DESPIDO DISCRIMINATORIO. TRABAJADORA QUE PADECE UNA GRAVE ENFERMEDAD. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia. COBERTURA MÉDICA. Restitución de gastos

Expte. 18.241/2009 (27.914) - "P. V. A. c/ Ferro Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 28/09/2011

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Discriminación por motivos de salud. TRABAJADORA QUE PADECE UNA GRAVE ENFERMEDAD. Desvinculación fundada en razones organizativas de la empresa. ENCUBRIMIENTO DE UN ACTO DISCRIMINATORIO E ILÍCITO. Prueba. Indicios. Art. 1 de la Ley 23592. Cuantificación de perjuicios. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia. COBERTURA MÉDICA. Restitución de gastos

"Se construye así, una plataforma fáctica que suele ser habitual en estos tiempos y que ha dado lugar a que la jurisprudencia del fuero admita la configuración de una conducta discriminatoria, disfrazada por la vía de un despido por razones organizativas. En efecto, son reiteradas las decisiones adoptadas en litigios en los cuales el trabajador es portador de una grave dolencia, y la empleadora lo despide al poco tiempo de tomar conocimiento pleno de tal circunstancia, invocando una reorganización o reestructuración que luego no se prueba de ninguna manera. Pues bien, en todos esos procesos, se entendió que, en definitiva, se trataba de encubrir un despido discriminatorio en función de la dolencia que padecía el subordinado y, consiguientemente, se fijó una reparación adicional a la que correspondía en virtud del despido incausado (así, con diferencia de matices, se puede ver lo resuelto por la CN Trab. sala I "R., J. J. M. c. Juncal S.A. Cía. de Seguros" del 16-9-05 en "La Ley on line" ; id. sala V "C., E. R. c/La Salteña SA" del 17-8-10 "La Ley online" ; id. sala VI "Área soporte de Marketing S.A. c/ T. A. B. s/ consignación" del 30-6-11, "La Ley on line"), y en trance de decidir, en este caso en concreto, me sumo a esa postura, en este trajinado (por llamarlo de algún modo) tema de la prueba del acto discriminatorio, pues aunque no parece prudente sentar principios generales o reglas inmutables sino, básicamente, atender a las características y peculiaridades que presente cada situación en particular, toda vez que la oportunidad en que se produjo el distracto (cuando la actora se reintegró a su trabajo luego de haber sufrido una seria intervención quirúrgica y portando un delicado estado de salud), y la alegación de una causal que no se explicó ni mucho menos acreditó, me llevan a coincidir con la determinación de señor juez de primera instancia de juzgar la decisión patronal como un verdadero despido discriminatorio encubierto, por una pretendida reorganización administrativa."

"En pocas situaciones como las del presente, se advertía con claridad que el empleador había violentado lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.592, en tanto había discriminado a una dependiente en razón de su enfermedad, conclusión a la que se arribaba, incluso, no sólo a través de indicios y presunciones (que es lo usual en este tipo de situaciones en las que la prueba suele ser dificultosa), sino mediante probanzas directas obrantes en el expediente. Y esa violación de la ley es, indudablemente, un acto ilícito (arts. 1066 y 1067 Cód. Civil), y la misma norma, incluso, establece la obligación de resarcir, por lo que no puede discutirse la fijación de un resarcimiento en tal carácter."

"Esta Sala tiene dicho que cabe acudir al art. 1 de la ley antidiscriminatoria, para asignar a la trabajadora una indemnización en concepto de daño moral -tal como lo solicitó en la demanda-, en razón del acto discriminatorio e ilícito en los términos del art. 1109 del Código Civil, lo cual determina la responsabilidad extracontractual del empleador en el sentido de reparar el perjuicio ( "Muñoz Carballo, Alejandra Noelía c. Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5F58] SD 17.456 del 30-4-10 del registro de esta sala)."

"Cabe acoger la queja en cuanto pretende que se eleve el importe fijado en la instancia de grado en concepto de daño moral derivado del despido discriminatorio y que incluye, según el propio señor juez "a quo", la parte correspondiente a restituir los gastos en que incurriera la actora por el pago de la cobertura médica."

FALLO COMPLETO:

Expte. 18.241/2009 (27.914) - "P. V. A. c/ Ferro Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 28/09/2011


Buenos Aires, 28/09/2011

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

El Sr. Juez "a-quo", luego de analizar las pruebas producidas en autos hizo lugar al reclamo por daño moral, derivado de un despido al que consideró "discriminatorio", como así también a la integración del mes de cesantía y los incrementos fijados por los arts. 1 y 2 de la ley 25.323. A su vez, desestimó las diferencias salariales solicitadas, como así las vinculadas al pago insuficiente de las reparaciones por despido.//-
Esta decisión motivó los agravios de las partes actora y demandada, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 526/531 y fs. 539/542 respectivamente, debidamente contestados por sus contrapartes a fs. 545/547 y fs. 549/558. Asimismo, los letrados de la actora ("Otro si" de fs. 531)) y el perito contador (fs. 537) recurren por considerar bajos los honorarios que les fueran regulados.-
La accionante se queja por haberse desestimado las diferencias salariales y su incidencia en los restantes rubros abonados o condenados en estas actuaciones, y la cuantía del daño moral fijado por el sentenciante.-
A su turno, la empleadora recurre por la calificación de "discriminatorio" asignada a su decisión de despedir a la demandante y la consiguiente procedencia de una reparación adicional y por haber sido condenado a pagar la integración del mes de despido y el consecuente recargo del art. 2 ley 25.323.-
Por razones metodológicas, abordaré en primer término el recurso deducido por la accionada, el cual, por mi intermedio, no tendrá favorable recepción.-
Me explico. Se encuentra absolutamente acreditado en autos que, lamentablemente, la actora padece una grave enfermedad. No () solamente se lo reconoció expresamente en el responde (fs. 40, 4to. párrafo) y puede extraerse de una lectura de la historia clínica del Sanatorio Mater Dei (fs. 160/188) sino que, fundamentalmente, emerge del peritaje médico producido en autos, del cual se desprende (tal como lo referenció el sentenciante de grado) que la señora P. presentó un carcinoma de pulmón en junio de 2008, del cual fue intervenido quirúrgicamente realizando lobectomía izquierda con vaciamiento ganglionar regional (fs. 420). Su estado requiere periódicos controles médicos exhaustivos, atento la patología oncológica que padece (Adenocarcinoma de pulmón) -fs. 422 vta.- y la hace, en la actualidad, portadora de una seria incapacidad con disnea a esfuerzos leves (ver dictamen médico de fs. 420/424).-
Tampoco se encuentra discutido que la dependiente se encontró ausente por enfermedad a raíz de la dolencia ya indicada, desde mayo 2008 hasta los primeros días de noviembre del mismo año, en que se reintegró a sus tareas aunque con licencia los viernes para realizar ejercicios de rehabilitación pulmonar (durante ese período se le efectuó la intervención quirúrgica ya mencionada), para recibir la comunicación de despido en los primeros días de diciembre 2008 (aspecto este sobre el cual volveré más adelante) y mediante el texto que surge del telegrama obrante a fs. 37, reconocido a fs. 53. Merced a dicho cable queda demostrado que la trabajadora fue despedida invocando la empleadora "...cambios organizacionales que ha dispuesto la compañía en el área en la cual Ud. presta servicios..."
A su vez, cabe puntualizar que, prácticamente, arriba firme a esta sede la conclusión del Dr. Guma, en punto a que no solamente no se demostró la existencia de esa pretendida reorganización, ni sus causas ni sus objetivos, sino que, además, tampoco se explicó la vinculación que la misma pudo haber tenido con el despido concretado (a lo que debe añadirse que según pericial contable, en la nómina de personal administrativo y fuera de convenio, se cesanteó solamente a una persona -además de la actora- entre noviembre y diciembre de 2008, conf. fs. 477). Lo entiendo así, dado que al respecto no se deslizó ninguna crítica concreta en los términos del art. 116 de la LO. En rigor lo único que se expuso sobre el tema es lo relativo al ofrecimiento de un incremento de la jornada de labor de la actora y la supuesta negativa de ésta a aceptarla, extremos sobre los que también volveré.-
Se construye así, a mi entender, un plataforma fáctica que suele ser habitual en estos tiempos y que ha dado lugar a que la jurisprudencia del fuero admita la configuración de una conducta discriminatoria disfrazada por la vía de un despido por razones organizativas. En efecto, son reiteradas las decisiones adoptadas en litigios en los cuales el trabajador es portador de una grave dolencia, y la empleadora lo despide al poco tiempo de tomar conocimiento pleno de tal circunstancia, invocando una reorganización o reestructuración que luego no se prueba de ninguna manera. Pues bien, en todos esos procesos, se entendió que, en definitiva, se trataba de encubrir un despido discriminatorio en función de la dolencia que padecía el subordinado y, consiguientemente, se fijó una reparación adicional a la que correspondía en virtud del despido incausado (así, con diferencia de matices, se puede ver lo resuelto por la CN Trab. sala I "R., J. J. M. c. Juncal S.A. Cía. de Seguros" del 16-9-05 en "La Ley on line" ;; id. sala V "C., E. R. c/La Salteña SA" del 17-8-10 "La Ley online" ; id. sala VI "Área soporte de Marketing S.A. c/ T. A. B. s/ consignación" del 30-6-11, "La Ley on line"), y en trance de decidir, en este caso en concreto, me sumo a esa postura, en este trajinado (por llamarlo de algún modo) tema de la prueba del acto discriminatorio, pues aunque no parece prudente sentar principios generales o reglas inmutables sino, básicamente, atender a las características y peculiaridades que presente cada situación en particular, toda vez que la oportunidad en que se produjo el distracto (cuando la actora se reintegró a su trabajo luego de haber sufrido una seria intervención quirúrgica y portando un delicado estado de salud), y la alegación de una causal que no se explicó ni mucho menos acreditó, me llevan a coincidir con la determinación de señor juez de primera instancia de juzgar la decisión patronal como un verdadero despido discriminatorio encubierto por una pretendida reorganización administrativa.-
El planteo formulado por la quejosa se encuentra asentado en diversas premisas que, a mi juicio, no solamente no son idóneas para modificar esa conclusión del sentenciante de grado, sino que, prácticamente, son las que me terminan de convencer acerca de la ilegítima posición de la accionada. En particular, por: 1) cuando la demandante se reintegró a su labor, ello obedeció a que su propio médico particular le otorgó el alta para realizar sus tareas habituales; 2) la empresa le ofreció trabajar una jornada normal diaria y la actora se negó a ello; 3) dado que le era imperioso contar con una trabajadora de "tiempo completo" en ese puesto y ya había una suplente que cumplía esa jornada, satisfactoriamente y con similar salario que la señora P., por lo que el despido de aquélla y el mantenimiento de ésta produjo el "cambio organizacional" mencionado en el telegrama rescisorio.-
En cuanto a lo primero, corresponde advertir que las "tareas habituales laborales" indicadas en el certificado de fs. 34, aluden a la naturaleza de las mismas y no el tiempo que la convaleciente podía dedicarle a las mismas; por otro lado, el horario habitual de la dependiente era reducido, según lo precisaré más adelante. Y en cuanto al ofrecimiento de que P. pasara a cumplir la jornada normal en lugar de la media (negado por parte actora y que, pretendidamente, se habría demostrado por medio de algunas declaraciones testimoniales brindadas en autos) y la supuesta negativa de la trabajadora, no solamente no justifican la actitud adoptada sino que, por el contrario, resultan decisivas para considerar como discriminatoria la conducta de la empleadora.-
Digo esto, porque la accionante, desde el comienzo, cumplió un horario menguado de unas cinco horas diarias (ver afirmación de fs. 6 vta. primer párrafo, falta de negativa categórica en el responde -art. 356 inc. 1 CPCC- si es que no se le otorga el carácter de reconocimiento expreso a lo expuesto a fs. 39 vta. punto III, a, segundo párrafo). Obviamente, también cumplió esa jornada reducida en el escaso mes en que se reintegró, luego de la operación de la que fue objeto y hasta el momento del despido. Percibía una remuneración bastante parecida a la que le hubiera correspondido si lo hiciera a tiempo completo, y muy similar a la que recibía su reemplazante que trabaja "tiempo completo".-
Si como lo afirma la demandada, le ofreció a la actora que trabajara el "doble" o poco menos y ésta se negó a hacerlo por su estado de salud, lo cual provocó que se la despidiera y se mantuviera a la hasta ese momento suplente, constituyendo eso una "reorganización", parece evidente que nos encontramos, lisa y llanamente, frente un acto vedado por el art. 1 de la ley 23.592, dado que, en verdad, la accionada habría utilizado el problema de salud de su empleada para mejorar sus costos administrativos, si es que no entiendo mal la defensa ensayada por dicha parte. Más aún, corrobora tal conclusión la actitud de la accionada, pues acordó con la señora P. que esta laborara una jornada inferior a la que cumple el resto de los empleados, y no intentó variarlo durante un largo tiempo (unos seis años) y luego, cuando ésta padecía una dolencia más que importante, advirtió que ello redundaba en contra del funcionamiento de la empresa, e intentó modificarlo y ante la negativa de la empleada, la despidió
En suma, por estas breves consideraciones y fundamentos propios del fallo apelado, como así de la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, en orden a que "....para dilucidar si el despido puede ser calificado como discriminatorio, ante la falta de una prueba clara o categórica de la causal invocada, como principio rector cabe recurrir a las presunciones hominis, que autorizan al juez a sentenciar partiendo de hechos o indicios reales y probados" (Sala C, 18/12/99, "M., M.A. c/ B., S.A. y otro s/daños y perjuicios", TySS 2000-452), sugiero desestimar este segmento de los agravios.-
Tampoco puede acogerse, a mi modo de ver, la queja vinculada a la determinación de condenar a la legitimada pasiva a reparar el "daño moral". Digo esto, porque no es exacto, como afirma la recurrente, en el memorial en análisis, que su parte no incurrió en ninguna conducta ilícita. En los párrafos anteriores intenté explicar que en pocas situaciones como las del presente, se advertía con claridad que el empleador había violentado lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.592, en tanto había discriminado a un dependiente en razón de su enfermedad, conclusión a la que se arribaba, incluso, no solo a través de indicios y presunciones (que es lo usual en este tipo de situaciones en las que la prueba suele ser dificultosa), sino mediante probanzas directas obrantes en el expediente. Y esa violación de la ley es, indudablemente, un acto ilícito (arts. 1066 y 1067 Cód. Civil), y la misma norma, incluso, establece la obligación de resarcir, por lo que no puede discutirse la fijación de un resarcimiento en tal carácter. Agrego, al respecto, ante una situación que puede guardar alguna relación con la de autos, que esta Sala tiene dicho que cabe acudir al art. 1° de la ley antidiscriminatoria, para asignar a la trabajadora una indemnización en concepto de daño moral -tal como lo solicitó en la demanda- en razón del acto discriminatorio e ilícito en los términos del art. 1109 del Código Civil, lo cual determina la responsabilidad extracontractual del empleador en el sentido de reparar el perjuicio ( "Muñoz Carballo, Alejandra Noelía c. Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5F58] SD 17.456 del 30-4-10 del registro de esta sala).-
Igual temperamento cabe adoptar, en mi opinión, con el agravio referido al progreso de la integración del mes de cesantía, pues la argumentación expuesta por la apelante parte de un error material, pues aunque efectivamente, del informe obrante a fs. 38 surge que si bien el telegrama que puso fin al vínculo fue entregado el 2 de diciembre de 2008, hubo una comunicación anterior que fracasó por no encontrar a nadie dejándose la constancia "CERRADO CON AVISO", no es menos cierto (y de esto no dice nada la demandada), y surge claro de la información brindada por la empresa estatal a fs. 38, que esa diligencia se llevó a cabo el 1 de diciembre de 2008 ("01/12/2008" reza el informe), con lo cual la relevancia de ese aviso de visita, a los fines que se pretenden demostrar que la accionante fue despedida en noviembre y no en diciembre, es nula.-
Tampoco adquieren mayor trascendencia, a estos efectos, las comunicaciones que le habrían formulado a P. a fin de que concurra a los consultorios médicos de la empleadora para efectuársele los exámenes de egreso. Es que, por una parte, de los instrumentos aludidos por la recurrente no surge, inequívocamente (y acoto, menos aún para un lego), la existencia de una decisión tan trascendente para un trabajador como lo es la separación de su empleo, puesto que los instrumentos aluden a presentarse para un "examen de egreso". Pero lo que, a mi criterio, termina por definir la cuestión, es que existen dos (2) comunicaciones, una de ellas (la de fs. 35) sería del 27 de noviembre (se la cita a la actora para que concurra del 1 a 5 de diciembre de 2008), y la otra tiene fecha 22 de diciembre del mismo año, citándola para que vaya del 2 al 7 de enero de 2009 (fs. 36), de modo que tampoco esos instrumentos pueden arrojar alguna precisión acerca de la fecha respecto de la cual la actora se notificó de su cesantía. Sólo restaría agregar, que las manifestaciones verbales de un superior, que evoca la quejosa, también resultan insuficientes como para tener por acreditada la data en la cual se produjo ese anoticiamiento.-
La protesta ensayada por la parte actora referida a las diferencias salariales la entiendo inadmisible. Es que contrariamente a lo que sostiene en los agravios, en el mes de marzo de 2008 no se le abonó suma alguna en concepto de remuneración normal y habitual, por decir así; se le pagó sí un importe de $ 605,80 que es el que menciona el apelante, pero resulta evidente que ello se debió a que el mes anterior se le había descontado un importe similar, sin explicación y obedeciendo presuntamente a un error (ver el cuadro de remuneraciones trazado por el perito contador a fs. 488).-
En cuanto al importe de $ 606 que se le abonó con los salarios de julio 2008, se advierte que se trata del retroactivo de un incremento de haberes que se otorgó a partir del 1 de junio de ese año. Ello es así, más allá de que no se haya producido prueba concreta acerca de la fecha de inicio de ese aumento, por la sencilla razón de que, siempre a estar al mencionado cuadro desarrollado por el experto a fs. 488, al abonársele el sueldo anual complementario correspondiente al primer semestre, se lo hizo en base a un haber ya incrementado con lo que se le había otorgado. Para ser más claro, se le otorgó, en tal concepto, la suma de 1.817,40 es decir el 50% de la mejor remuneración recibida en el semestre (ley 23.041 y dec. 1078/84), tomándose como tal, la suma de $ 3.029, con más la del aumento, es decir $ 606, lo cual no tiene otro significado que el de constatar que la empresa había adjudicado el aumento partir del 1 de junio y en julio abonó el retroactivo.-
En cambio, pienso que cabe acoger la queja en cuanto pretende que se eleve el importe fijado en la instancia de grado en concepto de daño moral derivado del despido discriminatorio y que incluye, según el propio señor juez "a quo" la parte correspondiente a restituir los gastos en que incurriera la actora por el pago del Plan OSDE 310.-
El caso, tal como referencié, presenta características especiales. La trabajadora sufre una grave dolencia y le fue extirpado medio pulmón al advertirse la existencia de un tumor maligno, remitiéndome, en lo demás, al dictamen médico producido en autos en aras de ahorrar detalles acerca de la afligente condición de salud en que se encuentra la accionante, la cual le provoca un déficit laborativo de casi el 65% de la total obrera.-
A ello se añade que, como también se expresara, en pocas oportunidades como lo es estos actuados, puede comprobarse el trato discriminatorio del que fue objeto un dependiente, no ya mediante indicios y presunciones (con prescindencia de citas jurisprudenciales que puedan hacerse para completar un pensamiento), sino básicamente, por lo reconocido por la empleadora en orden a que se trataba de economizar gastos y, por lo tanto no podía mantenerse a la actora quien, desde sus inicios, cumplía un horario inferior al habitual; y como se le habría ofrecido incrementar (casi duplicar) su jornada laboral y ella no habría aceptado, se optó por despedirla en razón de que no admitía aumentar su tiempo de trabajo, y al parecer (no queda del todo claro), manteniendo el salario que venía percibiendo. Esa habría sido, entonces, tal como antes mencioné, la reorganización aducida en el telegrama de cesantía y en el responde. Además, no entiendo, y también lo reitero, porque motivo la reclamada, que admitió que durante toda la relación laboral la señora P. laborara una jornada disminuida, aguardó a que contrajera una gravísima dolencia para pretender que la duplicara.-
En síntesis, las particularidades del caso y la postura de la demandada, quien prescindió de la accionante estando seriamente enferma y solo por una motivación puramente económica, me llevan a la conclusión de que la indemnización fijada en la sede de grado resulta algo reducido, por lo que en uso de las atribuciones que otorga el art. 165 CPCC propongo fijar la misma en la suma de $ 70.000, a valores de la época del distracto, teniendo en cuenta, además, que la misma incluye el reintegro de los gastos en que incurriera la trabajadora por el pago del PLAN OSDE 310 ("item" este cuya procedencia, viabilizada en primera instancia, arriba firme a esta sede).-
No obstante el incremento del importe de condena, obviamente cabe mantener la imposición de costas a la demandada vencida (arts. 68 y 279 CPCC), como así también los porcentajes que en concepto de honorarios se regularon a los profesionales intervinientes, los que juzgo equitativos y proporcionados a las tareas cumplidas (arts. 6, 7, 9, 19, 22 y conc. ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57), solo que ahora se aplicaran sobre el nuevo monto de la condena, incluyendo capital e intereses, lo cual da respuesta a los recursos interpuestos respecto de tales regulaciones.-
Las costas de Alzada se impondrán también a la accionada, vencida en lo sustancial (art. 68 CPCC), a cuyos efectos propicio regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 ley arancelaria).-
Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, sugiero: 1º) Elevar el importe de condena a la suma de ciento ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 108.234,88), con más los intereses fijados en grado; 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; 3º) Mantener la imposición costas y los porcentajes en concepto de honorarios fijados en primera instancia, aplicándose estos últimos sobre el nuevo importe de condena; 4º) Imponer a la demandada vencida, en lo sustancial del recurso, las costas de Alzada, regulándose los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 de la ley arancelaria).-

El Dr. DANIEL E. STORTINI, dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.-

El Dr. GREGORIO CORACH, no vota (Art. 125 de la LO).-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) Elevar el importe de condena a la suma de ciento ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 108.234,88), con más los intereses fijados en grado; 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; 3º) Mantener la imposición costas y los porcentajes en concepto de honorarios fijados en primera instancia, aplicándose estos últimos sobre el nuevo importe de condena; 4º) Imponer a la demandada vencida, en lo sustancial del recurso, las costas de Alzada, regulándose los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 de la ley arancelaria);; 5º) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: ENRIQUE R. BRANDOLINO - DANIEL E. STORTINI