REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Mozo . PROPINAS. Recaudación por parte de la empleadora, que luego disponía modo de distribución entre trabajadores. CARÁCTER REMUNERATORIO. DESPIDO INJUSTIFICADO

Expte. 35.513/08 - "Mansilla Horacio Ricardo c/ Callobre S.A. y otro s/despido" - CNTRAB - SALA VI - 27/04/2012

REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Mozo de salón. Rubro: PROPINAS. Recaudación por parte de la empleadora, que luego disponía su modo de distribución entre los trabajadores. CARÁCTER REMUNERATORIO. Percepción fuera de registro. Valoración de la inconducta laboral imputada al dependiente. DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido

"Del análisis de las declaraciones testimoniales, observo que los extremos invocados no fueron debidamente acreditados ya que, si bien se advierte la existencia de una discusión entre el actor y su compañera de trabajo, no se encuentra acreditado, a mi modo de ver, que la escena haya tenido el contenido violento -con intervención policial incluida- que describe la accionada."

"La sanción dispuesta deviene improcedente, ya que la empleadora no aportó pruebas concluyentes que acrediten de manera fehaciente el suceso ocurrido, como tampoco que la escena hubiera acontecido en el salón de atención al público, ni que ello hubiera provocado la alteración de la actividad comercial del establecimiento. Por lo hasta aquí expuesto, propongo en caso de prosperar mi voto, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario (cfr. art. 232, 233 y 245 de la LCT)."

"La modalidad implementada por la demandada que recaudaba las propinas, las ingresaba a su patrimonio y recién después disponía el modo de distribuirlas, evidencia que dichas sumas revestían el carácter de remuneración, y que tal como sostuvieron los testigos era percibidas fuera de registro."
FALLO:
Expte. 35.513/08 - "Mansilla Horacio Ricardo c/ Callobre S.A. y otro s/despido" - CNTRAB - SALA VI - 27/04/2012


Buenos Aires, 27 de ABRIL de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

La sentencia de primera instancia (fs. 485/493)) que rechazó íntegramente la demanda entablada por el actor viene apelada por la parte actora a tenor del memorial de fs. 501/509 cuyos agravios fueron replicados por la contraria a fs. 513/517.-
En cuanto a los honorarios, la perito contadora apela (fs. 495) los regulados a su favor por considerarlos reducidos mientras que la demandada por altos. Asimismo, los letrados de la demandada, por su propio derecho, apelan los suyos por considerarlos reducidos (fs. 497).-
El actor fue despedido mediante telegrama de fecha 10.9.2007 en los siguientes términos: "Ante grave inconducta de su parte el día 8/09/07 consistente en agravios, insultos e injurias entre Ud. Y su compañera de trabajo Sra. Lopez Aguilar Lourdes en salón atención al público y pleno horario de labores, delante testigos y clientes del establecimiento, seguido ello de idéntica actitud y agresiones físicas mutuas en dependencia de la firma con lesiones, determinando tales conductas la concurrencia de personal policial al establecimiento con alteración de la actividad comercial del mismo, hechos que por su gravedad injurian, desprestigian y perjudican la imagen de la firma... queda Ud. despedido por su exclusiva culpa..."
El sentenciante de grado consideró acreditados hechos invocados por la accionada, admitió su gravedad y confirmó la decisión de la demandada que ahora viene apelada por Mansilla quien cuestiona la valoración de la prueba testimonial producida en cuanto a que acreditan el comportamiento que se le atribuye, así como la gravedad que a dicho suceso le endilga la demandada.-
Del análisis de las declaraciones testimoniales, observo que los extremos invocados no fueron debidamente acreditados ya que si bien se advierte la existencia de una discusión entre el actor y la Sra. Lopez Aguilar, no () se encuentra acreditado, a mi modo de ver, que la escena haya tenido el contenido violento -con intervención policial incluída- que describe la accionada.-
En este sentido, declaró Figueroa Osorio (fs. 340/343) quien si bien hace referencia a una discusión entre el actor y la Sra Lopez Aguilar, de ninguna manera surge de sus dichos la gravedad que le atribuye la demandada a dicho incidente.-
Por su parte, cabe señalar que la declaración de Corchio (fs. 436/437) carece a mi modo de ver de la imparcialidad requerida para otorgar eficacia probatoria a sus dichos, ya que el testigo desempeñaba al momento de declarar un cargo jerárquico en el negocio de la demandada -Jefe de Producción- lo que evidencia el interés en sus dichos.-
En este contexto, entiendo que la sanción dispuesta deviene improcedente ya que la empleadora no aportó pruebas concluyentes que acrediten de manera fehaciente el suceso ocurrido, como tampoco que la escena hubiera acontecido en el salón de atención al público, ni que ello hubiera provocado la alteración de la actividad comercial del establecimiento.-
Por lo hasta aquí expuesto, propongo en caso de prosperar mi voto, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario (cfr art. 232, 233 y 245 de la LCT).-
Asimismo, corresponde diferir a condena el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323 ya que las indemnizaciones derivadas del despido decidido por la empresa no fueron abonadas por lo que, el trabajador, que intimó fehacientemente el pago (fs. 12), debió iniciar el presente reclamo para que le fuera satisfecho su crédito.-
Además corresponde diferir a condena la remuneración correspondiente al mes de septiembre de 2007 atento la falta de la constancia documentada de su pago (conf. art. 138, LCT).-
Corresponde condenar a la demandada a abonar el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 ya que a la fecha del despido se encontraba vigente la prohibición de despedir sin causa justificada.-
Seguidamente el actor se agravia porque el sentenciante de grado ha omitido analizar su reclamo fundado en la incorrecta registración de su fecha de ingreso así como la percepción de sumas sin el debido registro.-
En lo que concierne a la fecha de ingreso, tengo en cuenta las declaraciones de Moreno y Figueroa Osorio quienes declararon que el actor ingresó a trabajar en agosto de 2003 lo que saben porque ellos ya se encontraban trabajando cuando lo hizo el actor. Ello difiere de la fecha de ingreso consignada en los libros de la accionada, según lo informado por la experta, lo que motiva la aplicación al caso de la presunción del art. 55 de la LCT que no ha sido desvirtuada por la accionada.-
En lo que respecta a las sumas percibidas fuera de registro, el actor sostuvo que la accionada le abonaba habitualmente la suma promedio de $ 900 mensuales, producto de la distribución arbitraria de las propinas que practicaba la empleadora.-
En este punto, la testimonial de Figueroa Osorio, Moreno y Sosa demuestra que los testigos -que se desempeñaban como mozos al igual que el actor- percibían con la misma habitualidad, idéntica suma sin el debido registro. Refirieron que la empleadora se apropiaba de las propinas que dejaban los comensales, las retenía y luego las distribuía arbitrariamente entre la totalidad del personal, incluyendo gerentes y encargados.-
En tal contexto, considero que la modalidad implementada por la demandada que recaudaba las propinas, las ingresaba a su patrimonio y recién después disponía el modo de distribuirlas, evidencia que dichas sumas revestían el carácter de remuneración, y que tal como sostuvieron los testigos era percibidas fuera de registro.-
Por ello, encontrándose acreditado que el actor fue registrado con posterioridad a su real fecha de ingreso y que percibía sumas sin el correspondiente registro, cabe hacer lugar a las multas que se derivan de la LNE (arts. 9, 10 y 15) pues el actor cumplió el requisito dispuesto en el art. 11 de dicha normativa (ver telegrama de fs. 6).-
En relación al reclamo por las horas extras trabajadas (ver fs. 24vta;; acápite X) considero que la queja debe prosperar.-
En primer término, observo que la accionada al contestar demanda no precisó el horario de trabajo del actor.-
El testigo Figueroa Osorio (fs. 340/343) que declaró a propuesta de la parte actora manifestó que el horario que cumplía Mansilla era de 6 a 16 hs. todos los días con franco los miércoles, lo que sabe porque su horario de trabajo coincidía con el del actor. Sosa (fs. 350) refiere los mismos días y horarios de trabajo y expresó que si bien él trabajaba en el turno tarde a partir de las 16 hs., siempre se encontraba con el actor cuando este finalizaba su turno en los pasillos del local. Además refirió que algunos lunes el testigo compartía horario con el actor. En el mismo sentido, declararon Ayala (fs. 418) y Moreno (fs. 413/415)
Estas declaraciones testimoniales, en mi opinión, lucen convincentes y coincidentes en tanto provienen de personas que trabajaban junto al actor y han tenido conocimiento directo de los hechos sobre los que declaran en autos, por lo que tienen plena eficacia probatoria.-
A ello cabe agregar que la perito contadora informó que la demandada no cumplió con su obligación de llevar un registro de todas las horas suplementarias de trabajo.-
En estas condiciones y en atención al criterio de esta Sala sobre este tema (ver SD 63167 del 19.8.2001 in re "Loran Eduardo Osvaldo c. Buenos Aires Cars SA y otro s/ Despido") corresponde admitir el reclamo del actor y hacer lugar a las horas extras denunciadas en la demanda.-
También prosperará la indemnización contemplada en el art. 45 de la ley 25.345 pues a fs. 12 obra el telegrama por el cual el actor intimó a la accionada a fin de que le entregue los certificados correspondientes mientras que, los acompañados por la demandada a fs. 96/98 no reflejan los datos reales de la relación tal como ha quedado acreditado en autos.-
Por lo expuesto, opino que debe adicionarse al monto de condena la indemnización prevista en dicha disposición y condenar a la accionada a hacer entrega de los nuevos certificados en el plazo de diez de notificado de la intimación que a tal efecto deberá practicar el juzgado en la etapa del art. 132 de la LO.-
Ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, por el plazo de treinta días, luego del cual el certificado será confeccionado por el Juzgado con los datos que surgen de la causa, y sin perjuicio del derecho del actor al cobro de las astreintes devengadas.-
Distinta suerte correrá el agravio dirigido a cuestionar la procedencia de la sanción conminatoria del art. 132 bis ya que en mi opinión, la intimación practicada por el actor (fs. 10) no puede considerarse eficaz a los fines que prevé dicha normativa ya la misma carece de datos precisos para poder establecer así cuál era el monto de las retenciones no efectuadas.-
Finalmente corresponde que me expida respecto de la responsabilidad del codemandado Francisco Javier Cainzos, quien no contestó demanda y en consecuencia se encuentra incurso en rebeldía (art. 71, LO).-
Del informe de la Inspección General de Justicia (fs. 227/257) surge que el demandado integra la sociedad demandada en calidad de Presidente del Directorio de la misma.-
Frente a ello, cabe concluir que el codemandado Cainzos es responsable solidariamente con la empresa demandada por la condena de autos pues habiéndose comprobado la incorrecta registración de la relación de trabajo del actor respecto a su fecha de ingreso y remuneración percibida, se han violentado disposiciones fundamentales de la ley laboral y previsional, lo que permite la aplicación al caso los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.-
En consecuencia, la demanda progresa por los siguientes rubros y montos: 1) Indemnización por antigüedad $ $ 8400; 2) Preaviso + SAC $ 2.275; 3) Mes de septiembre e Integración $ 2100; 4) Vacaciones Proporcionales + SAC $ 1365; 5) Art. 2 Ley 25.323 $ 6.387,50; 6) Agosto 2007 $ 2100; 7) Art. 16 Ley 25.561 $ 4.200; 8) Art. 9 Ley 24.013 $ 3150; 9) Art. 10 Ley 24.013 $ 25.200; 10) Art. 15 Ley 24.013 $ 12.775; 11) Horas extras 50% $ 9455,64 y al 100% $ 12.611,69; 12) Art. 45 Ley 25.345 $ 6300 lo que arroja un total de $ 96.619,83.-
Dicha suma deberá llevar intereses desde su exigibilidad y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (Acta C.N.A.T. 2357).-
En nuevo resultado del litigio, implica dejar sin efecto lo resuelto respecto de costas y honorarios, por lo que corresponde un nuevo pronunciamiento al respecto conforme el art. 279 del CPCCN.-
En consecuencia resultan abstractos los recursos deducidos a fs. 495 y fs. 497 sobre dichos puntos de la sentencia de grado.-
Propongo imponer las costas del juicio a cargo de los demandados en ambas instancias, atento a que han resultado vencidos (conf. art. 68, CPCCN). A ese efecto, estimo los honorarios de primera instancia correspondientes a la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contadora en el 16%, 13% y 6%; respectivamente del monto total de condena (conf. Ley 21.839; decreto ley 16.638/57).-
Por las tareas cumplidas en la alzada, propongo regular los honorarios del letrado interviniente a fs. 501 y fs. 513 en el 35% y 25% respectivamente de lo que les corresponde percibir por su actuación en la etapa anterior (conf. art. 14; Ley 21.839 mod. por ley 24.432).-

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345) EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia de grado y condenar a Callobre S.A. y a Francisco Javier Cainzos a abonar al actor la suma de $ 96.619,83 con más los intereses indicados precedentemente; II) Extender la condena en forma solidaria a Francisco Javier Cainzos; III) Condenar a los demandados a hacer entrega de los nuevos certificados de trabajo en el plazo y oportunidad dispuestos en los respectivos considerandos, bajo apercibimiento de astreintes de $50 por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, por el plazo de treinta días, luego del cual el certificado será confeccionado por el Juzgado con los datos que surgen de la causa, y sin perjuicio del derecho del actor al cobro de las astreintes devengadas; IV) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos (conf. art. 68, CPCCN); V) Regular los honorarios de primera instancia correspondientes a la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contadora en el 16%, 13% y 6%; respectivamente del monto total de condena (conf. Ley 21.839; decreto ley 16.638/57); VI) Regular los honorarios de alzada del letrado interviniente a fs. 501 y fs. 513 en el 35% y 25% respectivamente de lo que les corresponde percibir por su actuación en la etapa anterior (conf. art. 14;; Ley 21.839mod. por ley 24.432).//-
Regístrese, notifíquese y vuelvan

Fdo.: LUIS A. RAFFAGHELLI - GRACIELA L. CRAIG