"El período de prueba es un instituto útil, pero debe interpretarse y aplicarse con el cuidado que requiere tener en cuenta que la carencia de tan preciado bien, como es la estabilidad en el empleo, sólo puede ser tolerada a los fines de lograr una mejor y mayor perdurabilidad del contrato de trabajo y que no puede aceptarse la sospecha de su utilización con otros fines (ver trabajo completo; Estela Milagros Ferreirós, "Las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo" Doctrina Judicial, Nº 203, de Julio de 2002, T. XVI, Errepar, págs. 567/569)." (Del voto de la mayoría)
"Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala, en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad (ver, entre otros, "Buitron, Patricia Noemí c/ Aqualine SA", sent. 35.350 del 11-07-01) (ver también mi voto in re " Perez Cortéz, Estela María del Valle c/ Golman Christian Ezequiel s/ despido [Fallo en extenso: elDial - AA4B39], sent. n° 41.009 del 25/07/08, entre otros." (Del voto de la mayoría)
"La facultad legal de la demandada de extinguir lícita y válidamente el contrato de trabajo sin necesidad de expresar causa alguna durante el período de prueba, no obsta a que la decisión rescisoria vulnere el derecho de la actora a la no discriminación de jerarquía constitucional e integrante del ius cogens, ilicitud esta última que ha sido acreditada." (Dr. Zas, según su voto)
"La demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación por el embarazo de la actora, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora." (Dr. Zas, según su voto)
"La situación presuntiva prevista en el art. 182 no resulta aplicable durante el período a prueba, por lo que únicamente sería admisible la reparación especial consagrada en la norma mencionada, si la reclamante demostrase que la decisión rupturista resultó motivada por su estado de gravidez, de modo que "...no queden dudas acerca de que el distracto configuró un acto de ilegítima discriminación, carga probatoria que recae sobre la parte actora...". En el presente caso, la reclamante no produjo prueba alguna tendiente a demostrar que el despido obedeció a una decisión discriminatoria del demandado debido a su situación de embarazo." (Del voto en disidencia parcial del Dr. Guisado)
FALLO COMPLETO
Causa 5.161/2008 - "Martinez Becerra Natalia c/ De La Vega Tomas s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 08/02/2011
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina , a los 08 DE FEBRERO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I. Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de fs. 328/331, que admitió la pretensión inicial, formula la parte demandada a fs. 332/335 con réplica de la contraria a fs. 341/346. Asimismo, el accionado apela los honorarios regulados a los letrados y perito por estimarlos elevados (fs. 335)).//-
II. La Sra. Jueza de grado concluyó, en síntesis, que: a) de la prueba informativa dirigida al Correo Argentino surge que el despido que comunicó el demandado -mediante la pieza postal de fecha 08/01/2008- se perfeccionó el día 10/01/2008 por lo que lo condenó a pagar las indemnizaciones previstas en los arts. 231 inc. b) y 232 L .C.T.;; b) de las posturas iniciales, de la declaración testifical de Manfredi y de los términos del art. 2 del CCT 264/95 se evidencia que ese cuerpo convencional es el que se debió aplicar al vínculo laboral y no el C.C.T. 130/75 alegado por el accionado; c) el ex - empleador no () () probó que la actora hubiera cumplido "media jornada", pues el peritaje contable y los testimonios mencionados -según la posición de la a quo- no aportaron datos relevantes que abonaran la postura adoptada en el responde; y d) resulta procedente la indemnización prevista en el art. 182 de la L.C .T. porque del intercambio telegráfico surge que el demandado tomó conocimiento del embarazo de la actora (10/01/08 a las 10.30 hs. a través del telegrama de fecha 09/01/08: ver fs. 114) con anterioridad al perfeccionamiento de la extinción del vínculo laboral decidido por el accionado (10/01/08 a las 12,24 hs.).//-
En cuanto al tema de la reparación agravada, el apelante sostiene liminarmente que recibió la comunicación relativa al estado de gravidez el 10/01/2008, es decir, recién dos días después de la emisión de la notificación del despido (08/01/2008), por lo que -a su modo ver- "...resulta más que evidente que al momento de enviar la notificación del despido en período de prueba...mi parte no podía conocer ni remotamente el presunto embarazo...". El recurrente señala que la apreciación de la a quo sobre el tema resulta arbitrario y confuso ya que, por un lado, la sentenciante afirmó -en forma "rotunda", según señala el accionado- que "...no soslayo que en el momento de la emisión de la decisión de la ruptura del vínculo, la principal formalmente no estaba anoticiada del estado de embarazo de Martínez..." y, por el otro, acusó al demandado de haber omitido intentar una retractación o modificación de su decisión rupturista después de haber conocido la situación de la actora. Desde dicha perspectiva, DE LA VEGA sostiene retóricamente que no había posibilidad alguna de alterar su postura extintiva adoptada durante el período de prueba ante la demostrada falta de compromiso de la actora con el trabajo durante el lapso reducido en que trabajó para el recurrente.-
Con respecto a las faltas mencionadas en la comunicación extintiva, el accionado señala que fueron allí individualizadas al solo efecto de "...explicarle una de las razones por las cuales su período de prueba no resultó satisfactorio...". Por otro lado, el apelante alega que las declaraciones de MANFREDI y MASLOWSKY demuestran las inasistencias inmotivadas de la reclamante y que resulta extemporáneo el intento de MARTÍNEZ de justificarlas porque recién habría ofrecido sus explicaciones 9 días después de que el accionado había decidido concluir el vínculo laboral que los unió. Por lo expuesto suscintamente, el demandado entiende que no le corresponde a la actora la indemnización prevista en el art. 182 L .C.T.-
Sentado lo expuesto, estimo pertinente destacar que arribó a esta instancia carente de cuestionamientos la conclusión de la a quo relativa a que la extinción del vínculo decidido por el demandado se produjo durante la vigencia del período a prueba. En consecuencia, corresponde examinar si en el presente caso resulta aplicable o no la presunción prevista en el art. 178 de la LCT.-
Sobre el tema, la Sala III sostuvo -en términos que comparto- que "...durante la vigencia del período a prueba no rige la presunción del artículo 178 de la LCT y que, en consecuencia, el despido de la mujer embarazada durante ese lapso, aún cuando la situación de preñez haya sido fehacientemente notificada al empleador, sólo dará lugar a la indemnización especial prevista en el artículo 182 de la LCT cuando se acredite que la cesantía haya sido motivada por dicho estado de embarazo, de modo que no queden dudas acerca de que el distracto configuró un acto de ilegítima discriminación, carga probatoria que recae sobre la parte actora..." (S.D. 90.714 del 23/3/09 en autos "Granieri Navas Anabel Yanina c/ MAPFRE Argentina Seguros S.A. s/despido" y en igual sentido dicha Sala se expidió en SD 75.928 del 5/3/98 en autos "Guisado de Jacobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/despido; SD 80396 del 29/2/00 en autos "Smorzeñuk, Graciela Mónica c/ Olea José María y otros s/despido", SD 81958 del 8/3/01 en autos "Martínez, Silvia Adriana c/ Gelato Natural SA s/despido") (el subrayado me pertenece).-
Si bien en la causa no se encuentra controvertida la recepción de la pieza postal TCL 69028940 acaecida el día 10/01/08 (10.30 hs) mediante la cual la reclamante comunicó su estado de gravidez, lo cierto es que el demandado -tal como lo destaca la sentenciante- no se encontraba formalmente notificado de esa situación a la fecha (08/01/08) en que envió la comunicación extintiva (recibida por MARTÍNEZ EL 10/01/08 las 12.24 hs.). En efecto, el telegrama de fs. 45 fue impuesto con fecha 9/1/2008, es decir, con posterioridad al envio de la comunicación extintiva.-
Por otro lado, no soslayo que la reclamante consignó en el mencionado telegrama del 9/1/2008 que "...por la presente comunico mi estado de gestación de 7 semanas con fecha probable de parto para el día 10 de agosto. Certificados a su disposición..." (ver fs. 45). Ahora bien, considero dable señalar que a la época en que afirmó la actora que tenía el certificado médico a disposición del demandado para acreditar su estado de gravidez, lo cierto es que aún no había sido confeccionado porque el certificado obrante a fs. 40 data recién del día 11/01/08, extremo que no se condice con el deber de obrar de buena fe previsto en el art. 63 LCT. En dicho instrumento se consignó que "...dejo constancia que la Sra. Martínez Natalia cursa embarazo de 10.6 semanas en FPP= 06/08/08...".-
Desde dicha perspectiva probatoria, resulta evidente que si la propia actora al momento de enviar la pieza postal del 9/1/2008 -recibida por el accionado el 10/1/08 con una diferencia de casi dos horas antes que la actora recepcionara el telegrama rescisorio- no estaba en condiciones de saber con certeza su propio estado de gravidez incipiente, mal podía el demandado conocer ese hecho al momento en que exteriorizó su decisión rescisoria. A ello, cabe agregar que, además, de resultar verídico que el accionado a la fecha (8/1/08) en que envió la CD 926933517 (ver fs, 44) "...formalmente no estaba anoticiado del estado de embarazo de Martínez...", de los elementos probatorios arrimados a la causa tampoco surge que DE LA VEGA tuviera cabal conocimiento del reciente embarazo de la actora con anterioridad al perfeccionamiento de la comunicación extintiva.-
Sin perjuicio de lo expuesto y, aún si por vía de hipótesis, se considerase que el demandado tenía conocimiento fehaciente del estado de gravidez de la reclamante momentos antes a la notificación del despido (lo que, reitero, no surge de la causa), esa situación no mejoraría la posición de MARTÍNEZ en la causa. Digo ello porque -conforme a la doctrina citada precedentemente- la situación presuntiva prevista en el art. 182 no resulta aplicable durante el período a prueba, por lo que únicamente sería admisible la reparación especial consagrada en la norma mencionada si la reclamante demostrase que la decisión rupturista resultó motivada por su estado de gravidez, de modo que "...no queden dudas acerca de que el distracto configuró un acto de ilegítima discriminación, carga probatoria que recae sobre la parte actora...".-
En el presente caso, la reclamante no produjo prueba alguna tendiente a demostrar que el despido obedeció a una decisión discriminatoria del demandado debido a su situación de embarazo. Obsérvese que a fs. 269 y fs. 314 la parte actora desistió de la prueba testifical oportunamente ofrecida.-
De acuerdo con lo expuesto e, independientemente de que la justificación de las inasistencias en las que incurrió la actora en los días 2, 3 y 4 de enero/2008 resulta contemporánea (ver pieza postal del 14/1/08: fs. 107) a la comunicación extintiva y que en esta instancia no se objetó la apreciación de la a quo relativa a la autenticidad del certificado médico obrante a fs. 59 -ver fallo a fs. 330-, considero que la sentencia debería ser modificada en cuanto al aspecto examinado. En consecuencia, sugiero desestimar la indemnización reclamada con fundamento en el art. 182 de la LCT.-
III. Asimismo, la parte demandada se agravia porque en el decisorio de grado se consideró aplicable al vínculo laboral el C.C.T. 264/95. Para así decidir, la Sra. Jueza de grado explicó que las posturas adoptadas inicialmente y la prueba testifical evidencian que la actividad del demandado era la de intermediación en el negocio del seguro "...realizando contrataciones a favor de diversas compañías del mercado...". De acuerdo con ello y a las tareas desempeñadas por la actora, la sentenciante concluyó que el contrato laboral debió enmarcarse dentro de las previsiones del convenio colectivo referido precedentemente.-
Contra esa decisión, el apelante argumenta que no es titular de una empresa de seguros o reaseguros sino prestador de un servicio de asesoramiento a sus clientes sobre la materia por lo que los empleados a su cargo ejercían las típicas tareas residuales de los empleados de comercio (tareas administrativas y cadetería) encuadradas en el capítulo II, art. 2 -inc. c- del C.C.T. 130/75.-
Estimo pertinente destacar que arribó a esta instancia carente de cuestionamientos la apreciación de la a quo acerca de la índole de la actividad del demandado (intermediación en la contratación de seguros). Desde dicha perspectiva, resulta evidente que la actividad de DE LA VEGA no se encuentra comprendida dentro del ámbito material de representación detallado en el art. 3° del C.C.T. 264/95. En efecto, dicha norma señala que el mencionado cuerpo legal resulta aplicable a "...todos los empleados de las empresas de seguros y reaseguros, ya sean oficiales..., autárticas, mixtas o privadas, cualquiera sea su naturaleza, jurídica, nacionales, Casa Matriz, Casa Central, Sucursales o Agencias. Está también comprendido el personal que se desempeña en las Asociaciones de entidades aseguradoras, así como del Instituto de Servicios Sociales de Seguros, de la Asociación Mutual de Trabajadores del Seguro y de la Obra Social para el Personal del Seguro...". De acuerdo con ello, es obvio que el accionado no tenía como actividad la de asegurar (o reasegurar) ni tampoco reviste el carácter de la índole de las entidades que allí se mencionan.-
En consecuencia, considero que le asiste razón al apelante en cuanto a que resulta aplicable a su actividad (y por ende a la trabajadora) el convenio colectivo 130/75, pues dicho cuerpo convencional enuncia "...a qué actividades en especial será de aplicación, indicándose que esta enumeración no importa excluir a los no individualizados que estén comprendidos en la formulación inicial..." y especifica como actividad afectada a la de asesoramiento técnico de seguros que en el presente caso obviamente se encontraba ínsita en la de intermediación en la contratación de seguros (ver capítulo II., art. 2° -inc. c-).-
Por todo lo expuesto, sugiero modificar el fallo por cuanto la actora -a mi modo de ver- se encontraba correctamente incluida dentro del convenio colectivo 130/75.-
IV. La parte demandada también se agravia porque la sentenciante concluyó, en síntesis, que el peritaje contable y la prueba testifical no resultaron eficaces para avalar la versión del demandado en torno a que la actora prestaba tareas en "media jornada".-
Contra esa decisión, el apelante alega que las pruebas producidas en la causa (documental, informativa, testifical y el peritaje contable) demostrarían su postura inicial en torno a la jornada de la reclamante y que la a quo las descalifica buscando "...algún resquicio formal para interpretar...que la actora realizaba horario completo...". El accionado destaca que MARTÍNEZ no aportó elemento probatorio alguno tendiente a "...a demostrar lo contrario, así como ninguna intimación al respecto...".-
Adelanto que esta objeción no debería tener favorable tratamiento.-
Digo ello porque el demandado se desentendió por completo de las apreciaciones que la Sra. Jueza de grado efectuó sobre el tema. En efecto, en el fallo se explicó que: a) la figura prevista en el art. 92 ter LCT resulta de carácter excepcional en materia de jornada laboral, por lo que correspondía a DE LA VEGA demostrar su posición inicial con respecto a la jornada reducida alegada; b) el perito contador informó que del libro laboral no surge especificaciones sobre horarios y que únicamente se consignó allí que a la actora le correspondía laborar "media jornada", agregando que las planillas horarias únicamente aparecen firmadas por el demandado sin que estuvieran "...intervenidas por el Ministerio de Trabajo..."; c) las declaraciones de MANFREDI (fs. 139) y MASLOWSKI ( fs. 170) no resultan convictivas para avalar la versión del demandado, pues el primero si bien sostuvo que la actora ingresaba a las 9.00 hs., manifestó desconocer el horario de egreso y el segundo explicó que nunca vio a la actora a la tarde, pero no aclaró en cuantas "...oportunidades y qué horario había concurrido..." al lugar de trabajo para pagar al demandado por los asegurados que tenía.-
El apelante soslayó estas motivaciones y únicamente esbozó meras expresiones dogmáticas que no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia (como lo exigen los arts. 265 del Cód. Procesal y 116 de la ley 18.345). Ello sella la suerte de este segmento del recurso, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante como ocurre en el presente caso-, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. Falcón, Enrique M., "Código Procesal", t. II, p. 266).-
Desde dicha perspectiva, sugiero confirmar el fallo con respecto al tema analizado.-
V. En cuanto al agravio relativo al reconocimiento a favor de la actora de la multa prevista en el art. 80 L .C.T., adelanto que no tendrá favorable recepción por las siguientes consideraciones.-
Si bien en algún momento el demandado ofreció telegráficamente la entrega de los certificados aludidos en la mencionada norma legal (ver pieza postal CD 930561919 de fecha 27/02/2008), aunque no así en la audiencia ante el SECLO -pues de fs. 5 nada surge sobre el tema-, lo concreto es que esta Sala -en su actual composición- considera (según el voto de mis colegas los Dres. Zas y Ferreiros) que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida; sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que, ante la omisión de retiro de aquéllos por parte de la trabajadora, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder (cfr. criterio Sala V, S.D. 71142 del 30/10/2008. "Duhour, Paula c/ Seadra S.A. s/despido"). "La puesta a disposición es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación" (cfr., Sala VII, S.D. 41.207 del 24.9.2008, "D' Amore, Adelaida Lucía c/ Quimei W SRL sd/ despido").-
Por razones de economía procesal, acepto entonces ese criterio mayoritario y, dado que la demandada no recurrió al instituto de la consignación, sugiero confirmar el fallo en cuanto al aspecto examinado.-
A mayor abundamiento, estimo pertinente destacar que arribó firme a esta instancia la apreciación de la a quo en torno a que la documental glosada a fs. 51 no "...aparece certificada por el organismo correspondiente..." (en realidad, ni siquiera tiene la firma del empleador) por lo que ese instrumento con el que el demandado pretendió liberarse de la obligación impuesta en el art. 80 LCT no cumple siquiera con la formalidad requerida sobre el tema.-
VI. En atención a lo resuelto precedentemente con respecto al convenio colectivo aplicable al presente caso, estimo que correspondería que se efectuara una nueva liquidación de los rubros diferidos a condena sobre la base del salario básico ($ 1.319,55[1]) previsto en el CCT 130/75 -categoría administrativo A- para "jornada completa", respetando las pautas y metodologías del fallo en la medida en que no hayan sido cuestionadas en esta instancia:
Diferencias diciembre 2007 ($ 1319,55 - $ 500=$ 819,55 + "acuerdo colectivo mes de junio 2007" [2]: $ 76,92=$ 896,47
$ 896,47
Indemnización sustitutiva del preaviso
(inc. S.A.C.) ($ 659,77 + inc. SAC)
$ 714,75
SAC 2do. semestre 2007
$ 94
SAC 1er. semestre 2008
$ 36
Vacac. no gozadas ($ 1.319,55 / 25 X 1,38 días)
$ 72,83
Art. 80 LCT ($ 1319,55 x 3)
$ 3.958,65
TOTAL
$ 5.772,7
Dicha cantidad deberá ser abonada dentro del plazo establecido en la instancia anterior con inclusión de los intereses allí previstos.-
VII. El nuevo resultado propuesto me lleva a revisar la distribución de las costas y los honorarios regulados en la instancia anterior, por lo que deviene abstracto el análisis de los agravios vertidos a su respecto (art. 279, CPCCN).-
En relación con las costas, cabe recordar que, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que en los casos de vencimiento parcial y mutuo, su distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable comparación conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, "Espósito, Alberto c/ IPLASA Productos Plásticos S.A. s/ despido"; íd., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, "Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/ despido".-
En igual sentido se ha dicho que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido" (elDial.com - AA2668), como así también los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gullón, Luis María c/ Aceros Fortuna s/ diferencias salariales"). Asimismo se ha considerado que, aunque el crédito salarial cuya reconocimiento obtuvo el actor sea una ínfima proporción de la suma demandada su trascendencia, derivada del carácter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle, en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa "Espósito", citada).-
Con arreglo a esos criterios, sugiero que las costas de ambas instancias sean impuestas en el 80% a cargo de la actora y el restante 20% a cargo del demandado.-
En atención al mérito y extensión de las tareas cumplidas y lo dispuesto por el art. 38 de la L.O. y demás normas arancelarias vigentes, propongo fijar los honorarios correspondientes a las tareas realizadas en primera instancia en las sumas actuales de $ 4000, $ 3850 y $ 1930 a la representación letrada de la actora, al patrocinio letrado del demandado y al perito contador, respectivamente.-
VIII. En síntesis, voto por: Modificar la sentencia apelada reduciendo el monto de condena a la suma de $ 5.772,7 con más sus intereses. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia. 3) Declarar las costas de ambas instancias en el 80% a cargo de la actora y el restante 20% a cargo del demandado y regular los honorarios de letrados y perito en las sumas indicadas en el considerando respectivo. 4) Regular los honorarios por los trabajos realizados en la Alzada en el 25% de lo fijado por sus actuaciones en la instancia anterior.-
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede a excepción de lo propuesto en cuanto a rechazar el reclamo de la indemnización agravada prevista en el art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
En efecto, mi colega preopinante comparte la posición jurisprudencial que considera que durante el período de prueba no rige la presunción del art. 178 de la L.C .T. y que, en consecuencia, el despido de la mujer embarazada durante ese lapso, aún cuando el embarazo haya sido fehacientemente notificada al empleador, sólo dará derecho al cobro de la indemnización especial si se prueba que la cesantía tuvo causa en ese estado de gravidez, carga que recae sobre la parte actora.-
Muy diferente es mi opinión sobre el tema.-
Cabe tener presente que el art. 92 bis estipula que: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232...".-
Ahora bien, como he tenido oportunidad de señalar en varias ocasiones al abordar un trabajo sobre las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo, considero que: "...El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepción del contrato de trabajo caracterizado en el art. 96 de la LCT , se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses, y sigue con un supuesto especial para las pequeñas y medianas empresas.-
La norma nos ubica en una modificación sustancial de los que siempre hemos conocido como el contrato sin carencias, uno de cuyos principales efectos es el nacimiento en cabeza del trabajador de la estabilidad que le confiere permanencia en el empleo.-
La norma en análisis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un período de prueba que, según entienden algunos autores, cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia.-
Resulta obvio que este período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuándo va a ocurrir su vencimiento. Pero, además, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad.-
Se trata, entonces, de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurídico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecución y regula el tiempo de la prestación; no es una modalidad del negocio todo, sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitación en la eficacia del negocio jurídico, es decir, del contrato de trabajo.-
Y es interesante añadir que, en el curso de ese plazo de suspensión, queda encerrada una condición, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condición potestativa; es decir que el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo además puede ser despedido sin expresión de causa y sin obligación de preavisar.-
En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo está sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeño; en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfacción.-
¿Qué clase de condición potestativa es la referida? ¿Se trata de una condición simplemente potestativa? ¿O es meramente potestativa? En el primer caso, debe existir por lo menos un hecho que exteriorice un sacrificio para el obligado, y en el segundo se caería todo el andamiaje jurídico porque estaríamos frente a un capricho o al mero arbitrio del deudor (el empleador).-
El artículo 542 del Código Civil establece que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".-
¿Esto invalida la figura? Creo que no. Es más, considero que el período de prueba es un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no obstante, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta.-
Me refiero a que debe tenerse presente que está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompañada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminación, el acoso moral, el acoso sexual, etc., debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones.-
La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompañados por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el "onus probandi" y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc.-
En suma, el período de prueba es un instituto útil, pero debe interpretarse y aplicarse con el cuidado que requiere tener en cuenta que la carencia de tan preciado bien, como es la estabilidad en el empleo, sólo puede ser tolerada a los fines de lograr una mejor y mayor perdurabilidad del contrato de trabajo y que no puede aceptarse la sospecha de su utilización con otros fines (ver trabajo completo; Estela Milagros Ferreirós, "Las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo" Doctrina Judicial, Nº 203, de Julio de 2002, T. XVI, Errepar, págs. 567/569). En este sentido también he votado en la causa "González Daiana Soledad c/ Gucla S.R.L. s/ Despido", S.D. 40.209 del 26/06/07).-
Ahora bien, cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo expresado en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, "siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento...".-
Entonces, durante el período de prueba, la mujer trabajadora, conserva la garantía de estabilidad por maternidad consagrada en la L.C .T.?. Entiendo que sí en el presente caso. La contemporaneidad entre la comunicación del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador, brinda un indicio y, como señalé en el trabajo antes citado, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso el embarazo).-
En el presente caso cabe agregar además que la empleadora fundó el despido en "inasistencias" de la actora los días 2, 3 y 4 de enero; lo que no acreditó por ningún medio.-
Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad (ver, entre otros, "Buitron, Patricia Noemí c/ Aqualine SA", sent. 35.350 del 11-07-01) (ver también mi voto in re "Perez Cortéz, Estela María del Valle c/ Golman Christian Ezequiel s/ despido" (elDial.com - AA4B39), sent. n° 41.009 del 25/07/08, entre otros.-
Tal como lo indicó la Sra. Juez de primera instancia, la prueba de informes dio cuenta del siguiente cruce telegráfico: en fecha 10-01- 08 a las 12:24hs. la actora recibió la comunicación del despido (misiva impuesta por la demandada con fecha 08-01-08); en fecha 10-01- 08, a las 10:30hs. la demandada recibió la misiva mediante la cual la actora le comunicaba su estado de gravidez (pieza impuesta con fecha 09-01-08) -fs. 114-.-
Como puede verse, es claro que en el caso de autos hubo una contemporaneidad entre la comunicación del embarazo y la comunicación del despido.-
Ahora bien, no paso por alto que según el intercambio analizado al momento de la emisión del telegrama del despido la demandada, formalmente no estaba notificada del embarazo de la empleada. Pero aquélla, una vez anoticiada, tampoco intentó retractación o modificación alguna de lo decidido.-
Teniendo en cuenta lo expresado, y que la demandada no probó las ausencias denunciadas en el telegrama y menos aún que el despido obedecía a que la trabajadora no cumplió con la expectativa tenida en cuenta al contratarla, cabe concluir que la ruptura del vínculo fue motivada en el embarazo, ya que el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición y demostrar que el monto de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era tal.-
Propongo entonces confirmar el fallo de primera instancia sobre este aspecto y otorgar a la actora la indemnización agravada prevista por el art. 182 de la LCT , la que, tomando en consideración el salario determinado por el Dr. Guisado ($ 1.319,55) ascenderá a $ 17.154,15.-
Luego, el monto total de condena será de $ 22.926,85.- más los intereses que se indican en el primer voto.-
Dada la modificación propuesta, estimo que las costas en ambas instancias deben ser soportadas por la demandada vencida.-
Los porcentajes de honorarios fijados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por los profesionales, por lo que propongo sean confirmados aunque adecuados los mismos al nuevo monto de condena con intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
Por los trabajos de alzada sugiero se fijen los honorarios de la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores.-
El doctor Oscar Zas dijo:
I) Disienten los colegas preopinantes con relación al reclamo por la indemnización agravada prevista en el art. 182 L .C.T. y, al respecto, adhiero a la postura formulada por la Dra. Ferreiros , por los argumentos que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N .A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (elDial.com - AA359C) (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A." (elDial.com - AA3B71) (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), "Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A ." (elDial.com - AA4458) (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y "Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A." (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y como integrante de la Sala IV en la causa: "Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A." (elDial.com - AA571B) (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009).-
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.-
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.-
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina , señala en lo pertinente:
"...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..."
"... La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I .T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).-
El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional". Pero luego agrega que esto es "sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional". Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I .T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de "toda práctica ulteriormente seguida" en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.-
Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I .T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I .T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, "Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT ", en "Derecho Colectivo del Trabajo", La Ley , Buenos Aires, 1998, p. 205/10).-
Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:
"1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil..."
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana", concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.-
Para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.-
En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.-
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (conf. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).-
Recientemente, el tribunal americano ha señalado en una Opinión Consultiva referida a la condición jurídica y a los derechos de los trabajadores extranjeros indocumentados:
"...18.La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones".-
"19.En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Me parece útil traer aquí una expresión de Francisco Rubio Llorente, que puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance más general que posea. Todo "Derecho se pretende justo -dice el tratadista español-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial". Ahora bien, "la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad" ("La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución ), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).-
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional ), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.-
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C .N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", L.L. 1995-D, p. 463).-
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"; 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros", L.L. 2005-D, p. 845).-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana , sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana , intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros" (elDial.com - AA3EDB)).-
Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizando este criterio en los siguientes términos:
"...Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana , sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana , evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones..." (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176).-
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:
"...cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117)."
"Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana , evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones..." (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo" (elDial.com - AA629E)).-
En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.-
Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I .T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo", A. 1792. XLII, 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo", P. 1911. XLII., 1/09/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A." (elDial.com - AA562D), R. 1717. XLI., 9/12/2009, "Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina" (elDial.com - AA5A17)).-
El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I .T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual expresó que todos los Miembros de la O.I .T. aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, "tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución , los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios, es decir...d)la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación...".-
Se trata, además, de objetivos plenamente convalidados recientemente, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo:
"...Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:"
"- los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social..." (Declaración de la O.I .T. sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra el 10 de junio de 2008).-
En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.-
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.-
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.-
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.-
Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales también son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, "La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales", Tirant Lo Blanch, "Colección Laboral", Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, "Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en "La prueba en el proceso laboral", Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997) y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (conf. sent. nº 2004-11437, del 15/10/2004, 2004-11984, del 29/10/2004 y 2005-13205, del 27/09/2005).-
En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.-
De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas (conf. Mª Fernanda Fernández López, "La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género", La Ley , Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150).-
Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , que dispone en lo pertinente:
"...Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica...".-
El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones "iure et de iure" y las "iuris tantum"; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación , Comentado, Anotado y Concordado", t. I, p. 592).-
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).-
II) A la luz de la doctrina expuesta, corresponde dilucidar si el despido de la actora constituyó un acto discriminatorio por su estado de embarazo.-
Del análisis del intercambio telegráfico efectuado por los vocales preopinantes se desprende con claridad que la comunicación de la trabajadora a través de la cual hizo saber su estado de embarazo llegó a la esfera de conocimiento del empleador con anterioridad al perfeccionamiento del despido.-
En efecto, del informe remitido por el Correo Argentino surge que el telegrama de fecha 9/1/2008 remitido por la actora fue recibido por el empleador el 10/1/2008 a las 10.30 hs., en tanto la comunicación rescisoria fue recibida por aquélla este último día, pero a las 12.24 hs. (ver fs. 114).-
El despido es un acto jurídico unilateral de carácter recepticio, por lo que sólo adquiere eficacia jurídica cuando ingresa en la órbita de conocimiento del destinatario.-
En este contexto, cabe concluir que la notificación del estado de embarazo al empleador fue anterior al perfeccionamiento del despido.-
Así las cosas, hay una absoluta inmediatez entre el momento en que el empleador es notificado del estado de embarazo de la trabajadora y el despido de esta última, por lo cual esa correlación temporal permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre ambos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pudo ser motivado por el embarazo de la actora.-
Dicho en otros términos: en el marco expuesto razonablemente cabe establecer una apariencia de conexión causal entre el estado de gravidez de la trabajadora y su despido dada su cercanía temporal.-
En este caso concreto, la aludida cercanía temporal genera "per se" la sospecha de que la extinción contractual decidida por la demandada obedece al embarazo de la actora.-
No modifica la conclusión expuesta el hecho de que la notificación del embarazo haya llegado a la esfera de conocimiento del empleador con posterioridad a la emisión de la comunicación del despido, toda vez que -como fue señalado precedentemente- el despido es un acto jurídico unilateral recepticio que se perfecciona cuando llega a la esfera de conocimiento del destinatario, situación esta última que se concretó con posterioridad al momento en que el empleador fue notificado del estado de gravidez.-
En esta inteligencia, la pasividad del empleador a partir del conocimiento del embarazo de la trabajadora sin ocuparse de la retractación de su decisión rescisoria, dio como resultado la lesión de los derechos fundamentales de esta última.-
III) Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación por el embarazo de la actora, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.-
Si bien durante el período de prueba el empleador no está obligado a expresar ni acreditar causa alguna para despedir lícita y válidamente al trabajador, esa ausencia de exigencia causal opera en el marco de la legalidad, mientras que las reglas de distribución de la carga probatoria en los despidos discriminatorios y vulneratorios de derechos fundamentales se inscriben en la dimensión constitucional.-
En efecto, desde la perspectiva constitucional las decisiones discrecionales o no causales del empleador pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador, máxime si forman parte del ius cogens, como es el caso del derecho a la no discriminación. La facultad empresarial discrecional o no causal, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de la lesión del derecho fundamental concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio producido por el trabajador.-
La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de facultades legales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad del acto empresarial.-
En consecuencia, aunque se trate de un acto discrecional o no causal, el empleador está obligado a hacer transparentes las razones de la medida adoptada cuando se sospeche que, cobijada tras la ausencia de motivación, existe una violación de los derechos fundamentales del trabajador, pues el ejercicio de facultades legales, aun discrecionales o no causales, no puede conducir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de aquellos derechos fundamentales, máxime si vulneran el jus cogens. Es más, la exigencia de acreditación de la razonabilidad de la decisión opera con más intensidad en los casos en que el empresario no está sujeto por las normas a causas o procedimientos en su actuación, por cuanto en ellos puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las razones de su decisión.-
Los criterios expuestos en los tres párrafos que anteceden también son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 90/1997, de 6/05/1997, STC 87/1998, de 21/04/1998, STC 87/2004, de 10/05/2004 y STC 38/2005, de 28/02/2005), y por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- Antonio Baylos Grau, opc. Cit., p. 36 e Ignacio García-Perrote Escartin, "La prueba en el proceso de trabajo", Civitas, Madrid, España, p. 200 y ss.).-
Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, la propia demandada pretendió fundar su decisión rescisoria, no sólo en la vigencia del período de prueba, sino en las supuestas ausencias injustificadas durante los días 2, 3 y 4 de enero de 2.008.-
Sin embargo, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de Martínez Becerra haya tenido causas reales absolutamente extrañas a su estado de gravidez, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.-
Tampoco acreditó la empleadora que la decisión rescisoria haya obedecido a que la trabajadora no había cumplido con la expectativa tenida en cuenta al contratarla, tal como alegó en el responde, ni mucho el carácter injustificado de las ausencias imputadas.-
Por el contrario, el informe agregado a fs. 173 da cuenta de que el certificado médico agregado de fs. 59 es auténtico y de él se desprende que se le recomendó a la actora reposo desde el 2 hasta el 4 de enero de ese año de 2008, lo que revela que la trabajadora no se encontraba en condiciones de trabajar durante esos días y que, en consecuencia, las ausencias no eran injustificadas.-
El testigo Maslowski (fs. 170) se refiere a la desvinculación de la actora por dichos del demandado lo que descarta el valor probatorio de sus dichos.-
Por su parte, la testigo Manfredi (fs. 139/vta.) manifiesta que la actora llamó por teléfono el día 2 de enero y le avisó que estaba en un centro de atención porque se sentía descompuesta por algo que había comido, lo que revela que la trabajadora dio aviso del motivo de sus ausencias (cfr. arts. 386, C .P.C.C.N. y 90 y 155, L .O.).-
En este contexto, cabe concluir que el despido de la actora constituyó un acto discriminatorio motivado en su estado de embarazo.-
No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.-
IV) Como he sostenido en los precedentes enumerados en el párrafo primero del considerando II) de este voto, el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, tesis consagrada recientemente por el Supremo Tribunal Federal (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, "Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A." (elDial.com - AA665A)).-
En ese marco, y en los límites de la pretensión de la actora resulta admisible su reclamo de la reparación prevista en el art. 182, L .C.T. (t.o.).-
Si bien el despido sin expresión de causa durante el período de prueba es, en principio, un acto lícito, como sostengo en el considerando III) de este voto, la licitud de aquella decisión empresarial desde una perspectiva legal no descarta que la misma constituya una ilicitud constitucional, ilicitud muy grave pues compromete el derecho fundamental de la actora a la no discriminación, no sólo de fuente constitucional, sino integrante del ius cogens.-
No parece jurídicamente consistente dejar impune una conducta empresarial violatoria de un derecho del trabajador amparado por el ius cogens con la sola invocación de una norma legal consagratoria del derecho empresarial a despedir lícita y válidamente, porque ello comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.-
Frente a la visión del despido como "función" del poder empresarial, es necesario reivindicar el lado oculto de aquélla figura, el que hace referencia a los derechos de los trabajadores. Por eso, resulta conveniente analizar los límites impuestos a la acción empresarial por las normas de jerarquía constitucional constitutivas del Estado Social y Democrático de Derecho.-
Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo, o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador (conf. Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del despido", Revista de Derecho Social Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial Bomarzo, Albacete, España, p. 11).-
El Tribunal Constitucional de España, hace más de veinticinco años, en una conocida decisión afirmó de manera tajante que "...la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano...", que "...Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa...legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional..." y que "...Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza..." (STC 88/1985, de 19 de julio).-
El prestigioso tribunal español, con anterioridad al citado precedente, había fijado doctrina respecto a la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en caso de resolución del contrato dispuesta por el empleador durante el período de prueba, en los siguientes términos:
"...Así planteado el debate, se suscita el problema, relativo a la posibilidad de valorar la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba desde la perspectiva del principio de igualdad y la prohibición de discriminación que contiene el art. 14 de la Constitución Española.. .el problema no se plantea aquí como una cuestión de legalidad, sino en confrontación con un precepto constitucional que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y cuyo predominio debe quedar garantizado. Y atendiendo al mandato constitucional habrá de completarse aquella proposición en el sentido de que la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales".-
"Que dicha resolución no consista en un despido causal fundado en una serie de motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria. En otros términos, la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la que en el presente caso ha hecho uso la Empresa , está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como en el presente caso el de igualdad, recogido en el art. 14 de la C.E ..." (STC 94/1984, de 16 de octubre;;; doctrina reiterada en STC 166/1988, de 26 de septiembre).-
La cuestión a dilucidar en el presente caso no es si durante el período de prueba los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo no tienen derecho a la indemnización del art. 245 de la ley citada en caso de despido injustificado (conf. art. 92 bis, párr. 1º, ley cit.), y si esa prescripción basta para desestimar la pretensión de la actora, pues ese análisis se limita exclusivamente a la dimensión legal e ignora la relevancia constitucional del derecho a la no discriminación de la trabajadora y su integración en el ius cogens.-
Desde esta perspectiva, ni siquiera es necesario expedirse acerca de la constitucionalidad de un régimen jurídico como el aplicable al despido durante el período de prueba, pues para resolver esa cuestión constitucional debe determinarse el alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, mientras que el derecho vulnerado por la decisión extintiva de la demandada es el de no discriminación.-
En consecuencia, concluyo que la facultad legal de la demandada de extinguir lícita y válidamente el contrato de trabajo sin necesidad de expresar causa alguna durante el período de prueba, no obsta a que la decisión rescisoria vulnere el derecho de la actora a la no discriminación de jerarquía constitucional e integrante del ius cogens, ilicitud esta última que -como señalé en los considerandos precedentes- ha sido acreditada.-
V) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. Ferreirós en las demás cuestiones planteadas, inclusive en materia de costas y honorarios de ambas instancias.-
Por ello, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 17.154, 15, con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Confirmar la regulación de los honorarios fijados en primera instancia. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 4 ) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).//-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - ESTELA M. FERREIRÓS - OSCAR ZAS
ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria
[1] En dicho salario se encuentra incluido el incremento del 23% sobre los salarios vigentes a esa época acordado por las partes colectivas en la resolución 632/2007 (S.T.) publicado en BO 25/07/2007.
[2] Se trata de una suma acordada también por las partes en la resolución mencionada que los trabajadores percibieron por única vez en el sueldo del mes de diciembre/2007: "...con los haberes de diciembre de 2007 se abonará a cada trabajador por única vez una suma no remunerativa equivalente al 50% del 23% convenido en el art. primero que le corresponda percibida a cada uno de ellos, en proporción al tiempo trabajado. El incremento acordado tendrá el carácter de asignación no remunerativa y se liquidará en el recibo de sueldo por rubro separado, denominado "acuerdo colectivo del mes de junio 2007" .
