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18 de Abril, 2012    Derecho Laboral

SANCIONES AL TRABAJADOR. FACULTADES DISCIPLINARIAS DE LA EMPLEADORA. Arts. 67 y 68 de la Ley 20744. USO ABUSIVO DE FACULTAD SANCIONATORIA. DESPIDO INJUSTIFICADO. indemnización por despido.

 Causa 26.942/2010 - "B. S. c/ Via Bariloche S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 30/12/2011

SANCIONES AL TRABAJADOR. FACULTADES DISCIPLINARIAS DE LA EMPLEADORA. Arts. 67 y 68 de la Ley 20744. Inconducta laboral. Aplicación de dos sanciones por el mismo hecho. USO ABUSIVO DE FACULTAD SANCIONATORIA. DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido

"Ninguno de los términos que figuran en el documento bajo examen permite siquiera suponer, a manera de hipótesis, de que la suspensión de 10 días hubiera sido preventiva, sino más bien todo lo contrario... Así las cosas, las cuestiones examinadas no sólo controvierten lo específicamente alegado en el responde, en el sentido de que no se aplicaron dos sanciones por el mismo hecho, sino que también demuestran que la conducta asumida por la empleadora, al fin de cuentas, importó la concreción, en el caso, de un uso abusivo de la potestad sancionatoria que legalmente se le reconoce (arts. 67 y 68 de la LCT y 1071 del C. Civil)."

"Desde la base de que el trabajador no puede ser sujeto de aplicación de más de una sanción por el mismo hecho, ya que la primera de ellas (en este caso, la suspensión por 10 días) presupone la extinción del poder disciplinario en relación con la falta (en este sentido, v. "Tratado de Derecho del Trabajo", Tomo II, La Relación Individual del Trabajo -I, Mario E. Ackerman Director, Diego M. Tosca Coordinador. Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 839), propongo que se confirme la solución dispuesta en grado en cuanto declara injustificado el despido (art. 242 de la LCT)."

FALLO COMPLETO:
SD 96.032 - Causa 26.942/2010 - "B. S. c/ Via Bariloche S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 30/12/2011


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE DICIEMBRE DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I)) Contra la sentencia de primera instancia se alzan la demandada y el actor de acuerdo a sus respectivas presentaciones de fs. 333/337 y 340/342, mientras que a fs. 347/348 y 350/353 se encuentran las réplicas de las partes a las expresiones de agravios. Por su parte, el perito contador y las letradas del actor apelan sus honorarios por bajos (v., respectivamente, fs. 331 y 343).//-
La demandada se queja porque en el fallo se desestima la causa invocada para despedir al actor;; objeta la imposición de la multa contemplada en el art. 80 de la LCT, y la admisión del reclamo por el pago de los conceptos "viáticos", "horas excedentes al ciclo", "horas extras trabajadas", "tome y deje", "nocturnidad" y "atraso justificado". Finalmente, apela por altos la totalidad de los honorarios regulados en autos. El actor, en cambio, se considera agraviado por la desestimación del rubro "Falta de descanso" y por el salario que se toma como base para calcular la liquidación. Por último, cuestiona los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y del perito contador, por altos.-

II) Razones lógicas imponen iniciar el tratamiento de los recursos partiendo desde la apelación interpuesta por la parte demandada. La primera cuestión a tratar se relaciona con la queja ante la decisión de grado que considera injustificado el despido en razón de operar una doble imposición de sanciones. Para la parte, la Juez a quo no analiza el derecho y la prueba de manera correcta, ya que - dice - ha soslayado lo normado por el art. 27 del CCT 460/73, norma que establece que en los casos de iniciarse sumario administrativo por faltas que pueden dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias, el personal inculpado podrá ser suspendido provisoriamente.-
Para la parte, es claro y evidente que suspendió al actor de manera preventiva; que le dio traslado de la situación; que éste se notificó de la suspensión, realizó su descargo y que, luego de las investigaciones, se tomó la decisión de despedirlo con causa justificada y probada de acuerdo a las constancias de autos, para lo cual cita los testimonios de Quinteros, Tricoli y Penzkofer.-
A mi juicio, no () debería tener favorable acogida lo planteado por la recurrente. Para empezar, de la propia transcripción que presenta la parte del art. 27 del CCT 460/73 se desprende que, la de la suspensión preventiva que allí se cita, no es una obligación sino una facultad del empleador, lo que se deduce claramente, primero, del hecho de que se establece en la norma que el personal inculpado podrá ser suspendido provisoriamente y, segundo, de la circunstancia de que, dentro de las medidas disciplinarias que se prevén en el artículo bajo estudio, se encuentra identificada en el inciso c) la "Suspensión sin goce de sueldo" como medida autónoma.-
Empero, aún obviando esta cuestión, comparto el criterio sostenido en la sentencia de grado en cuanto considera injustificado el despido dispuesto. En efecto, tal como se destaca en la sentencia, de acuerdo a lo expuesto en la carta documento librada el 7.7.08, resulta que la empleadora despidió a B. imputándole que: a) en ocasión del servicio Buenos Aires - Bariloche del día 27.6.08 (interno 8682), habría requerido a varios pasajeros "colaboración" y "propinas" por que no se cobraba nada por la proyección de películas a bordo del micro, y que también en ese viaje, el actor le habría espetado a un pasajero "anda a drogarte a tu casa y no en el baño del micro, payaso"; b) en ocasión del servicio Bariloche - Buenos Aires del 28.6.08 (interno 8682), B. habría dicho a varios pasajeros que el sueldo del auxiliar de abordo es muy bajo y que, por tal razón, se veía obligado a pedir una "colaboración".-
La recurrente sostiene que las declaraciones testimoniales que cita (en definitiva, las mismas que transcribe la Juez a quo) avalan la existencia de las distintas cuestiones imputadas pero, a mi modo de ver la causa, no sería ni siquiera necesario adentrarnos en tal análisis (art. 116 de la LO) en razón de que el documento que figura a fs. 64 - que se cita en la sentencia - no deja lugar a dudas en cuanto a que antes del despido, B. ya había sido suspendido por 10 días el 1.7.08 ("Suspensión sin goce de sueldo Cantidad de 10 días) por idénticas aristas fácticas que aquéllas por las que finalmente fue despedido, destacándose que, incluso, en la primera ocasión, la falta había sido calificada como "grave".-
En definitiva, ninguno de los términos que figuran en el documento bajo examen permite siquiera suponer, a manera de hipótesis, de que la suspensión de 10 días hubiera sido preventiva, sino más bien todo lo contrario (v. descargo de fecha 1.7.08, fecha de sanción y art. 386 del CPCCN). Así las cosas, las cuestiones examinadas no sólo controvierten lo específicamente alegado en el responde en el sentido de que no se aplicaron dos sanciones por el mismo hecho, sino que también demuestran que la conducta asumida por la empleadora, al fin de cuentas, importó la concreción, en el caso, de un uso abusivo de la potestad sancionatoria que legalmente se le reconoce (arts. 67 y 68 de la LCT y 1071 del C. Civil). En este orden de ideas, y desde la base de que el trabajador no puede ser sujeto de aplicación de más de una sanción por el mismo hecho ya que la primera de ellas (en este caso, la suspensión por 10 días) presupone la extinción del poder disciplinario en relación con la falta (en este sentido, v. "Tratado de Derecho del Trabajo", Tomo II, La Relación Individual del Trabajo -I, Mario E. Ackerman Director, Diego M. Tosca Coordinador. Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 839), propongo que se confirme la solución dispuesta en grado en cuanto declara injustificado el despido (art. 242 de la LCT).-

III) Se cuestiona, también, la admisión de la multa prevista en el art. 80 de la LCT. Para el recurrente, no se ha analizado que el certificado de trabajo fue confeccionado en julio de 2008, por lo que estuvo a disposición en tiempo y forma, y que tampoco se ha reparado en que ese documento fue retirado por el actor.-
Atendiendo a las constancias que presenta el expediente (en especial, las fotocopias del certificado de trabajo, el formulario ANSES PS 6.2 acompañados por la demandada a fs. 58 y 59, la intimación cursada en el auto de apertura a prueba - pto. A LA DOCUMENTAL, fs. 99 -, y el silencio observado por el trabajador ante ese requerimiento, debidamente notificado cfr. fs. 119 y vta., extremo este último que autoriza a sostener que ha quedado desacreditado el desconocimiento formulado a fs. 95, arg. arts. 377 y 386 del CPCCN), opino que podrá ser cierto que el actor cuenta con la documentación que en fotocopia acompaña la demandada junto con el responde; sin embargo, y teniendo en cuenta que, por un lado, B. requiere la entrega del certificado de aportes previsionales que contemple las diferencias salariales reclamadas (v. fs. 11 y 49), que dicho instrumento no aparece dentro de aquélla documentación que fuera puesta a disposición del accionante (art. 377 del CPCCN), y menos aún refleja el salario que debió percibir B. según lo explicaré infra, son razones de economía y celeridad procesal las que me inclinan a acatar la opinión mayoritaria de esta Sala compuesta por mis colegas los Dres. Marino y Guisado, criterio que lleva a mantener lo resuelto en grado (ver, al respecto, la causa "Velázquez, María Luisa c/ Confecciones Manuquin SA y otro s/ despido" (SD Nº 95314 del 18.4.11, del registro de este Tribunal) en la que sostienen que "...el formulario P.S.6.2. tampoco sustituye a la constancia de aportes, pues cabe señalar que, más allá de la costumbre imperante entre los empleadores, el certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 RCT es estricta al respecto, exigiendo que el empleador libre el certificado de trabajo con las constancias del caso, entre ellas la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (ley 24576) y, al mismo tiempo, las constancias documentadas de los aportes: mientras ello no suceda, incumple la norma y debe ser compelido a cumplirla".-
Por ende, y por lo expuesto, debería, aquí también, mantenerse lo resuelto en grado.-

IV) La demandada cuestiona el progreso de los rubros "viáticos", "horas excedentes al ciclo", "horas extras trabajadas", "tome y deje", "nocturnidad" y "atraso justificado"; para la parte, ninguno de los testigos propuestos por el actor compartió viaje con éste por lo que no pueden saber el tiempo que insumía el trabajo; afirma, también, que está acreditado el pago de viáticos; que de acuerdo al art. 18 del CCT 460/73 dicho concepto no es remuneratorio y que no se han denunciado en la demanda las normas que obligan a la empleadora a abonar este rubro. Destaca, a su vez, que de los recibos de haberes se desprende el pago de horas extras al actor y que de los testimonios que cita a fs. 376 vta. 5º párrafo, surge que B. cobraba debidamente sus remuneraciones, entre otras cuestiones que detalla y, por último, cuestiona la aplicación del art. 55 de la LCT que se hace en grado.-
A mi juicio, debería de mantenerse parcialmente lo resuelto por la Dra. Carambia aunque, en verdad, lo haré en este caso con mis propios fundamentos. En efecto, reclama el actor diferencias de salarios derivadas de lo previsto en los incisos a, b, c, d, f, h, i y j del art. 9 del CCT 460/73. Para ello sostiene que:
a) realizaba viajes a San Martín de los Andes, San Carlos de Bariloche y Neuquén sin diagramación previa de horarios ni de francos compensatorios porque al regresar del viaje se le notificaba si debía partir nuevamente o si le otorgaban el descanso (v. fs. 6 último párrafo/ 6vta.);
b) que cada uno de esos viajes le insumía 42 horas de ida y vuelta;
c) que llevaba a cabo un promedio de diez vueltas completas por mes, por lo que trabajaba 420 horas mensuales, de las cuales 228 horas eran excedentes de las 192 que prevé el ciclo mensual establecido en la norma convencional;
d) que, respecto del tiempo de atraso, debió trabajar en los distintos viajes un mínimo de 30 a 45 minutos sin ponderar los cortes de ruta que eran superiores (v. fs. 11);
e) que el tiempo de tome era de más de 2 horas porque eran citados en el garage de Pablo Nogués, donde controlaban la limpieza, estado general de la unidad, baños, suministros, té, café, etc., control de mantas, almohadas, televisores, video - caseteras, carga de bebidas, hielo, etc., para partir luego a Retiro donde se cargaban los pasajeros y las encomiendas;
f) que en destino tenían otras 2 horas para preparar la unidad, llegando a las 11 y "rebotando" a las 15 a Buenos Aires;
g) que esas horas suplementarias no le eran abonadas con el recargo del 50% (v. fs. 6 vta. segundo párrafo);
h) que la empleadora no adjuntaba a los recibos de haberes el detalle de los viajes realizados durante el mes liquidado, y que la libreta de trabajo no reflejaba la real cantidad de horas de trabajo porque se modificaban días y horarios de arribo y salida de viajes, y su cantidad, para simular el cumplimiento del débito (v. fs. 10 vta. último párrafo).-
Sobre la base de esa descripción B. reclama, por su falta de pago y por el período no prescripto, haberes por falta de descanso (v. fs. 9 vta. 3er párrafo, fs. 10 vta. 2do párrafo), por atraso justificado (fs. 10 vta. 3er párrafo y 12 3er párrafo), por nocturnidad con recargo del 50 % (v. fs. 12 3er párrafo) y, finalmente, por real tiempo de trabajo (fs. 10 vta. 4to párrafo), para lo cual efectúa el cálculo que figura en el punto IV de fs. 12 vta., apartado IV, liquidación.-
Finalmente, integra a las diferencias de salarios requerida su reclamo por la falta de pago de viáticos sobre sumas determinadas sobre escalas vigentes (v. pto. III de fs. 12 vta. /13), requiriendo en este caso $ 90 por vuelta, afirmando que este concepto "no es remunerativo según convenio" (fs. 13).-
Frente a esta descripción que se formula en la demanda, resulta por parte de la accionada en su responde, a más de la negativa específica de fs. 86 y vta., la descripción de las condiciones de trabajo del accionante, de donde se destaca que B. siempre tuvo un descanso mínimo de 12 horas entre viajes y los 6 francos mensuales correspondientes (v. fs. 88 1er párrafo); que sólo se le requería que estuviera media hora antes de iniciar el servicio en la Terminal de donde saliera; que una vez en destino descansaba 12 horas para volver a salir y, cumplida la vuelta, tenía un franco - o dos - de acuerdo a la diagramación realizada. Agrega que en alguna ocasión excepcional pudo haber sido el actor autorizado a salir desde el garage sito en Pablo Nogués para su mayor comodidad atendiendo a su lugar de residencia (José C. Paz), lo que no significaba que tuviera la obligación de asistir 2 horas antes, y que el accionante siempre percibió horas extras y nocturnas los meses que las hizo de acuerdo a lo que resulta en los recibos de haberes (v. fs. 88 último párrafo). Por último, y respecto de los viáticos, afirma que dichos gastos los cubrió en especie en hospedaje y comidas, destacando que del CCT 460/73 nada surge en relación a cómo debe de pagarse este concepto y que, según dispone el art. 105 de la LCT, las prestaciones complementarias pueden ser cubiertas en especie, habitación o alimentos (v. fs. 88 vta.).-
Frente a esta realidad que describen las partes, las constancias probatorias obrantes en autos permiten llegar a distintas conclusiones. La primera, si nos atenemos a lo que resulta de los recibos de haberes que aporta la demandada a fs. 24/46 (reconocidos por el actor cfr. destaqué en el considerando III), resulta que era carga de la demandada exhibir los registros de horas extras exigidas por los arts. 6 inc. c de la ley 11544 y 21 del decreto 16115/33. Su ausencia, tal como sucede en este caso, "provoca, una presunción hominis a favor de las afirmaciones del trabajador en este punto" ("Wittich, Gabriel c/ Securitas Argentina SA s/ despido", expte. Nº 43716/09, SD Nº 95212 del 22.3.11, del registro de esta Sala) aun cuando, en mi opinión, de esta situación no se derive una situación equiparable a la prevista en el art. 55 de la LCT.-
Pero así y todo soslayando esta cuestión, resulta que de la propia documentación que acompaña la demandada para justificar la sanción del actor se demuestra que, al revés de lo que se dice en el responde, no había descanso de doce horas al llegar el transporte en el que trabajaban al lugar de destino. Prueba de ello lo constituye el documento de fs. 65 de donde se desprende que la unidad Nº 8682 en la que se trasladó B. partió el 27 de junio a las 14.30 desde Buenos Aires y llegó a Bariloche el 28 de junio a las 11, mientras que el retorno sucedió ese día a las 16 horas, arribando a destino a las 10.15 hs del 29 de junio (art. 386 del CPCCN).-
Tal extremo me autoriza a reconocer mayor grado de credibilidad sobre este tópico a las declaraciones producidas en autos a instancia de la parte actora. Dejando de lado que los testimonios brindados a propuesta de la demandada dan cuenta de que ninguno de los declarantes fue compañero de tareas del actor (repárese en que todos ellos trabajaban en oficinas administrativas en el período sub examine, v. fs. 177 - Alfredo Fabián Rugnia -, 178 y vta. - Ariel Fernando Trícoli -, 188 y vta. - Cintia Mónica Penzkofer -, 192 y vta. - Darío Rubén Marcon - y 284 y vta. - Mara Sandra Quinteros - y art. 90 de la LO), y que, frente a ellos, se alza, principalmente, el de Gerardo Ismael Gerard quien sí viajaba con el accionante dado que el testigo era el chofer del micro, dando cuenta de que debían presentarse a trabajar dos horas antes de la salida del servicio desde la localidad de Pablo Nogués (v., en este sentido, la declaración de Penzkofer, de donde se desprende que en esa localidad se encontraban las oficinas administrativas); que en ese momento se armaba el coche con los insumos; que la cantidad de vueltas que hacía B. por mes era de entre 8 a 11 viajes y que, por lo general, tardaban 20 horas; que la empresa pagaba tiempo de servicio desde que los micros salían de Retiro; que "entre la llegada a destino y la partida a Buenos Aires transcurrían 2 horas o 2 horas y media" (sic., cfr. párrafo anterior); que no había diagramas; que los auxiliares de a bordo no cobraban viáticos pero que sí les daban la comida.-
Claro está que ese relato del testigo Gerard viene respaldado, a su vez, por el de Guillermo De Los Santos (v. fs. 187 y vta.) quien, si bien no trabajó junto con el actor (no caben dudas, luego de leer todos los testimonios, de que cada micro sólo transportaba un auxiliar por viaje), presenta una declaración muy similar que aquélla que presenta no sólo el primero, sino también en comparación con que la que figura en la demanda, y no podemos obviar en su análisis que este testigo no tiene juicio pendiente contra la accionada. En virtud de todo lo dicho, tengo por acreditados, entonces, los extremos invocados en el libelo inicial (arts. 90 de la LO y 386 del CPCCN).-

V) El análisis anterior, a mi juicio, sella la suerte en forma negativa de la queja articulada por la demandada respecto del progreso de los rubros "horas excedentes al ciclo", "horas extras trabajadas", "tome y deje", "nocturnidad" y "atraso justificado"; accedo a esta conclusión porque el recurso se centra principalmente en la circunstancia de que, para la parte, no se encuentra acreditada "la existencia de las supuestas horas trabajadas en exceso de la jornada laboral, el tome y deje, las de nocturnidad y el atraso justificado" (sic), en especial cuando, para la parte, "...de todos los testigos propuestos por el reclamante NINGUNO COMPARTIÓ VIAJE CON EL ACTOR, JAMÁS ESTUVIERON CON ÉL EN EL MICRO" (v. fs. 335 vta.), razón por la cual el apelante se pregunta "¿cómo saben?: - el tiempo de trabajo que le insumía al mismo?, - cuántas vueltas hacía por mes como auxiliar de abordo?" (sic fs. 335 vta. último párrafo) cuando, como he detallado anteriormente, todo ello se encuentra demostrado.-
Conviene recordar en este sentido que la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada, dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida. Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener "la fundamentación destinada a impugnar la sentencia ... con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando - total o parcialmente - las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239) y, en el caso, no advierto que la apelación sub examine se ajustara a esos términos.-
Podrá ser verdad que en la demanda no se formulan distinciones en relación con las horas extras pagadas por la empleadora de acuerdo a lo que figura en los distintos recibos de haberes aportados a la causa. Sin embargo, no parece posible admitir este aspecto de la queja ya que en ningún momento se señala en el recurso cuál es el efectivo alcance del agravio o en cuánto inciden estos pagos realizados frente a lo que se ha admitido en grado. Además, no comparto que corresponda desestimar este segmento del reclamo apelando a lo previsto en el art. 65 inc. 4 de la LO (sí lo haré respecto de otros rubros que, en este caso, llegan rechazados tal como expondré más adelante) considerando, en este sentido, que esta suerte de defensa que se presenta en la apelación no fue opuesta en oportunidad del responde y, por lo tanto, al no haber formado parte de los capítulos sometidos a la consideración de la Juez de grado, no cabe posibilidad alguna a esta Alzada de expedirse a su respecto (art. 277 del CPCCN).-

VI) Opino, en cambio, que debería de acogerse la queja interpuesta ante la admisión de los viáticos. En este aspecto destaco que, a la luz de los extremos aportados a la causa, no advierto que la cuestión deba de resolverse tal cual lo plantea el actor en la demanda (v. punto IV de fs. 12 vta., sub punto III liquidación de viáticos y explicación de fs. 13 segundo párrafo) o al contestar los agravios (v. fs. 352 cuarto y quinto párrafo).-
En efecto, del testimonio de Gerard (más especificamente, fs. 191 vta.) se desprende, tal cual se sostiene en el responde, que B. comía en la cabecera de la empresa y que esos alimentos eran provistos por la empresa. Ahora bien, de la lectura del art. 18 del CCT 460/73 (v. fs. 255) surge que las sumas pretendidas por la parte actora no son viáticos sino más bien "reintegro de gastos", tal cual prevé la norma en cuestión: "El personal de conductores y auxiliares de abordo de larga distancia, percibirá en concepto de reintegro de gastos en forma diaria y al finalizar cada viaje los siguientes importes"; siguiendo esta lógica se llega a la conclusión, entonces, de que el concepto pretendido fue cancelado por el empleador a través de la prestación en especie de los alimentos (las constancias de autos anteriormente analizadas impiden considerar que B. debió efectuar gastos en concepto de hospedaje); así las cosas, de admitirse la condena en estas condiciones podría ello implicar una doble imposición para el empleador quien entregó los alimentos cuando era - siguiendo lo previsto en el convenio - el trabajador quien debía efectuar la erogación y luego obtener su reintegro (arts. 386 del CPCCN, 76 de la LCT y 90 de la LO).-
De acuerdo a lo expuesto, propongo detraer de la condena la suma de $ 21.600.-

VII) El actor critica la decisión de grado que desestima el reclamo por "falta de descanso"; para la parte, la Juez a quo confunde los institutos al sostener que el descanso no es compensable en dinero y que, al admitirse la pretensión por horas extras el actor está compensado por las horas de descanso trabajadas ya que, afirma, el CCT prevé en el art. 9 inc. i que el concepto en cuestión es un recargo que se debe cuando, por razones de servicio, se vulnera el descanso de 12 hs entre jornadas.-
Comparto con la apelante en que, de acuerdo a lo expresado en la norma de marras, las horas trabajadas durante el período previsto para el descanso tienen dos consecuencias distintas, y una de ellas implica su pago al 100% fuera del ciclo de 200 horas establecido en el art. 9 inc. a de la norma convencional. De todos modos dicho extremo no es suficiente para acceder al reclamo pretendido, en razón de que no advierto que se encuentre debidamente justificado de manera tal de admitirlo.-
En este sentido destaco que las únicas referencias fácticas que se encuentran para avalar esta pretensión en el inicio no son sino las que figuran en la transcripción de la carta documento de fs. 11. A lo largo de esa presentación se señalan (tal como he detallado más arriba y tengo por acreditado) que el actor realizaba 10 viajes mensuales y detalla que ello responde a 9 "rebotes" ("el rebote quiere decir que se llega y se vuelve a salir sin las 12 horas de descanso", v. fs. 191) en Bariloche y otros tantos en Buenos Aires (v. fs. 12 vta.), más lo cierto es que de los testimonios de autos y de la propia demanda (ver fs. 6 vta. primer párrafo) surge que el actor, durante cada mes, no sólo hacía viajes a Bariloche, sino también a otras localidades más cercanas tal como Neuquén, que implicaban que el viaje no durara las 20 horas que se dice en el apartado en cuestión, sino, a lo sumo, 13 (fs. 188 y 191 entre otras fojas, y arts. 386 del CPCCN y 90 de la LO).-
Autorizada jurisprudencia que comparto ha dicho: "En principio, la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar, no es apta para tener por planteada concretamente la acción a que se refiere el mismo, pues la carga del reclamante es precisar en su demanda los presupuestos de hecho y de derecho que dan sustento a la acción ejercitada" (cfr. "Rojas Flecha, Ricardo y otros c/ SPG SRL y otros s/ cobro de salarios", SD Nº 95529 del 28.6.11 del registro de este Tribunal, y, en sentido análogo, CNAT, Sala I, 23.9.99, "Mamani c/ Obras Sanitarias de la Nación", DT, 2000-A-79; Sala V, 10.6.95, "Silveira c/ Navenor SA", DT 1996-A-59; entre otras tantas). Así las cosas, y en tanto la liquidación practicada en este aspecto por la parte actora no se ajusta a las efectivas características que presentó el vínculo - ni las refleja tampoco -, y que no basta para modificar tal criterio la hipotética aplicación del art. 55 de la LCT a la luz del resultado del informe obrante en el peritaje contable - v. pto. II de fs. 289 -, propongo que se desestime la queja.-

VIII) En cuanto a la crítica articulada en el segundo agravio por el actor, propongo, aquí también, que se la desestime. La parte se queja de las cifras que la Juez a quo toma como base de la liquidación porque entiende que "no son correctas, ni aclara de dónde las toma o cómo llega a ellas" (v. fs. 341 vta.); empero, no encuentro motivo para acceder a lo solicitado, en especial cuando la suma que se fija en grado en concepto de mejor remuneración mensual, normal y habitual ($ 7.416,98, v. fs. 326 último párrafo) no es sino consecuencia lógica de descontar, a las sumas expresadas por el contador en el informe de la prueba de libros (v. fs. 290 vta./291) el monto que se imputa al concepto "falta de descanso" que, como he señalado en el apartado anterior, no cabe admitir (art. 116 de la LO). En razón de lo expuesto, propongo que se mantenga la remuneración adoptada en la instancia previa.-

IX) De compartirse mi propuesta, correspondería mantener la sentencia apelada en lo principal que decide y reducir el monto de condena a la suma de ciento treinta y siete mil cuatrocientos diez pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 137.410,49 = $ 159.010,49 - $ 21.600), monto que llevará los intereses, y modo de computarlos, fijados en grado que no han sido cuestionados.-

X) En función de las modificaciones sugeridas, cabe dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en grado y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 del CPCCN), circunstancia por la que deviene abstracto que me explaye sobre las apelaciones en materia de honorarios.-
Así, en cuanto a las costas, considero que éstas deben imponerse en ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN).-

XI) En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados y pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO y leyes 21839 y 24432), propongo regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y del perito contador en el 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses.-
En cuanto a los emolumentos por las actuaciones ante esta alzada, propicio fijarlos en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus labores en grado, proporciones que no incluyen la incidencia del Impuesto al Valor Agregado.-

XII) En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla reduciendo el monto de condena a la suma de ciento treinta y siete mil cuatrocientos diez pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 137.410,49), más los intereses que se fijan en la instancia previa; II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada (art. 68 del CPCCN); III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y del perito contador, por sus tareas en grado, en el 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses; IV) Fijar los honorarios correspondientes a las labores ante esta alzada en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus actuaciones en la instancia previa, proporciones que no incluyen la incidencia del Impuesto al Valor Agregado.-

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla reduciendo el monto de condena a la suma de ciento treinta y siete mil cuatrocientos diez pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 137.410,49), más los intereses que se fijan en la instancia previa; II) Imponer las costas de ambas i instancias a cargo de la parte demandada (art. 68 del CPCCN); III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y del perito contador, por sus tareas en grado, en el 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses;; IV) Fijar los honorarios correspondientes a las labores ante esta alzada en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus actuaciones en la instancia previa, proporciones que no incluyen la incidencia del Impuesto al Valor Agregado.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: GRACIELA ELENA MARINO - SILVIA E. PINTO VARELA

ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria

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publicado por valeriabartfai a las 18:38 · 1 Comentario  ·  Recomendar
 
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via bariloche tiene varias empresas como via tac Que bus don otto etc.son explotadores y negreros te hacen trabajar todo el mes sin descanso y pagan una miseria.tienen sobornado al ministerio de trabajo a la uta a la CNRT y al q se le cruse son lo peor de lo peor
publicado por jorgeruso, el 24.09.2012 12:39
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