DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido. "Gratificación anual". Retribución que no reviste periodicidad mensual. Exclusión de la base de cálculo de la indemnización por despid

Causa 25.768/2009 - "L. A. D. c/ Don Benjamin S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 27/04/2012

DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido. Indemnización por antigüedad -Art. 245 de la Ley 20744-. REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Arts. 103 y 104 de la LCT. GRATIFICACIONES. "Gratificación anual sobre resultados año". Naturaleza remuneratoria. "Gratificación anual". Retribución que no reviste periodicidad mensual. Exclusión de la base de cálculo de la indemnización por despido

"Tratándose de una gratificación que la empleadora calificó como "gratificación anual sobre resultados año...", no puede desconocerse su naturaleza remuneratoria, en tanto no logró probar aquélla que su pago no se configuraba con motivo de los servicios normales y habituales que prestaba el actor, por lo que, si bien su percepción se hallaba sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones previamente establecidas por la demandada para estimular el rendimiento de aquél (extremo que arriba firme a esta Alzada), no por ello dejaba de constituir una modalidad de salario complementario (cfr. arts. 103 y 104 de la LCT)."

"No asiste razón al actor en cuanto pretende que se agregue a la base de cálculo indemnizatoria la proporción mensual de ese bono anual (gratificación anual), dado que el art. 245 de la LCT remite a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual". Por tal razón, corresponde excluir de dicha base a las retribuciones que no revisten periodicidad mensual, como las gratificaciones anuales (ver mis trabajos "Cálculo de la indemnización por despido arbitrario (art. 245 de la ley de contrato de trabajo), DT 1984-B, 1091; y "Algo más sobre el cálculo de las indemnizaciones por despido arbitrario", DT 1996-B, 2953)."
FALLO:

Causa 25.768/2009 - "L. A. D. c/ Don Benjamin S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 27/04/2012

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina , a los 27 DE ABRIL DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo de los agravios que, contra la sentencia de fs. 778/780 que admitió la demanda en lo principal, expresan las partes actora (a fs. 781/783vta.)) y demandada (a fs. 788/810), y que merecieron las réplicas respectivas de fs. 824/831 y fs. 818/822vta. Asimismo, DON BENJAMÍN S.A. apela por elevados los estipendios regulados al perito contador, a la representación letrada de la parte actora y al perito analista de sistemas, mientras que éstos dos últimos cuestionan los suyos por estimarlos reducidos (fs. 783, fs. 784/787 y fs. 788).//-

II.- Razones de orden lógico conducen a tratar, en primer lugar, la queja de la empleadora orientada a controvertir la decisión del Sr. Juez a quo a través de la que consideró injustificado y extemporáneo el despido que dispuso en los términos del art. 242 de la LCT.-

Ante todo cabe precisar que DON BENJAMÍN S.A. extinguió el vínculo con L. mediante el telegrama recepcionado el día 28/03/2009 (cfr. fs. 165 y fs. 233) que, en lo pertinente, reza: "...abierto un sumario interno ordenado para investigar las circunstancias y motivo por el que se retiraron de la Dirección de Legales del GRUPO EMEPA de la cual Ud. es gerente, aproximadamente 30 cajas de archivo, refiere conocer el hecho y formula que sabe que son libros y documentación personal del Director de Legales y que lo sabe porque así se lo refirió otro abogado, y que no notó documentación faltante de empresa, pero ante semejante retiro de documentación personal o no () personal, como responsable del área de legales no hace ningún relevamiento para detectar si existen faltantes de documentación, ni deja constancia escrita de dicha circunstancia [...] sumado a que según surge de actuaciones finalizadas en la fecha, Ud. recibiera numerosas renuncias a mandatos, y tampoco se desprende un relevamiento de su parte sobre la naturaleza de los poderes a los que se renuncia, exponiendo al GRUPO EMEPA a quedar sin representación en aquello que hiciere a los mandatos indicados, provoca indefectiblemente pérdida de confianza en Ud., en particular si se tiene en cuenta sus funciones como Gerente de Legales y abogado del GRUPO EMEPA...". [el resaltado no pertenece al original].-

Sintéticamente, la empleadora adoptó la decisión extintiva por la pérdida de confianza al actor derivada de las omisiones en que éste habría incurrido en relación con dos episodios: 1) el retiro de instrumentos de la oficina de la dirección de legales de la demandada;; y 2) la renuncia por parte del director a mandatos otorgados por distintas firmas integrantes del Grupo Emepa; frente a los cuales no efectuó relevamiento alguno a los efectos de verificar tanto la eventual faltante de documentación de la empresa, como "la naturaleza de dichos poderes".-

El Sr. Juez a quo consideró que ninguna de esas causales invocadas por la demandada revistieron entidad tal como para justificar la medida extintiva y que además ésta fue extemporánea, sobre la base de las siguientes consideraciones: a) ninguno de los testigos pudo identificar faltantes de documentación perteneciente a la empresa; b) el retiro de dicha documentación por parte del director de esa dirección (Idoyaga) no debía ser controlado por el actor dado que carecía éste de facultades para controlar a su superior jerárquico; c) en el interrogatorio formulado al accionante en el marco de una investigación interna de la empresa, ninguna explicación se le requirió en relación con las renuncias a los poderes; d) las declaraciones de Idoyaga, Fontana y Barisone confirman la versión de L. con respecto a que nada debía hacer éste frente a dichas renuncias, dado que sus respectivos objetos ya se encontraban cumplidos; y e) se encuentra acreditado que la presidencia del grupo Emepa (que integra la sociedad demandada) estaba al tanto de esta última circunstancia, al menos desde un mes anterior al despido del demandante.-

Tras indicar diversas imprecisiones en las que habría incurrido el sentenciante al determinar la improcedencia de las injurias alegadas, la apelante tilda de incorrecto el análisis sobre ellas efectuado en el decisorio en crisis. En primer lugar, aduce que el a quo partió de una premisa errónea puesto que se encuentra reconocido y probado que el traslado de las cajas con la documentación fue realizado por Coppari, un empleado sin jerarquía específica y a quien sí el actor debía controlar en su condición de gerente de la dirección de asuntos legales. Por otro lado, señala la recurrente que el judicante de primera instancia dio por cierto que los elementos retirados de las oficinas eran de la propiedad de Idoyaga cuando, según entiende, en la realidad no existe prueba alguna de ello en el expediente. En cuanto a la restante causal, arguye que no se trató de simples renuncias por cumplimiento de mandato, sino de emplazamientos a la compañía, con lo cual no era una circunstancia "a silenciar" por el actor. Agrega que la faltante o no de documentación y/o las hipotéticas deficiencias en la representación de las sociedades integrantes del grupo Emepa resultan ajenas al caso, puesto que en la comunicación rescisoria nada se le ha reprochado al respecto, de modo que lo único relevante es la conducta omisiva del accionante en torno a las circunstancias ut supra sintetizadas.-

Sobre el tema traído a debate, debo señalar en primer lugar que la "pérdida de confianza" en sí misma y aislada del hecho que la justifica no constituye justa causa de despido, sino que es, en todo caso, la motivación que induce a denunciar el contrato, cuando han mediado determinados incumplimientos concretos y materialmente advertibles, que conducen a este estado de ánimo que es, por sí mismo, judicialmente irrelevante.-

Precisado ello, adelanto que a mi juicio, el hipotético comportamiento omisivo de L. invocado por su empleadora en la pieza postal citada no resultó ser tal a la luz de las pruebas de la causa y, en consecuencia, la medida extintiva a través de ella notificada resultó injustificada en los términos del art. 242 de la LCT.-

En efecto, y en respuesta al primer argumento expresado contra el fallo, el hecho de que haya sido Coppari junto a la Srta. Sequeira -y no el director Idoyaga- quienes procedieron a retirar material de trabajo de las oficinas de DON BENJAMÍN S.A. el día 11 de enero de 2009 (cfr. reconocimientos expresos de las partes, ver fs. 15 y fs. 114vta. in fine), no oscurece el parecer del Juez en torno a la ilegitimidad del despido. Digo ello porque de las declaraciones testificales de SEQUEIRA (recibida en el marco de una investigación interna de la empresa, a fs. 365/366vta.), de COPPARI (también prestada ante la escribana M. Cecilia Zucchino a fs. 367/368 y, ante los estrados del Juzgado, a fs. 543/547) e IDOYAGA (a fs. 716/724) se desprende en forma clara que el retiro de la documentación fue realizado en el marco de un proyecto de la dirección de asuntos legales y, aunque no materialmente llevado a cabo por él, en el estricto cumplimiento de una orden impartida por su director, así como que los materiales objeto de traslado eran de propiedad de éste.-

En efecto, al ser investigado el hecho por la dirección de recursos humanos de la demandada, la Srta. Sequeira , quien en su carácter de asistente administrativa había ayudado a Coppari en el embalaje en dicha ocasión, adujo que el contenido de las aproximadamente 30 cajas eran libros de Idoyaga. En igual sentido, COPPARI refirió que "esas cajas contenían libros de propiedad del Dr. Idoyaga, comprados [...] con dinero de su patrimonio [...] asimismo dentro de las cajas había apuntes de cuando cursó su carrera de abogacía y demás papeles personales del Dr. Idoyaga..", y que esto le consta porque "hace 10 años que trabaja para el Dr. Idoyaga .. conoce la letra del Dr. Idoyaga ... usó esos apuntes cuando cursó su propia carrera de abogado...".-

Los términos de la declaración de IDOYAGA fueron también clarificadores en relación con el episodio en cuestión, sobre el cual explicó que "El doctor Coppari retiró esa cantidad de libros en esa fecha, debido a que a lo largo de los años el personal del grupo emepa utilizaba los libros de mi propiedad, y concurrían a buscarlos, se los llevaban y los traían, en fin del año 2007 por pedido del personal de la dirección le pidieron al dicente ir reemplazando distintas obras, y que la dirección corporativa comprara sus libros puesto que tenían unos pocos, y algunos muy viejos, fue así que a fines del año 2007 incorporamos en el presupuesto con el año 2008 la compra de libros y así se previó en el presupuesto un monto para la adquisición de libros, [...], las funciones propias de realizar el presupuesto y las funciones propias de la coordinación de los medios materiales le correspondía al adscripto del director [el Sr. Coppari] y fue éste quien realizó y comenzó esa labor, se estudiaron las necesidades de cada una de las jefaturas se pidieron catálogos a las editoriales, y se estableció prioridades, para ir realizando en forma ordenada eficiente y programada las compras con el presupuesto que contábamos" (sic, fs 716/724). Manifestó que fue en este contexto, y en función de una petición de su parte, que Coppari ejerció dicha tarea y que retiró de su oficina, además de sus libros personales, carpetas con resúmenes que elaboró el propio testigo de puño y letra como estudiante de grado y de pos grado de diversos libros y tratados, y debido a las circunstancias que explica en su declaración.-

Si bien es cierto que este último testigo tiene juicio pendiente con el accionista controlante de la sociedad demandada (lo que impone examinar con mayor rigurosidad sus dichos), las afirmaciones de que este movimiento se debió a un proyecto ya previsto por la firma empleadora y de que el material trasladado pertenecía al director, fueron refrendadas por otros testigos, incluso ofrecidos por la propia recurrente.-

Efectivamente, FONTANA (testigo común de las partes que declaró a fs. 216/224 en su calidad de jefe de asuntos registrales de la dirección) manifestó que notó la ausencia de dos bibliotecas llenas de libros del despacho del director, al igual que SORRENTINO (a fs. 225/229) y PERALTA (a fs. 713/714). Por su parte, la testigo BARISONE ofrecida por ambas partes y a cargo del departamento de procesos judiciales y administrativos especificó que "había una gran cantidad de libros del Dr. Idoyaga y también había libros de la empresa, en menor medida [...] notó faltantes de libros jurídicos, que se ubicaban en distintos sectores de la dirección de asuntos legales [...] sabíamos en la dirección que estaba previsto en el fondo fijo de ese año la compra de libros por la empresa para reemplazar los existentes en la dirección, que eran del Dr. Idoyaga" (ver fs. 708/712).-

Surge bastante claro de estos testimonios, pues, que la tarea llevada a cabo por Coppari y Sequeira consistente en trasladar enormes cantidades de libros y documentación de las oficinas de la empresa respondió, no sólo a una directiva emanada de su superior jerárquico (Idoyaga), sino a un proyecto empresario de actualización bibliográfica, tal es así que contó con el debido respaldo presupuestario previsto en forma anticipada.-

En este contexto probatorio, no puede lógicamente afirmarse que ante el traslado del material de propiedad de IDOYAGA el accionante debería haber efectuado un relevamiento de documentación de la empresa por el hecho de estar a cargo de la gerencia de asuntos legales y a los fines de "detectar si existen faltantes", pues, reitero, aquel movimiento se dio en el marco de un proyecto de la dirección, conocido por sus integrantes y, concretamente, en respuesta a una directiva impartida por el superior jerárquico tanto de L., como de todos los declarantes en la causa (cfr. organigrama de fs. 21 obrante en el sobre "B" y reconocido a fs. 237). Esta conclusión se ve reforzada además por el hecho de que la totalidad de los testigos citados ut supra así como quien fue designado instructor de la investigación interna llevada a cabo en la empresa (MARTÍNEZ, a fs. 531/535) afirmaron que, al menos a la fecha de su declaración (y en el caso de IDOYAGA, al día de su desvinculación) ningún extravío de la documentación empresaria había sido detectada.-

Considero que tampoco le era exigible al actor dejar constancia escrita de tal circunstancia, pues, como ya he referido, los objetos retirados de la oficina eran exclusivamente de propiedad de Idoyaga, con lo cual ninguna necesidad existía a los fines empresarios de asentarla, a lo que cabe agregar que el procedimiento previsto en la dirección -cuyos detalles brindaron los testigos aludidos- para el traslado de instrumentos, era llevado a cabo en el caso de que se tratara de los que hicieran al giro y negocio de la firma y, por ende, no aplicable al caso bajo examen.-

La segunda situación objetiva invocada por la apelante al denunciar el contrato de trabajo, vale decir, la supuesta omisión del accionante de efectuar "un relevamiento sobre la naturaleza de los poderes" otorgados por diversas firmas integrantes del GRUPO EMEPA a IDOYAGA a distintos fines y a los que éste renunció el día 16/02/2009 tampoco resulta, a mi modo de ver, suficiente para sustentar la pérdida de confianza invocada en el telegrama de despido.-

En primer lugar, porque el responsable del registro de los poderes de la dirección de asuntos legales de DON BENJAMÍN S.A. era, evidentemente, el jefe del departamento de "sociedades y asuntos registrales", doctor FONTANA, y así él mismo lo reconoció en su calidad de testigo común de las partes, oportunidad en la que explicó que IDOYAGA le pidió que confeccionara, en la época en cuestión, un informe detallando los mandatos otorgados a su favor que se encontraran vigentes, y que redactara las notificaciones de renuncia. Es por ello, y porque de la constancia de recepción de tales instrumentos surge que el actor tomó formal conocimiento de ellos recién con fecha 26/02/2009, que resulta falsa la reiterada afirmación de la apelante en torno a que lo habría hecho a partir del día de su redacción (el 16/02/2009) y que sería el único que conocía tal circunstancia hasta la fecha de las distintas notificaciones a la presidencia del grupo Emepa (del 27/02/2009 cfr. conclusión firme, segundo párrafo de fs. 779vta.) [ver documentos numerados del 1 al 16 obrantes en el anexo "B" agregado por cuerda al expediente y reconocidos a fs. 234, cuyas copias obran a fs. 66/73].-

Sin perjuicio de que no existió tal comportamiento porque la Presidencia del grupo fue notificada de la cesación de los respectivos mandatos sólo un día después de la recepción formal de aquéllos por parte de L., entiendo que no podría calificarse de "inconducta" la supuesta actitud de silencio, ni aún teniendo en cuenta que contenían intimaciones a las distintas firmas integrantes del grupo.-

En efecto, aún cuando se desconocen los objetos y estados de vigencia de dichos mandatos, es evidente que la intimación en las notificaciones de renuncia de Idoyaga a las distintas firmas del grupo Emepa "para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días corridos contados desde la recepción de la presente, procedan a designar a un reemplazante y/o tomen las medidas necesarias para suplir la renuncia efectuada a dichos mandatos" fue incluida a los meros efectos de desligarse de una eventual responsabilidad, de acuerdo a lo normado en el art. 1969 del Código Civil, máxime, como bien señaló el a quo, teniendo en cuenta la inminente desvinculación de aquél de la demandada según los términos del e-mail de fs. 272/274, del 28/01/2009 (ver fs. 601 y 619/621).-

En definitiva, no se advierte de las pruebas producidas en la causa que el demandante hubiera incurrido en conductas omisivas que hubiesen sido incompatibles con el cumplimiento de los deberes que, en virtud de la función que ejercía, se encontraban a su cargo, y menos aún que aquéllas hubieran conducido a un resultado desfavorable para la entidad empleadora. De esta conclusión y del análisis probatorio precedente, se sigue la imposibilidad de que las alegadas inconductas de L., por inexistentes, hubieran justificado objetivamente la pérdida de confianza invocada como causal de despido en la comunicación extintiva ya aludida.-

Por las razones expuestas, sugiero desestimar este agravio y confirmar el decisorio de grado en lo que a este asunto respecta.-

III.- L. se agravia porque el Sr. Juez a quo rechazó el reclamo de la gratificación anual por la proporción del tiempo trabajado durante el año 2009, para lo cual, no tuvo en cuenta -según su criterio- que: a) la demandada reconoció en su responde que era remunerado con una gratificación anual durante todos los períodos que trabajó para ella; b) la doctrina plenaria sentada en autos "Piñol"; c) la empleadora no invocó ni probó que no se hubieran dado los motivos para pagar dicha gratificación anual; y d) su percepción no respondía a ningún sistema de fijación de objetivos sino que era abonada en forma regular y voluntaria por la accionada. Para arribar a la solución antes aludida, el sentenciante consideró que la empleadora alegó que el pago de dicho bono se encontraba sujeto al resultado de un evaluación de desempeño anual, "circunstancia que además de corresponderse con lo que habitualmente sucede, no ha sido desvirtuada por el actor" (ver cuarto párrafo de fs. 780).-

Adelanto mi opinión favorable a la sintetizada queja bajo estudio.-

En efecto, de los escritos constitutivos de la litis, y de la prueba documental adjuntada a la causa por la propia recurrente (ver instrumento " 13" del anexo citado y lo informado a fs. 580, punto " 3" ) emerge que desde el inicio del vínculo laboral y durante su transcurso, la remuneración del demandante estaba integrada por un salario básico y por gratificaciones anuales.-

Merece puntualizarse que, tratándose de una gratificación que la empleadora calificó como "gratificación anual sobre resultados año..." (ver fs. 580), no puede desconocerse su naturaleza remuneratoria, en tanto no logró probar aquélla que su pago no se configuraba con motivo de los servicios normales y habituales que prestaba el actor, por lo que, si bien su percepción se hallaba sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones previamente establecidas por la demandada para estimular el rendimiento de aquél (extremo que arriba firme a esta Alzada), no por ello dejaba de constituir una modalidad de salario complementario (cfr. arts. 103 y 104 LCT).-

Dichas circunstancias permiten apreciar claramente la habitualidad del pago del concepto en estudio (cfr. criterio de la CNAT , en Fallo Plenario nro. 35, del 13/9/56, en autos "Piñol, Cristóbal A. c/Genovesi S.A.", DT 1956-647), sin perjuicio de la cesión del contrato de trabajo producida en marzo del año 2009, de Hidrovía S.A. a Don Benjamín S.A.-

Por lo demás, la apelante no impugnó los importes establecidos por el perito contador en concepto de gratificación anual por los años 2006, 2007 y 2008 ni la suma que determinó de modo proporcional al período laborado durante el 2009 por tal concepto, por lo que habré de considerar dichos parámetros y, por consiguiente, añadir a la liquidación final de fs. 780, la suma de $ 3.999,64 (ver fs. 580vta. supra) en concepto de la parte proporcional al tiempo trabajado del bono anual 2009.-

En cambio, estimo que no asiste razón a L. en cuanto pretende que se agregue a la base de cálculo indemnizatoria la proporción mensual de ese bono anual, dado que el art. 245 de la LCT remite a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual".-

Por tal razón, y como lo he dicho antes de ahora, corresponde excluir de dicha base a las retribuciones que no revisten periodicidad mensual, como las gratificaciones anuales (ver mis trabajos "Cálculo de la indemnización por despido arbitrario [art. 245 de la ley de contrato de trabajo], DT 1984-B, 1091; y "Algo más sobre el cálculo de las indemnizaciones por despido arbitrario", DT 1996-B, 2953).-

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que no integran la base mensual, a los efectos del art. 245 de la LCT , las gratificaciones o premios de pago anual (CNAT, Sala I, 29/8/80, "Scoppa, Alfredo L. c/ YPF", TySS 1980-705; íd., Sala II, 30/4/96, "Menéndez, Cristina c/ Banco Cooperativo de Caseros Ltdo. s/ despido"; íd., Sala III, 15/2/82, "Duprat de Ecke, Nora c/ Eudeba", DT 1982-A, 573; íd., Sala III, 17/8/88, SD 56.522, "Medina, Eloy Zoilo c/ Segba s/ despido"; íd., Sala IV, 14/4/79, sent. 43.379, "Rizzo, Antonio c/ Enciclopedia Británica de Argentina"; íd., Sala IV, 29/4/94, "Hernández, Ester P. c/ Sace", DT 1994-B, 1185; íd., Sala IV, 19/2/07, S.D. 92.018, "Michalek, Daniel Gustavo c/ Areva T y D Argentina S.A. s/ despido"; íd., Sala V, 22/11/96, Sobotta, Pablo c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ despido; íd., Sala V, 15/7/03, "Manzo, Luis c/ Entidad Binacional Yaciretá su/ despido"; íd., Sala V, 11/6/01, "Mena, Oscar c/ Telecom Argentina S.A. s/ diferencias de salarios"; íd., Sala VI, 17/8/94, "Chocha, Sergio A. c/ SADE", DT 1995-A, 239; íd., Sala VIII, 7/2/05, sent. 32.337, "Braña, Horacio Ricardo c/ Pall Technologies S.A. s/ dif. Indemnizatoria"; entre muchísimas otras), criterio confirmado en el acuerdo plenario n° 322 del 19/11/09 en autos "Tulosai, Alberto c/Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561" (elDial.com - AA5987), a lo que cabe agregar que, en la especie, no se ha invocado -y menos aún configurado- una conducta fraudulenta que justifique la inclusión del rubro de acuerdo a la doctrina allí asentada.-

Por ello, sugiero confirmar este aspecto del fallo.-

IV.- Sentado lo precedente, me abocaré a analizar la crítica de la parte demandada por la asignación del carácter salarial a la entrega al actor de un teléfono móvil. Según entiende, dicho beneficio fue únicamente otorgado como herramienta de trabajo, a lo que agrega que la parte contraria no logró probar la utilidad personal de dicho instrumento.-

Pues bien, de la respuesta al oficio dirigido a Telefónica Móviles Argentina S.A. surge que la línea telefónica 1141701369 (la misma que se menciona en la demanda, ver cuarto párrafo del punto 2.1 de fs. 12) estuvo asignada a la empleadora antecesora de la recurrente (Hidrovía S.A.) y, a su vez, la demandada explicó en la oportunidad del responde que aquélla fue adjudicada al actor en virtud del cargo gerencial que ejercía (ver fs. 126vta./128, punto IV-5 "c").-

Mientras que en el escrito inaugural se alegó que dicha línea fue provista tanto para uso laboral como personal, en su contestación se afirmó que estaba esencialmente destinada a ser utilizada para el cumplimiento de las funciones del rango propio del actor, extremo sobre el cual insiste la demandada en su memorial recursivo. Sin embargo, no surge demostrado a través de las constancias de la causa que dicho servicio hubiese estado limitado a fines laborales, razón por la cual cabe entender que fue utilizado por L. de forma irrestricta (vale decir, para fines laborales y extralaborales).-

Por lo tanto, la disponibilidad del servicio telefónico en cuestión por parte del actor para fines personales y con el costo respectivo a cargo de la empleadora constituyó remuneración en especie en el marco de lo normado por los arts. 103 y 105 LCT.-

Las condiciones expuestas llevan entonces a establecer como remuneratoria sólo la proporción del beneficio (uso gratuito de la línea telefónica) utilizada por el demandante a efectos extralaborales, ya que el empleo de esa herramienta para propósitos de trabajo no constituye sino el cumplimiento del deber de la empleadora de proveer a sus dependientes los elementos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones que les asigna (arts. 64, 76 y cc. de la LCT ), de modo que carecen -en esa proporción- de carácter remuneratorio.-

En cuanto al monto a tener en cuenta, y ante la ausencia de elementos objetivos que permitan establecer el costo mensual del servicio telefónico en consideración (dado que le era facturado a la firma en forma global, de acuerdo a la prueba informativa ya aludida de fs. 179/180) y de las proporciones que correspondieron a fines laborales y personales, consideraré que la parte remuneratoria derivada del uso de este servicio equivale a la mitad del importe que el sentenciante determinó como costo mensual, es decir, $ 200 (cfr. Art. 56 de la LCT , ver fs. 779vta., cuarto y quinto párrafo).-

En consecuencia, correspondería tomar como base remuneratoria a los fines indemnizatorios el monto de $ 14.654 comprensivos de la mejor remuneración, normal mensual y habitual del actor ($ 14.454 según conclusión firme de fs. 779vta., cuarto párrafo y de fs. 580 y 581 in fine) y de la proporción remuneratoria del servicio de telefonía celular mencionado en el párrafo anterior.-

V.- Me referiré a continuación al agravio deducido por la parte demandada en torno a la aplicación del tope convencional en los términos del art. 245 de la LCT.-

No constituye controversia ya en la Alzada que resulta de aplicación a la relación laboral sub examine el CCT N° 886/07 "E" celebrado entre Hidrovía S.A. y el Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento (homologado por resolución N° 626 de la Secretaría del Trabajo, del 2 de julio de 2007, ver fs. 671/699 y fs. 667/669). Ahora bien, este convenio de empresa regula, por un lado, las distintas categorías y salarios para el personal de tierra y, por el otro, los correspondientes al personal de embarcación, al tiempo que establece distintos topes indemnizatorios para cada una de dichas ramas (ver fs. 473 y fs. 698/699).-

Mientras que la empleadora solicitó en la oportunidad procesal pertinente que se considere el tope indemnizatorio correspondiente al personal de tierra, el sentenciante no encontró motivos para apartarse de la directiva que emana del art. 245 de la LCT en el sentido de que deben ser aplicadas las disposiciones convencionales más favorables al trabajador y tuvo en cuenta que, en la especie, las funciones de L. no podrían, de todos modos, encuadrarse en ninguna de las categorías establecidas por las distintas ramas allí diferenciadas.-

En tal entendimiento, consideró aplicable al caso el convenio colectivo pretendido por la empleadora -extremo sobre el que no existe controversia en esta instancia- pero tuvo en cuenta el tope indemnizatorio correspondiente al personal de embarcación que, por ser superior a la mejor remuneración del trabajador, tornó inoficioso el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad del tope formulados por ambas partes (ver fs. 779vta. in fine/780).-

DON BENJAMÍN S.A. se queja de dicha solución, pues entiende, en síntesis, que "si bien el texto legal en el punto brinda un margen de discrecionalidad para la elección del tope aplicable en el cálculo indemnizatorio de empleados no amparados por convenios colectivos, ello lo es dentro de un límite muy concreto, dado por la noción de 'establecimiento' [...] respecto del actor, empleado de Don Benjamín S.A. -empresa- como Gerente Corporativo de la Dirección Corporativa de Asuntos Legales -establecimiento- mal puede ser comparado con los niveles salariales y con los topes previstos para empleados de otro establecimiento, que se desempeñan embarcados, es decir, en condiciones totalmente diferentes a las del Dr. L., y que por ello son retribuidos también sobre parámetros totalmente diversos" (ver agravio III-3 de fs. 803vta./805).-

Como primera observación, advierto que la recurrente introduce en esta etapa argumentos ajenos a aquéllos formulados en su escrito de contestación de demanda a los efectos de sostener su postura consistente en la consideración del tope indemnizatorio correspondiente al personal de tierra del CCT 886/07 "E". Por ende, las alegaciones que formula en el sentido sintetizado en el párrafo anterior no fueron objeto de análisis por parte del sentenciante y, tal circunstancia, impide su tratamiento en la Alzada en los términos del art. 277 del CPCCN.-

Además, soslaya la apelante en su memorial los fundamentos del sentenciante en este punto de análisis, tales como la consideración de que, si bien la CCT en cuestión regula la actividad de la antecesora de la empleadora -la ya citada Hidrovía S.A.- ninguna de las categorías allí comprendidas (para ambas ramas, de personal de tierra y de embarcación) se compadecen con la función de gerente de asuntos legales ejercida por L., razón por la cual no parecería razonable sustentar la aplicación del tope pretendido por la empleadora sólo por el hecho de que aquél cumplía sus tareas fuera de embarcación alguna. Pero también omite considerar la demandada la ponderación de la norma más favorable al trabajador derivada del principio del art. 9 de la LCT que, en el supuesto de autos, se materializa en la aplicación del tope indemnizatorio para el personal de embarcación vigente a la época de la extinción del vínculo, superior al establecido para el personal de tierra en idéntica circunstancia, y que ascendía a la suma de $ 19.099,74.-

Por lo demás, los argumentos vertidos por la recurrente resultan confusos y no logran siquiera explicar de qué modo la dirección corporativa de asuntos legales en la que se desempeñaba el accionante podría constituir una unidad técnica o de ejecución en los términos del art. 6° de la LCT.-

Por los motivos expuestos, sugiero confirmar la decisión del a quo respecto del tope a considerar en el caso por la imposición del segundo párrafo del art. 245 de la LCT , por lo que teniendo en cuenta que la base de cálculo determinada en el considerando IV ($ 14.654) es inferior a dicho tope, deviene abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad de tal limitación introducida por la parte actora en su escrito inaugural (ver a fs. 19vta. in fine/20, pto. 4.2).-

VI.- DON BENJAMÍN S.A. se queja, además, porque el sentenciante de primera instancia admitió la multa prevista en el art. 80 de la LCT , por entender que la certificación de servicios y remuneraciones que prevé el art. 12 de la ley 24.241 no fue entregada al trabajador y habría sido confeccionada en forma tardía. Entiende la apelante que tal decisión resulta errónea habida cuenta que los datos que finalmente se plasmaron en dicho instrumento podrían haber sido obtenidos fácilmente por el actor en la ANSES.-

A mi juicio, este agravio debería ser desestimado.-

Digo eso porque las argumentaciones y precedentes jurisprudenciales que expone la recurrente parecieran referirse exclusivamente a la constancia documentada de aportes y contribuciones (ver fs. 805/806vta.) mientras que, en la realidad, no acreditó haber entregado oportunamente al accionante la totalidad de los instrumentos reclamados a través de la intimación del 05/05/2009 (cfr. fs. 7 y fs. 165) y en su demanda (punto 3.4 de fs. 18vta/19), vale decir, el certificado de trabajo y dicha constancia documentada de aportes, previstos, respectivamente, en el segundo y primer párrafo del art. 80 de la LCT.-

Nótese además que, como bien lo señala el Sr. Juez a quo, el certificado de trabajo tiene fecha 3 de julio de 2009, por lo que es obvio que no podía haber estado a disposición del actor a la época en que éste formuló la intimación de fs. 7 (el 30 de abril de 2009).-

Corresponde así confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto hace lugar al reclamo indemnizatorio por los instrumentos a los que se refiere la citada norma.-

VII.- Tampoco considero que corresponda ejercer las facultades conferidas por el segundo párrafo del artículo 2º de la ley 25.323 y eximir a la demandada del pago de la indemnización establecida en el primer párrafo de esa norma (cfr. solicitud de fs. 130vta. y reiteración de fs. 808).-

En efecto, comparto la tesis según la cual corresponde la exoneración o reducción de dicha sanción en los casos en que existe una controversia seria y fundada (cfr. Sala III, 18/6/02, "Martínez, María Jimena c/ Kapelusz Editora SA s/ despido"), esto es, cuando "la actitud de la empresa de no pagar y defenderse judicialmente no merece ningún reproche, después de ejercer una defensa seria" (CNAT, Sala VI, 15/8/02, "Ares, Hugo E. C/ ACT S.A., DT, 2002-B-1810). Sin embargo, no ocurre así en el caso de autos, pues, como se desprende de los fundamentos del considerando II, sustentados en las pruebas producidas en la causa, no existieron causas que justificaren la conducta del empleador.-

Por otra parte, los demás argumentos vertidos a fs. 807/vta deberían ser desechados, pues, aún cuando la determinación de la existencia de justa causa de despido es, en última instancia, judicial, esta decisión es en cierto sentido retroactiva al momento de la desvinculación, circunstancia que justifica, por ejemplo, el cómputo de intereses (CNAT, Sala III, 22/3/04, S.D. 85.688, "Espasandín, Noemí c/ San Sebastian SA s/ despido"; esta Sala, 4/10/10, S.D. 94.492, "Ramos Martínez, Malvina Soledad c/ Atento Argentina SA s/ despido"; íd., S.D. 16/2/10, S.D. 94.519, "Díaz, Eduardo Martín c/ Schunk, Mario Daniel y otros s/ despido").-

En función de los motivos expuestos, sugiero confirmar lo decidido en grado en relación con el progreso de este incremento indemnizatorio.-


VIII.- Por lo que hasta aquí llevo dicho, corresponde reajustar la liquidación practicada por el a quo a fs. 780, del siguiente modo:

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD 43.962

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO 14.654

SAC S/ INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO 1.221,16

INDEMNIZACIÓN INTEGRATIVA DEL MES DESPIDO 1.418,12

SAC S/ INDEMNIZACIÓN INTEGRATIVA DEL MES DESPIDO 118,17

MULTA ART. 2, LEY 25.323 30.686,72

BONO PROPORCIONAL 2009 3.999,64

MULTA ART. 80, LCT. 43.962

TOTAL 140.022,34

En consecuencia, el monto total de condena deberá reducirse a la suma de $140.022,34 más los intereses dispuestos en origen.-

IX.- Finalmente, la actora se queja porque el Sr. Juez a quo omitió tratar la petición sustentada en el art. 275 de la LCT de sancionar por temeridad y malicia a su contraria, quien -a su criterio- habría incurrido en una conducta procesal reprochable. Sobre esa base, solicita que se fijen los intereses punitorios correspondientes.-

Adelanto que no advierto configurado en la especie el presupuesto fáctico a partir del cual corresponde computar el interés punitorio del art. 275 de la LCT , vale decir, que la conducta del empleador durante el proceso resulta ser efectivamente maliciosa (CNAT, Sala III, 12/9/02, SD 83.986, "Saiegh, Salvador c/ Cons. Propietarios H. Irigoyen 3641/49/59 s/ despido", voto del Dr. Guibourg; esta Sala, causas "Fuentes" y "López c/ Industrias Famel" precedentemente citadas).-

En efecto, para que se configure la "conducta maliciosa y temeraria" a que aluden el art. 45 del Código Procesal y el art. 275 de la LCT , no basta que una petición no sea resuelta favorablemente o que una pretensión o defensa no sean acogidas (CNAT, Sala I, 20/11/87, "Vallejos, Claudio c/ Bressuanello, Juan"). Es imprescindible proceder con suma prudencia para la aplicación de este tipo de sanciones y tener presente que éstas no pueden obedecer al sólo hecho de que las acciones o defensas han sido finalmente desestimadas, ni siquiera al hecho de que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio (CNAT, Sala I, 3/6/96, S.D. 68661, "Córdoba, Angélica c/ Memi, Pedro s/ accidente"; esta Sala, 12/12/08, S.D. 93.799, "Rodríguez, Cecilia Verónica c/ Ed & Events S.A. s/despido";; íd., 31/8/09, S.D. 94.266, "Brizuela, Adrián Oscar c/ Covas S.R.L. s/ despido").-

Por ser ello así, la circunstancia de que la pretensión indemnizatoria haya prosperado por declarar injustificado el despido dispuesto por la demandada no basta, a mi entender, y en el contexto de la presente causa, para considerar temeraria o maliciosa su actitud durante el proceso.-

Consiguientemente, voto por rechazar la petición formulada a fs. 19, punto 3.5. (art. 278 CPCCN).-

X.- Dada la solución propuesta y lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde reajustar las sumas establecidas en concepto de honorarios de primera instancia al nuevo monto de condena.-

Consecuentemente, en atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9 y conc. de la ley 21.839, art. 3° del decreto 16.638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo establecer los emolumentos correspondientes a la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada, y de los peritos contador y analista de sistemas en las sumas respectivas de $..., $..., $ ... y $.-

Las costas de la Alzada deberán ser soportadas por la parte demandada (art. 68 CPCCN) dadas las soluciones propiciadas a través del presente voto.-

XI.- En síntesis, a mi juicio, correspondería: 1) Disminuir el monto de condena a la suma de $ 140.022,34 con más los intereses dispuestos en origen. 2) Fijar los estipendios correspondientes a la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada, y de los peritos contador y analista de sistemas en las sumas respectivas de $..., $..., $ ... y $.... 3) Imponer las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada (art. 68 CPCCN, primer párrafo). 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponden a las respectivas representaciones letradas por su actuación en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839)

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Disminuir el monto de condena a la suma de $ 140.022,34 con más los intereses dispuestos en origen. 2) Fijar los estipendios correspondientes a la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada, y de los peritos contador y analista de sistemas en las sumas respectivas de $..., $..., $ ... y $.... 3) Imponer las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada (art. 68 CPCCN, primer párrafo). 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponden a las respectivas representaciones letradas por su actuación en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839).-

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: SILVIA E. PINTO VARELA - HÉCTOR C. GUISADO

ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria