TRABAJO DE MUJERES. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GUARDERÍA -Art. 45 del CCT 42/89-. FALTA DE PROVISIÓN DE SALA MATERNAL O DE ABONO DEL SUBSIDIO EQUIVALENTE A LA EMPLEADA.

Causa 6.400/09 - "Sotomayor Celia Raquel c/ Biotech Pharma S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 20/10/2011

TRABAJO DE MUJERES. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Trabajadores de la sanidad. Aplicación del CCT 42/89. Obligaciones de la empleadora. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GUARDERÍA -Art. 45 del CCT 42/89-. Tratados internacionales de jerarquía constitucional. Ley 26485 -Protección Integral de la mujer-. FALTA DE PROVISIÓN DE SALA MATERNAL O DE ABONO DEL SUBSIDIO EQUIVALENTE A LA EMPLEADA. Injuria patronal. DESPIDO INDIRECTO. Justificación de la desvinculación decidida por la trabajadora. Cálculo de la indemnización por despido

"En lo atinente al Convenio Colectivo precitado (CCT 42/89) su aplicación es incontrovertible al caso. La demandada se encuentra comprendida dentro del ámbito subjetivo del instrumento colectivo suscripto con la Federación Argentina de Industrias de la Sanidad. El silencio del trabajador no es excusa (art. 58, LCT) y tampoco existen otras caducidades que las que la ley 20.744 constituye (art. 259, LCT). La apelante no aportó elemento alguno de prueba que permita considerar que dio acabado cumplimiento con las disposiciones del art. 45 del CCT 42/89 que dispone que, "los establecimientos cuyo número de mujeres empleadas alcance el que fija la ley, deberán habilitar una sala maternal que albergue a los niños hasta la edad de 5 años; los establecimientos cuyo número de mujeres sea inferior al previsto por la ley, podrán optar entre habilitar una sala maternal o abonar a las madres mensualmente y por cada hijo hasta la edad de 5 años, una suma equivalente al cincuenta por ciento del salario vital mínimo vigente a la fecha de cada pago...". En el caso de marras, la demandada ni le proporcionó a la actora el servicio de guardería ni abonó, en subsidio, el cincuenta por ciento del salario mínimo vital y móvil para paliar dicha insuficiencia..."

"La obligación establecida en el art. 45 del Convenio Colectivo 42/89 tiene significativa relevancia a la luz de lo establecido por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de rango constitucional (art. 11); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará" y la ley 26.485 de Defensa Integral de la Mujer contra la violencia."

FALLO COMPLETO:

Causa 6.400/09 - "Sotomayor Celia Raquel c/ Biotech Pharma S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 20/10/2011


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 20 días del mes de Octubre de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I. El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral (fs. 268/273)).//-

II. Tal decisión es apelada por ambas partes. La actora, a tenor del memorial de fs. 276/277 y la demandada conforme lo expresado a fs. 279/287. Ambos recursos merecieron oportunas réplicas de las contrarias a fs. 292/296 y 297/300 respectivamente.-

III. La accionante se agravia porque el Sr. Juez que me precedió: a) no hizo lugar a las condenas fundadas en la Ley de Empleo;; b) no () computó como base el mejor salario invocado y c) impuso las costas en un veinte por ciento a su cargo.-
La demandada se queja porque el "a quo": a) incrementó tanto la compensación por vacaciones como la indemnización del art. 45 del CCT 42/89 con la proporción correspondiente al SAC; b) justificó la decisión rupturista de la actora fundada en incumplimientos de condiciones del convenio colectivo de trabajo de aplicación; c) liquidó los rubros procedentes con criterio disímil al de su parte; d) distribuyó las costas en un ochenta por ciento a cargo de su parte y e) reguló de forma elevada los honorarios de los profesionales intervinientes.-
Por su parte, ambas representaciones letradas apelan los honorarios que fueron regulados a su favor por considerarlos exiguos.-

IV. En primer lugar corresponde el tratamiento de la causal de despido. Memoro que en grado se hizo lugar parcialmente a las pretensiones de la actora y se decidió que el distracto dispuesto por la actora resultaba ajustada a derecho. Para así decidir, Dr. Zuretti consideró que del informe de la AFIP de fs. 239/249 surge que la demandada Biotech Pharma SA le depositó aportes a la actora de junio a noviembre del año 1.996, momento en el que las contribuciones se detuvieron hasta marzo del año 2.001. Asimismo, sostuvo que de los testimonios aportados a la causa se extrae que la actora no cesó en su prestación de tareas durante el período en el que no le fueron ingresados sus aportes al ente estatal precitado. Este hecho, sumado al incumplimiento de lo previsto por el art. 45 del CCT 42/89, hicieron que el Sr. Juez de grado considerara justificada la decisión de poner fin al vínculo que unió a las partes.-
La demandada se queja por la decisión adoptada. Afirma que el convenio colectivo 42/89 no resulta aplicable a la relación mantenida entre las partes y que la actora nunca solicitó que se le concedan los beneficios que ahora reclama. Manifiesta que la prestación de servicios se realizó en la Provincia de Buenos Aires, donde -según manifiesta- existen disposiciones legales propias y que, en su virtud, para que sea exigible la habilitación de una sala de maternidad el número de mujeres con hijos en edad infantil debe superar el de veinticinco, extremo que no se compadece con la empresa demandada.-
Además, en el escrito recursivo, su punto III titulado "la evaluación conjetural" se queja de la decisión de determinar la fecha de ingreso de la actora en el año 1.996 y que se haya afirmado que trabajó ininterrumpidamente durante el período en el que no se le realizaron aportes.-
No asiste razón al recurrente y coincido que la denuncia contractual fue justificada. El Sentenciante de grado consideró viable el reclamo de la actora con base en dos injurias lo suficientemente graves como para poner fin a la relación con arreglo a lo normado por el art. 242 de la Ley 20.744.-
En lo atinente al Convenio Colectivo precitado su aplicación es incontrovertible al caso. La demandada se encuentra comprendida dentro del ámbito subjetivo del instrumento colectivo suscripto con la Federación Argentina de Industrias de la Sanidad. Se añade que el silencio del trabajador no es excusa (art. 58 LCT) y tampoco existen otras caducidades que las que la ley 20.744 constituye (art. 259 Ley de Contrato de Trabajo). Dicho esto, la apelante no aportó elemento alguno de prueba que me permita considerar que dio acabado cumplimiento con las disposiciones del art. 45 que dispone que, "los establecimientos cuyo número de mujeres empleadas alcance el que fija la ley, deberán habilitar una sala maternal que albergue a los niños hasta la edad de 5 años- los establecimientos cuyo número de mujeres sea inferior al previsto por la ley, podrán opta entre habilitar una sala maternal o abonar a las madres mensualmente y por cada hijo hasta la edad de 5 años, una suma equivalente al cincuenta por ciento del salario vital mínimo vigente a la fecha de cada pago...".-
En el caso de marras, la demandada ni le proporcionó a la actora el servicio de guardería ni abonó, en subsidio, el cincuenta por ciento del salario mínimo vital y móvil para paliar dicha insuficiencia conforme lo informó el perito contador como respuesta al punto 5 de su pericia (ver fs. 112 vta.).-
Debe recordarse que la obligación establecida en el art. 45 del Convenio Colectivo 42/89 tiene significativa relevancia a la luz de lo establecido por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de rango constitucional (art. 11); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará".y la ley 26.485 de Defensa Integral de la Mujer contra la violencia.-
Respecto de la fecha de ingreso y la falta de aportes a la AFIP durante un período prolongado de tiempo, la apelación traduce una mera disconformidad con la decisión adoptada sin que la misma constituya una real expresión de agravios. Obsérvese que la doctrina denomina a la expresión de agravios "demanda de impugnación" (cnfr. Chiovenda, Instituciones, III, pág. 39 y sstes; Carnelutti, Sistema III, pág. 639) y que el contenido de esa impugnación en nuestro ordenamiento legal está fijado en el proceso laboral por el art. 116 de la LO., por lo que el apelante tiene "la carga" de que ese acto procesal se baste a sí mismo. Ergo: disentir con la interpretación judicial sin fundamentar debidamente la oposición (teniendo en cuenta la prueba producida) o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios y ello acontece en autos. En efecto, nótese que la quejosa omite hacerse cargo de los motivos por los cuales el primer Sentenciante consideró que la actora ingresó a trabajar en el establecimiento de la demandada en el año 1.996 y se desempeñó allí sin interrupciones hasta la finalización del contrato que se analiza en la presente causa.-
Resulta fuera de discusión que la actora era, en virtud de lo normado por el art. 377 CPCCN, quien debía probar su prestación de servicios durante la fecha en la que no se le registraron aportes a la AFIP y tal extremo, fue cumplido satisfactoriamente con la extensa prueba testimonial que, en mi apreciación, resultó correctamente analizada por el Sr. Juez que me precedió. Nótese que el Sr. Ruiz (fs. 147/152), quien atestiguó en autos, afirmó que la actora prestó servicios ininterrumpidamente en el establecimiento de la demandada desde su ingreso en el año 1.996. Ésta declaración me resulta convictiva y es además concordante con las restantes pruebas, ya documentales ya informativas, en el sentido de que la actora comenzó a trabajar con notoria anterioridad al 20.03.01, fecha en la que la demandada la registró.-
De este modo, argumentaciones genéricas al respecto, o reproches respecto de las razones por las cuales se adoptó la decisión, la carga de la prueba o, la "evaluación conjetural" a la que refiere no logran conmover los fundamentos esgrimidos en origen.-
Por lo expuesto, considero que las empresas demandadas no registraron debidamente la relación ni, en consecuencia, realizaron aportes relativos a la actora en el lapso que va desde noviembre 1.996 hasta marzo del 2.001 y que ante la intimación que se cursó para regularizar tal situación, su respuesta fue evasiva y dañosa.-
En esta inteligencia, el despido indirecto resulta justificado ya que la apelación en tratamiento, no posee los requerimientos que exige el art. 116 LO para conmover lo decidido en origen y, con el hecho de que probada que una sola causal rescisoria con suficiente entidad como para poner fin al vínculo laboral conforme lo dispone el art. 242 Ley 20.744 que autorice a dejar de lado el principio de continuidad del contrato (art. 10 LCT) para justificar la posición rupturista de la trabajadora.-
En consecuencia, propongo confirmar lo decidido en origen respecto de la causal rescisoria.-

V. La demandada se queja porque en grado se dispuso que los rubros "vacaciones" y "art. 45 CCT 42/89" serían acrecidos por su SAC proporcional. Al respecto, considera que tal postura controvierte la doctrina emanada del fallo plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987], pese a aclarar que si bien el mismo no trata sobre el tema en particular, sería correcto practicar un entendimiento analógico respecto de los rubros antedichos.-
En primer lugar, destaco que el Sr. Juez que me precedió no dispuso el incremento de la partida fundada en el art. 45 del CCT 42/89 con más su SAC proporcional (ver liquidación de fs. 272 vuelta, segundo párrafo), hecho que me dispensa del tratamiento del agravio vertido.-
Respecto de las vacaciones, resulta pacífica la jurisprudencia que entiende que el rubro debe calcularse con la incidencia de su sueldo anual complementario sin que dicho entendimiento controvierta de modo alguno la doctrina que emana del fallo plenario "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República s/ Ley 25.561" la cual es inaplicable al caso ya que se limita a decidir si corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario.-
A mayor abundamiento, destaco que resulta procedente la adición de la parte proporcional del SAC sobre vacaciones no gozadas ya que, si bien es cierto que el rubro previsto por el art. 156 de la LCT posee carácter indemnizatorio, no lo es menos que el concepto reemplaza "al salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada que hubiera devengado aguinaldo (cfr. C.N.A.T., Sala II, "Silvano, Eduardo c/ SADE s/ Despido", sentencia definitiva nro. 71.734 del 25.08.1993; id. Sala X, "Funez, Elsa Rebeca c/ Villafañe, Rita Micaela y otros s/ Despido", sentencia definitiva nro. 13.635 del 18.05.2005).-
Por lo expuesto, propicio confirmar lo decidido en origen al respecto.-

VI. La actora se queja porque no se hizo lugar a su reclamo fundado en la Ley 24.013. Manifiesta que durante el plazo en el que no se le ingresaron aportes trabajó de manera clandestina. Deja aclarado que cumplimentó los requisitos impuestos por el art. 11 inc. b de la Ley 24.013 que viabilizan su procedencia.-
Memoro que en grado, el reclamo fundado en la Ley de Empleo fue rechazado porque la actora no dio acabado cumplimiento de los requisitos que la Ley prevé para su aplicación.-
Al respecto, señalo que tal como lo destacó el Sr. Juez de grado, la actora no cumplió con los requisitos precitados ya que, como se observa del informe del Correo Argentino de fs. 201 y 203, de la misma misiva enviada a la AFIP, fechada el día 01.12.08 surge que esta notifica la intimación que le colacionó a las demandadas el día 06.09.08. De este modo, la misiva no reúne el requisito temporal que establece el punto b del art. 11 de la Ley de Empleo. Por lo expuesto, corresponde confirmar lo decidido en origen en cuanto desestima el reclamo fundado en el art. 9º del mismo cuerpo normativo.-

No obstante, y en concordancia con lo resuelto en el punto IV del presente pronunciamiento donde se advirtió la irregularidad registral, conforme lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Di Mauro, José Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2C5E], sentencia del 31.05.2005 (Fallos 328:1745), las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la Ley 24.013 no pueden prosperar si no se ha dado debido cumplimiento a la comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos prevista en el art. 11 de la ley (texto según art. 47 de la ley 25.345), lo cual no obsta a que se admita la duplicación contemplada en el artículo 15 de la misma ley, ya que su procedencia no se encuentra supeditada a la referida comunicación, recaudo que se encuentra específicamente previsto para las indemnizaciones mencionadas en primer término.-
Por ello, cumplido que fue el extremo fáctico que requiere el art. 15 LE (despido dentro de los dos años de haber intimado al empleador), la multa será admitida en los términos fijados por la Excma. Cámara en Pleno in re "Palloni, Mariela Haydee c/ Depormed S.A. s/ Despido", Fallo Plenario Nº 302 [Fallo en extenso: elDial.com - AAAF9] del 19.10.2001, resultando equivalente a una suma igual a la debida en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido. Es decir, la suma de $28.572,38 ($24.119,55 (art. 245) + $4.019,92 (preaviso) + $ 432,91(integración mes de despido)).-

VII. La actora se queja por el quantum salarial determinado por el Sentenciante a los fines de practicar la liquidación. Arguye que la demandada reconoció que el mejor salario computable ascendió a la suma de $2.500. Remite para su fundamentación a la impugnación presentada a fs. 125/128.-
La demandada, también cuestiona la base salarial determinada por el Sr. Juez de grado.-
La queja vertida por la accionante no contiene referencias críticas sobre lo que constituyó el fundamento del razonamiento de la judicante de grado y de su conclusión sobre el particular. En efecto, disentir con la interpretación judicial pero sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios (cnfr. Doctr. Art. 116 2do párr. LO.), recuérdese al respecto que la segunda instancia se inicia propiamente con la expresión de agravios y sin ella nuestra legislación no hay juicio de apelación. Así, obsérvese que la doctrina denomina a la expresión de agravios "demanda de impugnación" (cnfr. Chiovenda, Instituciones, III, pág. 39 y sstes; Carnelutti, Sistema III, pág. 639) y que el contenido de esa impugnación en nuestro ordenamiento legal está fijado en el proceso laboral por el art. 116 de la LO., por lo que el apelante tiene "la carga" de que ese acto procesal se baste a sí mismo y no remita genéricamente a otras presentaciones anteriores.-
A mayor abundamiento, señalo que la actora, al momento de apelar, manifestó que su tesitura fue reconocida por la propia demandada. Empero no respaldó su manifestación con pruebas o con la explicitación del momento en el que estima que la demandada se allanó a sus pretensiones respecto de la mejor remuneración percibida por la actora que debe ser tomada en cuenta para abonar la indemnización por antigüedad.-
Tampoco especifica si a la misma la considera como mejor remuneración mensual, normal y habitual para liquidar la indemnización por antigüedad; o resultaría la remuneración que, con el criterio de "normalidad próxima", debe resultar como base a los fines de calcular la indemnización sustitutiva de preaviso o integración mes de despido o, en definitiva, que carácter le pretende asignar a la suma de $2.500.-
Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en origen.-

VIII. En consecuencia de lo precedentemente expuesto, no corresponde hacer lugar al agravio c) vertido por la demandada que se queja por la liquidación practicada ya que, en su tesitura, el despido incoado no resulta susceptible de indemnización alguna.-

IX. Por lo expuesto en el punto VI del presente, propongo que el capital de condena sea elevado a la suma de $87.392,15 con más los intereses dispuestos en origen.-

X. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, lo que torna abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.-
Las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida en lo principal (cnfr. Art. 68 CPCCN).-
Los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y del perito contador por los trabajos cumplidos en la primer etapa, propongo se fijen en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. Mientras que los honorarios de las representaciones letradas de ambas partes propongo sean regulados en el 25% de los que le correspondiese cobrar por su intervención en la anterior instancia (art. 38 de la L.O. y leyes 21.839, 24.432).-

XI. Por lo expuesto, propongo en este voto 1) confirmar el pronunciamiento de grado en lo principal que decide y se eleve el monto de condena a la suma de $87.392,15 (pesos ochenta y siete mil trescientos noventa y dos con quince centavos) con más los intereses dispuestos en origen; 2) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; 3) fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contador en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. Mientras que los honorarios de las representaciones letradas de ambas partes propongo sean regulados en el 25% de los que le correspondiese cobrar por su intervención en la anterior instancia (art. 38 de la L.O. y leyes 21.839, 24.432).-

El Doctor Vilela dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento de grado en lo principal que decide y elevar el monto de condena a la suma de $87.392,15 (pesos ochenta y siete mil trescientos noventa y dos con quince centavos) con más los intereses dispuestos en origen; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida;; 3) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contador en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. Regular los honorarios de las representaciones letradas de ambas partes en el 25% de los que le correspondiese cobrar por su intervención en la anterior instancia (art. 38 de la L.O. y leyes 21.839, 24.432).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Gabriela A. Vázquez - Julio Vilela

Ante mi: Elsa I. Rodriguez, Prosecretaria Letrada de Cámara