DIVORCIO VINCULAR. Demanda iniciada por el esposo. Rechazo. Alegación de que la cónyuge descuidaba los QUEHACERES DOMÉSTICOS y la atención de la hija en común. Reconvención. INJURIAS GRAVES DEL MARIDO

DIVORCIO VINCULAR. Demanda iniciada por el esposo. Rechazo. Alegación de que la cónyuge descuidaba los QUEHACERES DOMÉSTICOS y la atención de la hija en común. Reconvención. INJURIAS GRAVES DEL MARIDO. Esposa que padece una enfermedad crónica. Grosera transgresión al deber de asistencia (Art. 198 del Código Civil). Prueba de confesión. DEMANDA DE DIVORCIO QUE REPRESENTA EN SÍ UNA INJURIA GRAVE. Falta de solidaridad. Inexistencia de obligación exclusiva de la esposa de atender las tareas del hogar. Se declara el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo

"El deber de asistencia en el matrimonio, en lo que aquí interesa, impone como compromiso elemental la asistencia espiritual recíproca de los cónyuges y el deber de aceptar las situaciones derivadas de las enfermedades de uno de los esposos; pues la unión conyugal no solo significa compartir alegrías, sino también las penas y todas las consecuencias negativas o desfavorables que acontecen en la vida de los consortes. De ahí que cuando se presentan circunstancias -como las padecidas por la demandada en cuanto sufre de una insuficiencia renal crónica - resulta ineludible la necesidad de los cuidados y apoyo permanente al cónyuge afectado que le debe proporcionar el otro; constituyendo un hecho grave cuando se verifican conductas desaprensivas por parte del esposo sano."

"El reproche del actor es porque su mujer tuvo una grave dolencia; y es por esa grave dolencia que tuvo el "atrevimiento" de no atender el hogar (como si las tareas del hogar fueran un deber exclusivo de la mujer, tal como lo disponía el régimen que regía un cuarto de siglo atrás con la ley 2393, hoy derogado)."

"El deber de asistencia compromete al cónyuge a acompañar a la esposa en ese duro trance; tratar de que esas "desatenciones" que con tanta injusticia y egoísmo reclama el quejoso no se noten en el hogar; "cubrir" silenciosamente todas las deficiencias para que su cónyuge no las perciba; redoblar los esfuerzos ante la hija común para compensar la posible y muy justificada desatención de su madre ante ese hecho (la enfermedad) tan grave y excepcional; etcétera, y no promoverle insólitamente una demanda de divorcio invocando esas falencias de la accionada que -de haber acontecido - están exentas por completo de reproche, culpa o imputabilidad; requisitos éstos que resultan insoslayables para que pueda verificarse una causal subjetiva de divorcio."

"El mismo tenor de la demanda de divorcio representa en sí una injuria grave contra la Sra. F.."

"Está entonces la prueba de la violación de un deber matrimonial, el de asistencia; pero no por parte de la demandada, sino infringida por el marido actor, quien tenía el compromiso ético y jurídico de hacerse cargo él de las deficiencias que invoca y que, con tanta injusticia, le achaca inexplicablemente a su consorte."

FALLO COMPLETO:

Expte. 555. 797 - "M., G. A. c/ F., S. N. s/ divorcio" - CNCIV - SALA B - 08/02/2011


//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 08 días del mes febrero de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "M., G. A. c/ F., S. N. s/ divorcio" respecto de la sentencia de fs. 689/701 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.//-

I. Antecedentes

La sentencia de fs. 689/701 dispuso rechazar la demanda de divorcio vincular interpuesta por don G. A. M. y admitir la reconvención deducida por su cónyuge, doña S. N. F.. En consecuencia, decretó el divorcio vincular de las partes por la exclusiva culpa del actor por haber incurrido en la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4°, del Cód. Civil));; ordenando aplicar las costas al marido vencido.-

Contra el pronunciamiento de marras dedujo agravios el actor, a la luz del escrito que corre agregado a fs. 737/741; el que no mereció la réplica de su contraria.-

El Sr. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 746/749, propiciando la confirmatoria de la sentencia en crisis.-

II. Estudio de los agravios

Los agravios del accionante, en una muy débil presentación que se halla al borde de la deserción (arts. 265 y 266 del ritual), parecerían cuestionar - por un lado- que no () se halla decretado el divorcio vincular por culpa de la demandada con sustento en las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves y, por el otro, porque la juez entendió que en el caso el actor ha incurrido en la referida última causal. De ahí que en su petitorio reclama que esta Alzada haga lugar a la demanda y rechace la reconvención (ver fs. 741). Me ocuparé de cada uno de estos puntos.-

II. 1. La improcedencia del abandono voluntario y malicioso articulado por el actor.-

Nada serio interpuso el quejoso como para dudar de las certeras reflexiones de la judicante acerca de esta cuestión cuando señala que la demandada "tuvo motivos justificados para adoptar ese temperamento (el retirarse del hogar común), lo cual...privó de las notas de malicia y voluntariedad que caracterizan al abandono como causal de divorcio" (ver fs. 694 vta.). Certifica sin lugar a dudas el aserto de la juzgadora el muy delicado estado de salud de la señora F. -que no se discute en autos y al que después haré referencia-y la situación de conflicto conyugal que se presentaba en la pareja.-

En efecto, diversos pronunciamientos de esta Sala han sostenido que cabe valorar adecuadamente el sentido del art. 202, inc. 5º, del Código Civil, y reinterpretar el precepto en sus justos límites. Esto significa, ni más ni menos, que corresponde hacer un juicio de compatibilidad constitucional de la citada norma, de manera entonces de no realizar una exégesis que desatienda el necesario ámbito de intimidad de los esposos y se afecte así el art. 19 de la Constitución Nacional. También señalamos en otros precedentes que los jueces deben apuntar a preservar la salud psíquica y emocional de los esposos y, en particular, de los niños en juego. Es que resulta inadmisible que desde la judicatura se fomente el mantenimiento de una unión que de cauce a estructuras familiares enfermizas, con grave daño para los hijos; dejando de lado su interés superior (ver, esta Sala, "Y., A. M. c/ V., D. s/ Div", del 29/9/2006, LL 2007-B, 208, LL 2007-B, 704; con nota de Fortuna, Mariana Julieta, "Un avance en la interpretación de la causal abandono voluntario y malicioso del hogar. Resignificación", en "Revista de Derecho de Familia", 2007-II-23; "M., M. L. c/G., M. R. s/Separación Personal", del 14/06/07; "C., M. H. c/ V., A. E. s/ Div", del 4/12/2006, JA 2007-I-Fasc. 12, p. 73 y ss.; "Ch., C. C. c/ R B L s/ divorcio", del 20/05/08, LL 2008-D, 199; "Z., G. O. c/ V., M. L. s/ separación personal", del 07/09/2009, Expte. Libre n° 507.515).-

En función de los apuntados criterios rectores, hemos sentenciado en las causas mencionadas que es necesario "analizar las circunstancias que mediaron en la supresión de la convivencia"; que no puede calificarse al retiro o el abandono del hogar como "malicioso" -como lo exige la ley-- "si median circunstancias que justifican la separación"; esto es, cuando el quiebre de la unión aconteció por "motivos razonables", independientemente de que esos "motivos razonables sean suficientes o no para autorizar el divorcio por culpa del otro cónyuge". Es que, debe insistirse, aunque hablemos de "abandono", y afirmemos que éste es "voluntario", no alcanza para configurar la causal. Se necesita, además, tener por probada la maliciosidad de tal acto; y esa maliciosidad estará ausente cuando la vida del matrimonio no se desplegaba en un estado de aceptable convivencia (ver, en sentido concordante, SCBA, 15-8-2007, "S.J.A. c/ M. A.A. s/ divorcio vincular"; Tribunal Superior de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 20-2-1996, LLC, 1996-1227, voto de la Dra. Kaller de Orchansky).-

Guiado consecuentemente por las reflexiones explicitadas en los párrafos anteriores, diré que estoy persuadido de que el hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la presunción hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y al carácter malicioso de tal alejamiento. Para decirlo en otros términos, la presunción del carácter voluntario y malicioso del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringido; esto es, que su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el cónyuge aparezca a todas luces como irrazonable; por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; es decir, acontecido cuando la pareja se desenvolvía en un ambiente de plena armonía conyugal.-

Por lo ya dicho - y lo que después se agregará - claro está que la situación de autos tornaba harto razonable el alejamiento de la accionada del domicilio común; lo que conlleva a la directa desestimación del agravio en estudio.-

II. 2. La improcedencia de las injurias graves imputadas a la demandada.-

La prueba testimonial rendida por el actor de ninguna manera acreditan las injurias graves que se le imputan a la demandada. El deponente R. habla de "agresiones", "malos tratos" o "poner en una situación de ridículo" (al actor) (ver fs. 326/333), pero no indica en qué consistieron esas supuestas agresiones, malos tratos o los "ridículos" que menciona; con lo que impide por completo su valoración por el juez. Lo mismo sucede con el deponente I. (ver fs. 331/333), que hace referencia a "escándalos", pero nada explica de qué naturaleza o contornos han sido dichas supuestas escenas; o que es para él estar "alterada" o "irritada" Más aún, dice el declarante expresamente que "nunca observó a la Sra. F. agredir al Sr. M." (ver fs. 332 vta). Los testimonios de R. (ver fs. 341/342) y S. (ver fs. 350/351) son en un todo inoperantes; y en cuanto a M. (ver fs. 346/348) destaca que "nunca vio eso"; precisamente cuando que se le pregunta si observó que la demandada ejerciera algún tipo de violencia verbal, física o psíquica contra el actor (ver fs. 348 vta.).-

Ya he manifestado en otras causas de divorcio que las apreciaciones de los testigos -así por ejemplo, cuando emiten palabras como "agresiones", "escándalos" o "ridículos" - carecen de eficacia si no media la descripción de hechos concretos. Es que, sostener lo contrario, comportaría dejar de lado principios elementales que hacen al debido proceso y defensa en juicio; porque sería algo así como "confiar" en la valoración subjetiva del testigo, que vendría en el caso a desempeñar una suerte de "función judicial", en sustitución de los jueces. Para decirlo en otros términos, es inadmisible resignar de la labor jurisdiccional delegando en los testigos la calificación de los hechos (ver esta Sala, "Z., G. O. c/ V., M. L. s/ separación personal", del 07/09/2009, Expte. Libre n° 507.515, en la obra del suscripto, "Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Civil. Derecho de Familia", t. I, p. 302/303, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009).-

A mayor abundamiento, y en sustento de todo lo que se acaba de delinear, me remito a los restantes precedentes de esta Sala -que ya se han individualizado en el presente voto-donde hemos resaltado que las causales subjetivas de divorcio debe apreciarse con un criterio restrictivo; situación que conlleva a desestimar también los agravios en análisis.-

II. 3. Las injurias graves del actor.-

Claro está que el criterio restrictivo con el que se deben apreciar las causales subjetivas de divorcio -sobre todo cuando tras su admisión se recrean las figuras de un "culpable" y un "inocente", de dudosa credibilidad-debe ceder cuando palmariamente se presenta un juicio como el de autos, donde los cónyuges se hallan en una situación muy desigual -en el caso, uno sano y el otro, con una severa dolencia-y quien se supone que disfruta de un buen estado de salud transgrede groseramente el deber de asistencia impuesto por el art. 198 del Código Civil; deber que, para mi concepto, es esencial para la vida matrimonial y la familia toda. Es que no hay familia ni matrimonio posible sin la efectiva vigencia de la solidaridad -pues de eso se trata-- que, como requisito indispensable, tiene que reinar en su seno (ver el trabajo del suscripto "Interés familiar", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. II, pág. 551, ed. Universidad, Buenos Aires, 1992). Y bien, esta falta de solidaridad del actor es la que se percibe sin vueltas en las presentes actuaciones; grave omisión que ha de constituir el motivo primordial por el cual se propondrá al Acuerdo que se confirme la sentencia en crisis. Veamos.-

No es materia de debate en este proceso la insuficiencia renal crónica padecida por la demandada, el delicado estado de salud que le provocó esa dolencia - con las notables limitaciones que le acarreaba tal situación la necesidad de realizar frecuentes diálisis peritoneal, y el trasplante de riñón que se le efectuó en diciembre de 2000. Todas las constancias de autos - incluidas los escritos constitutivos del proceso, las declaraciones testimoniales, y los expedientes conexos agregados por cuerda- hacen referencia inequívoca a este mal sufrido por la emplazada.-

Nadie discute, a su vez, que el deber de asistencia en el matrimonio, en lo que aquí interesa, impone como compromiso elemental la asistencia espiritual recíproca de los cónyuges y el deber de aceptar las situaciones derivadas de las enfermedades de uno de los esposos; pues la unión conyugal no solo significa compartir alegrías, sino también las penas y todas las consecuencias negativas o desfavorables que acontecen en la vida de los consortes. De ahí que cuando se presentan circunstancias -como las padecidas por la demandada-- resulta ineludible la necesidad de los cuidados y apoyo permanente al cónyuge afectado que le debe proporcionar el otro; constituyendo un hecho grave cuando se verifican conductas desaprensivas por parte del esposo sano. Es que se trata no solo de que marido y mujer se brinden la consideración y decoro que corresponde, sino también de la prestación de los estímulos indispensables -por quien se encuentra en mejor situación-- en los que se trasmita cabalmente la idea de que se coparticipa en los avatares de la vida. Tal vez lo expuesto podría resumirse en las siguientes palabras: en la unión conyugal debe existir -necesariamente-- mutua ayuda, solidaridad afectiva y cuidados recíprocos (ver Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 1, p. 426, N° 324, ed. Astrea, 3° edición, Buenos Aires, 1998; Cifuentes, Santos y Sagarna, Fernando Alfredo, "Código Civil comentado y anotado", t. I, p. 148, ed. La Ley, Buenos Aires, 2003; Lagomarsino, Carlos A.R. y Uriarte, Jorge A., en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias", t. 7, p. 784, N° 3, ed. Astrea, Buenos Aires, 1998).-

Se advertirá, como hecho por demás relevante, que más allá del límite que impone el art. 232 del Código Civil, el escrito de demanda comporta una clara confesión del actor que nos indica de qué manera éste ha dejado de lado el deber de asistencia que tenía ante su cónyuge enferma. Repárese que a fs. 20 el accionante hace referencia a la "grave afección renal" (sic) sufrida por su esposa, por lo cual ésta "tuvo que someterse a frecuentes diálisis y luego un trasplante de riñón. Todo ello motivó la desatención del hogar y de nuestra hija. Constantemente se encontraba sumida en un estado angustioso y depresivo, no realizaba ni el más mínimo quehacer doméstico" (sic).-

¿Cuál es el reproche entonces? El reproche del actor es porque su mujer tuvo una grave dolencia; y es por esa grave dolencia que tuvo el "atrevimiento" de no atender el hogar (como si las tareas del hogar fueran un deber exclusivo de la mujer, tal como lo disponía el régimen que regía un cuarto de siglo atrás con la ley 2393, hoy derogado); y la queja también es porque su esposa - al estar enferma -"tampoco desarrollaba su rol de madre plenamente" (sic, ver fs. 20).-

No exagero si dijera -como lo voy a decir-que los párrafos de la demanda antes transcriptos constituyen el paradigma de la transgresión del deber de asistencia; párrafos que deberían bastar para el total y pleno rechazo de los superficiales agravios de fs. 737/741. Es que la asistencia, precisamente, significa todo lo contrario de lo que expresa el actor; y ello es así porque el deber de asistencia compromete al cónyuge a acompañar a la esposa en ese duro trance; tratar de que esas "desatenciones" que con tanta injusticia y egoísmo reclama el quejoso no se noten en el hogar; "cubrir" silenciosamente todas las deficiencias para que su cónyuge no las perciba; redoblar los esfuerzos ante la hija común para compensar la posible y muy justificada desatención de su madre ante ese hecho (la enfermedad) tan grave y excepcional; etcétera, y no promoverle insólitamente una demanda de divorcio invocando esas falencias de la accionada que -de haber acontecido-están exentas por completo de reproche, culpa o imputabilidad; requisitos éstos que resultan insoslayables para que pueda verificarse una causal subjetiva de divorcio. Es por eso que, para mi concepto, el mismo tenor de la demanda de divorcio de fs. 20/21 representa en sí una injuria grave contra la Sra. F..-

Empero, la mentada conducta lamentable del actor -y yo agregaría de su dirección letrada - no quedó restringida al escrito de postulación, sino que motivaron declaraciones de testigos que esa misma parte ofreciera en las que torpemente se insiste en la desatención del hogar; como si esa falta de cuidado de la casa en tan especiales circunstancias podría representar una injuria contra la esposa y madre. Así, véanse los testimonios antes citados de R. (ver fs. 326/333) y de I. (ver fs. 331/336) que hacen referencia al "desorden" del hogar y de que no se realizaban allí las tareas básicas. Aquí está entonces la prueba de la violación de un deber matrimonial, el de asistencia; pero no por parte de la demandada, sino infringida por el marido actor, quien tenía el compromiso ético y jurídico de hacerse cargo él de las deficiencias que invoca y que, con tanta injusticia, le achaca inexplicablemente a su consorte.-

Lo hasta aquí dicho bastaría, a mi juicio, para desechar de plano los agravios del demandante. No obstante, a fin de dar un estricto cumplimiento al art. 232 del Código Civil, citaré algunas otras circunstancias probatorias (que no excluyen las que fueron valoradas por la sentencia en crisis), que corroboran de un modo terminante la conducta asumida por el actor en la especie. Tales son:

a) La declaración de la testigo O., quien narra que ante su requerimiento al actor para que "se llevaran el perro a otro lado" (que estaba en el hogar cuando la demandada requería de cuidados especiales y la presencia del animal la podía afectar), la respuesta del hoy apelante fue "que no, que si quiere que se vaya ella" (ver fs. 456 vta., respuesta a la pregunta cuarta).-

b) La declaración del testigo D., que en sentido similar narra que al decirle él al accionante que "cómo podía tener el perro ahí" (el delicado estado de salud de la demandada imponía que utilizara barbijo), el mismo actor le respondió "no, el perro no molestaba, que S. exageraba con eso, que ya estaba bien" (ver fs. 471 vta., respuesta a la pregunta novena).-

c) El informe brindado respecto de la familia de autos por la Lic. en psicología M. S. G.. Allí señala la experta que D. -la hija de las partes - le señaló a la profesional que "le es difícil controlar al padre, porque le habla mal de la madre, y de la familia materna...lo que más le molesta escuchar es de...que la madre se va a morir. Sobre todo por la condición de dializada de ésta" (ver fs. 51, del Expte. sobre régimen de visitas N° 17.065/2002, que para este acto tengo a la vista).-

d) La resolución de la Excma. Cámara del fuero respectivo mediante la cual se confirmó el procesamiento del actor "por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de robo simple"; y ello por haber ingresado el aquí recurrente al domicilio de la demandada (durante su ausencia) "procediendo a sustraer del interior la totalidad de los bienes ... más un sobre conteniendo la suma de $ 400, almohadones lisos de color verde y cuatro floreados correspondientes a los muebles de Ratán, y medicamentos inmuno - depresores prescriptos a F.";; procesamiento que no llegó a condena debido a que el accionante -para evitarla-solicitó la suspensión del juicio a prueba (ver fs. 218/219 y 378 de la causa N° 1516/2003, tramitada ante el Tribunal oral en lo Criminal, que también tengo a la vista).-

Las evidencias pues son de tal magnitud que, sin vueltas, corresponderá desestimar las quejas del pretensor.-

III. Conclusión.-

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de autos en todo lo que ha sido materia de agravio.-

Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.-

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo -

Buenos Aires, 8 de febrero de 2011.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de autos en todo lo que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.//-

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo -