas extras que le fueran adeudadas, constituyen injurias de tal gravedad que justifican la situación de despido en la que se colocó la actora (arg. arts. 242 y 246 de la LCT y 163, inc. 5, del CPCCN)."

"En mi criterio, el hecho de que el maltrato sea general no resta valor a esa prueba, sino que, por el contrario, demuestra que esos abusos eran habituales."

FALLO COMPLETO:

Causa 7.920/10 - "Corbalan Viviana Andrea c/ Gamad S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - 18/08/2011


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 18/8/11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó el reclamo de autos, se alza la parte actora, a tenor de su presentación de fs. 314/316, con réplicas de ambas codemandadas a fs. 323/324 (HSBC Bank Argentina SA)) y fs. 326/327 (Gamad SA). Paralelamente, el perito contador apela sus honorarios por bajos (fs. 313).//-
La recurrente sostiene que no es acertada la decisión del juez, en cuanto consideró que esa parte no () probó los hechos invocados en la demanda, o sea, la realización de horas extras y la verdadera categoría laboral.-
Asiste razón al recurrente.-
Ante todo, realizaré una breve reseña de los antecedentes que originaron el presente agravio.-
La actora relata que ingresó a trabajar como empleada de maestranza en fecha 4/2/05, en la sucursal del Banco HSBC, ubicada en Av. de Mayo 701 de esta Capital Federal. Durante los primeros meses de su relación, cumplió un horario de lunes a viernes de 22.00 a 5.00hs, y los días domingo de 0.00 a 6.00hs. A partir del mes de octubre de 2005, y hasta el fin de la relación, se desempeñó en la sucursal del banco de Florida 229, en el horario de lunes a viernes de 5.00 a 17.00hs.-
Si bien asegura que estaba alcanzada por el Convenio Colectivo de Trabajo 281/96, precisa que en el marco de dicha normativa, se encontraba mal registrada. Así, específica que la habían categorizado como Coordinadora "A" cuando, en realidad, al tener personal por su cargo le correspondía la categoría de Oficial de Primera.-
A su vez, afirma que fue acosada y maltratada durante toda la relación por su supervisora, la Sra. Silvia Gorosito.-
Como consecuencia de toda esa hipotética situación, la trabajadora decidió remitir sendos telegramas en fecha 19.05.09, a sus supuestas empleadoras, donde las intimaba al pago de las diferencias adeudadas por horas extras, así como a las diferencias salariales correspondientes a su real categoría. Paralelamente, agregó que reservaba su derecho de accionar contra ellas, por el acoso laboral sufrido por personal dependiente de las mismas. Todo ello, bajo apercibimiento de considerarse despedida;; lo que, finalmente, hizo efectivo el 20.07.09.-
Entonces, primero debería precisarse si alguna de estas dos irregularidades que apunta, se acreditaron. Ellas son: la falta de pago de horas extras, y la errónea categoría consignada. Para luego, pasar al segundo punto de análisis, que se centrará en la verosimilitud del daño moral.-
Trataré ahora, la cuestión atinente a la falta de pago de la jornada extraordinaria.-
De las constancias de la causa, surge que la accionada pagaba por recibo de haberes algunas horas extras (v. por ejemplo: fs. 75 y 76), pero lo acreditado en autos, como luego ampliaré, es que la cantidad de horas laboradas en exceso de la jornada, era muy superior a las pagadas "en blanco".-
He sostenido que el art. 6 inc. c) de la ley 11.544, impone inscribir en un registro "todas las horas suplementarias hechas efectivas", es decir, que dicho registro debe ser llevado en caso de realizarse horas extras. Admitido por la demandada que pagaba horas extras, ya que por ende las pagaba, como así también que el accionante realizaba jornada suplementaria, se imponía que presentara en autos el registro de las mismas.-
Por consiguiente, la accionada habría quedado incursa en la situación normada por el artículo 55 de la LCT, al no acompañar las constancias del registro horario tal y como le fuera requerido (ver fs. 264). Las horas extras entrarían dentro del marco del artículo 52 del mismo cuerpo legal, inciso g).-
Como antes he adelantado, ahora me avocaré al tratamiento de la prueba rendida en la causa.-
Por un lado, los testigos propuestos por la parte demandada, son coincidentes y precisos respecto de dos puntos: uno, que la Sra. Corbalán trabajaba de 6 a 14hs; y dos, que la misma no hacía horas extras. En este sentido, deponen los dicentes Gorosito (fs. 193/194), Piedrabuena (fs. 195/196) y Velázquez (fs. 201/202). El restante testigo, Pavón (fs. 211/212), no agrega nada de relevancia sobre esta materia.-
En cambio, otra realidad, muy disímil a ésta, exponen los testimonios brindados por la accionante. Así, Campo (fs. 162/163) declara que "...el actor trabajaba de lunes a viernes con horarios rotativos, que en su mayoría eran de 05 a 17hs...", mientras que, Sonia Velázquez (fs. 164/165) afirma que "...la actora hacía horas extras de limpieza también, que entraba a las 5 de la mañana y salía a las 17hs...".-
Es menester aclarar, que las diferentes imprecisiones en las que incurren estos últimos dos testigos -que, por cierto, no son muy relevantes- no desmerecen su valor convictivo, sino que, hasta podrían evidenciar la sinceridad con la que formularon su relato (arts. 386 y 456 del CPCCN).-
Tampoco descalifica el valor de estas declaraciones, que quienes la hagan tengan juicio pendiente con la empresa. Ello obliga sólo a un análisis más cuidadoso de los mismos, a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes, y con el escrito de inicio de la parte que los ofreciera.-
Esto tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo prácticamente cerrada, si un mismo factor la aqueja, todos sus miembros se verán afectados. Luego, si fueran a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder contar con quienes depongan por su parte.-
Lo mismo cabría reflexionar cuando se trata de empleados de la empresa, los que supuestamente no podría ofrecer, porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testmonial. Por lo tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos siempre y cuando resulten contestes y concordantes.-
En la especie, los testigos de la trabajadora superan este test.-
Concluyendo con el análisis, podemos decir, que la valoración de estos testimonios, sumada a la presunción, que como más arriba se detalló, recaía sobre las patronales, me inclinan a darle favorable acogida al reclamo por horas extras.-
Sin embargo, no puede atenderse a la petición tal como fue solicitada. Me explico. A mi juicio, lo que aquí efectivamente se encuentra acreditado, es una jornada extendida. Mientras que la actora adujo que trabajaba 12hs, su contraparte precisó que el horario era de 8hs. Por consiguiente, la introducción en la liquidación del reclamo por 80hs, supera ampliamente, a las horas extras que se encontrarían dentro de la jornada. Por consiguiente, sería prudente reducir el reclamo a 60hs mensuales (5 días x 12hs = 60 horas semanales - 45 horas de jornada por ley 5 x 9 = 15 horas x 4 semanas = 60 horas mensuales). Dicha cifra debe ser multiplicada por 24 meses, lo que arroja 1440 horas.-
No obstante, a ese total debe restársele aquellas horas que, según consta en los recibos, ya fueron canceladas. Las cuales alcanzan 361 horas y media, ya abonadas. Resta, entonces, saldar la cantidad de 1078 horas y media.-
Cabe analizar ahora, la segunda injuria invocada, a saber, la falsa categorización de la relación contractual.-
La accionante aduce que las funciones desarrolladas por la actora consistían en: limpieza de pisos, baños, vidrios, computadoras, aspirado, baldeo de veredas, etcétera, en las oficinas y en el sector de cajeros. Además, agrega que a ello, se le sumaba la dirección del personal a su cargo.-
Ahora bien, la codemandada Gamad SA, si bien reconoce que la actora hacía las funciones de aseo que se detallaron en el párrafo anterior, niega rotundamente que aquélla tuviera personal a cargo.-
En rigor de lo expuesto, mientras que para el primer caso, la categoría que correspondía era la de Coordinador "A", para el segundo, debía ser la de Oficial de Primera.-
Luego, es preciso analizar la norma convencional.-
Así, el art. 10 del CCT 281/96, establece que las funciones del personal de maestranza, que también pertenecen a la categoría de Oficial de Primera, son "...la realización de tareas de limpieza y lavado en general, incluidas las de carácter técnico e industrial, rasqueteado, lustrado, pulido y plastificado de pisos, de limpieza y lavado de ámbitos alfombrados, superficies vidriadas y metálicas, cualesquiera sean los lugares donde se presten las mismas...".-
Por otro lado, el siguiente artículo, dispone las funciones que pertenecen al personal de Maestranza de Coordinación, entre los que se resaltan las relativas a la categoría de Coordinador "A". Ellas son: "...ordenar y coordinar la realización de trabajos, sin perjuicio de efectuar además cualquiera de las tareas previstas en el presente Convenio Colectivo de Trabajo cuando fuere necesario...". Además, entre los incisos del artículo que le sigue a este, se detalla que encuadrarán dentro de la categoría Coordinador "A", a aquéllos que tengan a su cargo la coordinación de hasta ocho operarios.-
Entonces, restaría determinar si las partes han dado cabal crédito a sus dichos.-
Los testigos propuestos por la parte actora, son coincidentes respecto de este punto. El Sr. Campo declaró que "...la actora limpiaba baños, cocinaba y le indicaba a la gente dónde tenía que limpiar, al dicente también le decía qué tareas tenía que hacer...", mientras que la Sra. Sonia Velázquez dijo respecto de las funciones de la aquí recurrente que entre sus tareas debía "...darles labor a todos los empleados que estaban en ese edificio...".-
A su vez, si bien los dicentes propuestos por la accionada, reflejan que la categoría de la trabajadora era la de Oficial de Primera, no puede soslayarse que dos de estos testimonios, no son objetivos al respecto. En efecto, la Sra. Gorosito era superior jerárquica de la accionante, pero, lo que aquí se quiere resolver, es si la actora mediaba entre esta supervisora y los oficiales de maestranza, por lo que mal podría valorarse su declaración al respecto. Por otro lado, el testigo Pavón no trabajó con Corbalán luego de que la recategoricen.-
En definitiva, la prueba es pareja para cada uno de los lados. Eso me lleva a inclinarme en una posición más favorable al trabajador, toda vez que aquí habría una duda razonable, insuperable y profunda, sobre la valoración de la prueba (art. 9 LCT, modificado por ley 26.428).-
Por lo tanto, sugiero revocar este aspecto del fallo, y hacer lugar al reclamo por diferencias salariales, las cuales se fijarán atendiendo a la escala salarial correspondiente al convenio colectivo aplicable a la actividad (CCT 281/96, escala de Agosto). El salario básico, más antigüedad, más viáticos, más haber por hijos que cabe para esa categoría, arroja la suma de $1.527,66.-
Ahora bien, la negativa de la demandada de encuadrar correctamente al actor en la categoría laboral que cumplía, y la falta de pago de las diferencias salariales a las que tenía derecho por este motivo, sumadas a las horas extras que le fueran adeudadas, constituyen injurias de tal gravedad que justifican la situación de despido en la que se colocó Corbalán el 20/07/09 (arg. arts. 242 y 246 LCT y 163 inc. 5 del CPCCN).-
Por lo tanto, tendrán lugar las indemnizaciones por despido.-
En virtud de los incumplimientos apuntados, procederá, también, la multa del art. 1º de la ley 25.323.-
La solución que propongo, torna operativa la hipótesis del artículo 2 de la ley 25.323, toda vez que la actora se vio obligada a iniciar el presente reclamo para lograr el cobro completo de lo debido. Esto genera en su favor, el derecho a una indemnización duplicada (ver telegrama Nro. 73519367 del 20/07/09 y TCL 72566420 de misma fecha en sobre reservado).-
Los demás tópicos de análisis, estos son, los restantes rubros que incorpora en la liquidación, más la responsabilidad solidaria, llegan firmes a esta instancia, por lo que no cabe tratarlos (art. 277 CPCCN).-
Finalmente, encuentro configurado, en el caso la situación de mobbing descripta al inicio.-
Los dos testigos ofrecidos por el accionante, ya reseñados, deponen en sentido favorable al respecto. Si bien el sentenciante de grado, entendió que no correspondía su procedencia, puesto que se había acreditado solamente que el maltrato era general, lo cierto es que considero que la interpretación de ello debe ser diferente.-
En mi criterio, el hecho de que el maltrato sea general no resta valor a esa prueba, sino que, por el contrario, demuestra que esos abusos eran habituales. Paralelamente, los maltratos particulares a los que refiere Campo, por parte de Gorosito hacia la actora, dan cuenta de lo relatado en la demanda.-
Entonces, en tal entendimiento, tendríamos un doble aporte sobre esta cuestión. Por un lado, el maltrato general, y por el otro, el puntualizado en la aquí accionante.-
En cambio, los testigos propuestos por su contraparte, o no pueden ser valorados, en un caso por ser quien precisamente resulta acusado de abusar (Gorosito), o porque no estuvo bajo la órbita de supervisión esta última (Piedrabuena), o porque considero que no pasó el tiempo suficiente para sufrir estas vejaciones (Pavón).-
De esta manera, considero que se debe hacer lugar al reclamo por daño moral, el cual se fija en $10.000.-
A fin de practicar liquidación, tomaré como base para fijar la indemnización por antigüedad, el salario de $2.291,49 (llega firme a esta Alzada la no inclusión del SAC en la base remunerativa).-

Liquidación:
- Art. 245 (5 periodos): $11.457,45 ($2.291,49 x 5)
- Art. 232 y SAC: $2.291,49 + $190,95
- Art. 233 (11 días): $813,10
- Días de Julio '09: $1.478,38
- Vacaciones Prop.: $824,93
- Art. 1º L. 25.323: $11.457,45
- Art. 2º L. 25.323: $7.281,02
- Indemnización Art. 80 LCT: $6.874,47
- Horas Extras: $12.356,85
- Diferencias Salariales: $2.778
- Daño Moral: $10.000
- TOTAL: $67.804,09
-
El total llevará intereses, conforme se resolvió en grado. Cabe aclarar, que toda vez que se encuentra consentida la no aplicación de actualización monetaria, no puedo introducir la cuestión sin violar el principio de congruencia.-
Ante el nuevo resultado del litigio, y en virtud de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.-
Las costas de ambas instancias, se impondrán a las codemandadas vencidas (art. 68 CPCCN).-
En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y conc. de la ley 21.839, modificados por ley 24.432, arts. 3 y 6 decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propicio fijar los honorarios de los letrados de la parte actora, letrado de HSBC Bank SA, letrado de Gamad y para el perito contador, en 17%, 14%, 14% y 7%, respectivamente.-
Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 314/316, 323/324 y 326/327, por su labor ante este Tribunal, en 30%, 25% y 25%, de lo que corresponda su actuación en grado.-
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".-
Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-
Voto, en consecuencia, por revocar la sentencia de grado; condenar solidariamente a las codemandadas HSBC Bank SA y Gamad SA, a pagar a la Sra. Viviana Andrea Corbalán, dentro del quinto día de notificada la presente, la suma de sesenta y siete mil ochocientos cuatro pesos con nueve centavos ($67.804,09), con más los intereses dispuestos en grado; imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas; regular los honorarios de los letrados de la parte actora, letrado del HSBC Bank SA, letrado de Gamad SA y para el perito contador, en 17%, 14%, 14% y 7%, respectivamente;; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 314/316, 323/324 y 326/327, por su labor ante este Tribunal, en 30%, 25% y 25%, de lo que corresponda su actuación en grado. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-

El doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar la sentencia de grado. II. Condenar solidariamente a las codemandadas HSBC Bank SA y Gamad SA, a pagar a la Sra. Viviana Andrea Corbalán, dentro del quinto día de notificada la presente, la suma de sesenta y siete mil ochocientos cuatro pesos con nueve centavos ($67.804,09), con más los intereses dispuestos en grado. III. Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas. IV. Regular los honorarios de los letrados de la parte actora, letrado del HSBC Bank SA, letrado de Gamad SA y para el perito contador, en 17%, 14%, 14% y 7%, respectivamente. V. Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 314/316, 323/324 y 326/327, por su labor ante este Tribunal, en 30%, 25% y 25%, de lo que corresponda su actuación en grado. VI. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: Diana Regina Cañal - Néstor M. Rodríguez Brunengo

Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario