DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido.RESPONSABILIDAD DE SOCIOS y/o ADMINISTRADORES.Extensión de la condena solidaria.

Causa 16999/09 - "Queirolo Melina Daniela c/ Shahar S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 27/04/2012

DESPIDO INJUSTIFICADO. Cálculo de la indemnización por despido. RETENCIÓN DE APORTES PREVISIONALES -aportes destinados a la obra social-. Incumplimiento que merece un castigo proporcional a su gravedad. Sanciones previstas en la Ley de Empleo. Sanción conminatoria -Art. 132 bis de la LCT-. Versión particular del Derecho del Trabajo de lo que la doctrina civilista denomina "daño punitivo" -Art. 52 bis de la Ley 24240, incorporado por Ley 26361-. RESPONSABILIDAD DE SOCIOS y/o ADMINISTRADORES. Arts. 54, 59 y 274 de la Ley 19550. Deudas laborales de la sociedad. Responsabilidad personal de socios. PRESIDENTE Y DIRECTOR SUPLENTE. Extensión de la condena solidaria hacia éstos

"En el presente, de conformidad con los datos que aparecen cargados en la página web de AFIP Servicios "Mis aportes", realizados por la firma demandada a favor de la actora, se desprende que los correspondientes a aportes destinados a seguridad social fueron efectivamente ingresados al sistema, pero no los destinados a la obra social... El más elemental principio de justicia, más allá de los reparos conceptuales y distintas caracterizaciones vertidas en doctrina en torno de la naturaleza de esta sanción, indica que todo incumplimiento merece un castigo proporcional a su gravedad. Y lejos está de verificarse este último extremo, en atención a las circunstancias descriptas."

"Ha mediado un incumplimiento que merece ser sancionado, puesto que en definitiva, estimo que la función principal del dispositivo analizado consiste en disuadir la conducta dañosa del empleador, que retiene aportes destinados a los sistemas de seguridad social, de manera por demás indebida. Es por ello que estimo que la sanción bajo examen, tal como expusiera en mi voto en el Fallo Plenario Nro.323 (30/6/2010) in re "Vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina y otro s/despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA60A3] -en dicha oportunidad con relación a las sanciones previstas en la ley de empleo- "constituye en esencia una versión particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina "daño punitivo", traducción literal del inglés "punitived damages". El derecho positivo argentino, a través de la reciente reforma que recibió la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusión en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamérica. Los daños punitivos son, en palabras de Ramón Daniel Pizarro: "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares" (Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291). El daño punitivo procura, por un lado, sancionar al autor de una conducta reprochable y especialmente grave y, por el otro, disuadir para que en el futuro no se comentan hechos semejantes. Se castiga y se previene, porque la finalidad última es el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos (Conf. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, Tomo 3, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 248)"."

"Debe mantenerse este aspecto de la decisión y extender los efectos de la condena a dichos codemandados (presidente y director suplente de la sociedad demandada). Esto lo afirmo porque, como ya lo sostuve en casos anteriores (ver mi voto en autos "Hermo Sergio Daniel c/ La Cabaña Generosa SA y otro s/ despido", Sentencia Definitiva nro. 36.597 del 20 de octubre de 2009, del registro de la Sala VIII, entre otros), corresponde hacer extensiva la condena a las personas físicas administradores de sociedades comerciales porque las mismas por regla no pueden ignorar, desde el estándar del "buen hombre de negocios" (arts. 59 y 274 Ley 19.550) y conforme una noción de buena fe activa y no meramente pasiva que impera en el derecho patrimonial argentino, las irregularidades de los vínculos laborales, que, como el de la demandante, ligan al ente colectivo."

FALLO:

Causa 16999/09 - "Queirolo Melina Daniela c/ Shahar S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 27/04/2012


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril de 2012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo al correspondiente sorteo se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I))- El Sr. Juez "aquo", a fs.352/361-357I, hizo lugar a la demanda orientada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la empresa demandada Shahar SA no fue legítimo y difirió a condena las indemnizaciones derivadas del injustificado despido.//-
Tal decisión es apelada por la codemandada Kaldi SA a tenor de las manifestaciones insertas en los memoriales de fs.364/366 y fs.367I/368I, por la codemandada Shahar SA en virtud de las expuestas a fs.375/379, por la parte actora a fs.358I/359I y por los codemandados personalmente a fs. 371I/375I. Por su parte, el Sr. perito contador y la representación letrada de la parte actora cuestionan la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos.-
Las referidas quejas merecieron oportunas réplicas de sus contrarias, según surge de los memoriales presentados por las codemandadas personalmente a fs.377I/381I, por la accionante a fs.383I/391I y 403/407 y por la codemandada Kaldi SA a fs.392I/393I.-

II)- Llega firme a esta etapa que la Sra. Queirolo ingresó a trabajar a las órdenes de su empleadora el 19 de febrero de 2008, como encargada del local dedicado a cafetería que explota Shahar SA y que gira en plaza bajo la denominación "The Coffee Store". También surge de autos que la mejor remuneración mensual alcanzó en noviembre de 2008, en definitiva, la suma de $ 2.096,09.-

III)- En cuanto a la queja relativa a la procedencia del rubro sac sobre vacaciones, advierto que no () asiste razón al quejoso ya que, cualquiera fuere la causa de extinción del contrato de trabajo, la trabajadora tiene derecho a percibir la suma correspondiente a vacaciones proporcionales, atento que el derecho a gozar de aquellas se genera día a día -a igual que la remuneración y la incidencia del sac-, de modo tal que al resultar imposible su goce, se le debe abonar el importe devengado a su favor (arts.156, 121 y cc. LCT). El resarcimiento, de este modo, consiste en un monto equivalente al que hubiera percibido la trabajadora por las vacaciones que le hubieran correspondido en virtud a la fracción del año trabajada con la incidencia del sac y, en consecuencia, considero corresponde mantener el importe de esta partida.-
Tampoco asiste razón a la recurrente para excluir el sac de la partida referida a la integración del mes de despido ya que de lo contrario se estaría privando a la trabajadora de la totalidad de las remuneraciones devengadas a su favor durante el plazo en cuestión.-
De igual modo, las diferencias salariales por mal categorización incluidas en la liquidación final deben ser mantenidas con la correspondiente incidencia del sac toda vez que los créditos salariales adeudados en cuestión generan tal incidencia sobre la diferencia salarial detectada durante el período de tiempo trabajado.-

IV)- Distinta suerte seguirá la queja vinculada a la falta de descuento de la integración del mes de despido del impago mes de noviembre de 2008. En efecto, al diferir a condena la partida referida a integración del mes de despido (4 días;; $ 302,45.-) y luego incluir también en la liquidación el importe correspondiente al mes de noviembre de 2008 completo ($ 2.096,09.-), se advierte una doble imputación en el pago de cuatro días del referido mes de noviembre. Por ello, resulta exacto que corresponde detraer la suma de $ 302,45.- del importe total del mes en cuestión. Así la partida correspondiente al mes de noviembre/2008 impago (días trabajados), alcanzará la suma de $ 1.793,64.-

V)- Con relación al reclamo sustentado en el art.80 LCT (modificado por el art.45 de la ley 25.345), toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01, la queja no obtendrá favorable acogida. En efecto, tal recaudo aparece cumplimentado con la intimación contenida en la carta documento remitida el 7 de mayo de 2009 por la actora (fs.97), cumplido en exceso el lapso de treinta días dispuesto por la normativa en cuestión.-
En cuanto al quantum de esta partida, advierto que también resulta exacto su cálculo toda vez que alcanza tres veces la mejor remuneración normal mensual y habitual denunciada por la trabajadora y adoptada por el Sr. Juez de grado a los fines de cálculo de la liquidación final (considerando f) del fallo de grado, fs.358). Así, el importe diferido a condena resulta de multiplicar $ 2.096,09 x 3 (total: $ 6.288,27.-), tal como dispone la norma en cuestión.-
Cabe agregar que la codemandada Kaldi SA no responderá por la condena a la entrega del certificado del art. 80 LCT ni por el monto derivado de la indemnización prevista por el último párrafo de la norma. Digo ello porque, la solidaridad prevista por el art. 30 LCT no constituye a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual mal podría estar obligada a entregar las certificaciones de trabajo. Al no haber sido la empleadora del actor en sentido estricto, sino sólo responsable en virtud de un vínculo de solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, porque carece de los elementos necesarios para su confección.-

VI)- Asiste también razón a la firma Shahar SA con relación al quantum diferido a condena en concepto de art.2º de la ley 25.323. Tal como postula el recurrente, conforme las previsiones del citado art.2º, corresponde diferir a condena el 50% de las indemnizaciones previstas en los arts.232, 233 y 245 de la LCT. De este modo, las tres partidas suman un total de $ 4.669,30.- (indemnización sustitutiva preaviso con sac $ 2.270,76.-; integración mes de despido con sac $ 302,45.- e indemnización por antigüedad $ 2.096,09.-) y el 50% de tales importes alcanzan la cantidad de $ 2.334,65.-, suma que se difiere a condena.-

VII)- Respecto a la multa dispuesta en origen con fundamento en el art.132 bis LCT, asiste parcialmente razón a la demandada toda vez que de los recibos de haberes agregados a la causa (ver fs. 77/90), surge acreditado que el empleador retenía los importes pertinentes para efectuar los depósitos ante los organismos de la seguridad social y obra social.-
Ahora bien, considero que el art.43 de la ley 25.345 con clara intención de erradicar incumplimientos relativos al régimen de aportes y contribuciones destinados a la seguridad social, diseñó un sistema sancionatorio consistente en el devengamiento de una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración del trabajador al tiempo de la extinción del contrato. Se trata pues de una sanción conminatoria de origen legal, que guarda notables similitudes con el derogado régimen de salarios continuatorios que rigió en el ámbito de la industria de la construcción en tiempos pretéritos, conforme a lo que establecía el art.3º del dto.ley 17.258/67. Tal como he señalado en casos análogos al presente, corresponde evaluar la envergadura de la deuda que mantenía el empleador frente a la magnitud de la sanción impuesta, es decir, considerar si la exigibilidad del monto real de la deuda puede -o no- justificar la sanción del art.3º del ordenamiento referido, frente a condenas exageradamente superiores al monto original de la deuda de que se trataba.-
Cabe señalar que nos encontramos frente a una sanción conminatoria de origen legal y, en tal contexto, no puedo dejar de advertir que tales sanciones siempre fueron concebidas con la posibilidad de que la judicatura analice la conducta del deudor, teniendo la posibilidad de reducirlas o dejarlas sin efecto, conforme a las características del caso, extremo que no se verifica en el caso de la norma bajo análisis que, en principio, no prevé tal facultad.-
En el presente, de conformidad con los datos que aparecen cargados en la página web de AFIP Servicios "Mis aportes", realizados por la firma demandada a favor de la Sra. Queirolo, se desprende que los correspondientes a aportes destinados a seguridad social fueron efectivamente ingresados al sistema, pero no los destinados a la obra social (ver página www.servicios1.afip.gov.ar/tramites_con_clave_fiscal/misaportes, a través de la cual se accede al resumen de situación previsional de la trabajadora; conf. convenio celebrado entre Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -aprobado por Resolución nro.412/07 del Consejo de la Magistratura-, y con conocimiento de este Tribunal).-
En efecto, el incumplimiento consiste en una deuda por importes retenidos por el período fiscal correspondiente a febrero/2008 - noviembre/2008, que totalizan un importe (nominal) de $ 265,07.- (sólo por aportes de obra social, ya que los correspondientes a seguridad social fueron oportunamente depositados). La sanción frente a esta conducta por aplicación lisa y llana del art.132 bis LCT ascendía, al día del dictado de la resolución aclaratoria de la sentencia de Primera Instancia (ver fs.357I vta), a la suma de $ 62.882,70.-, desde el mes de noviembre de 2008 (fecha de la extinción del vínculo) hasta mayo de 2011 (fecha del dictado de tal resolución). El más elemental principio de justicia, más allá de los reparos conceptuales y distintas caracterizaciones vertidas en doctrina en torno de la naturaleza de esta sanción, indica que todo incumplimiento merece un castigo proporcional a su gravedad. Y lejos está de verificarse este último extremo, en atención a las circunstancias descriptas.-
Sin embargo, no puedo omitir que, en la tesitura que vengo sosteniendo, ha mediado un incumplimiento que merece ser sancionado, puesto que en definitiva, estimo que la función principal del dispositivo analizado consiste en disuadir la conducta dañosa del empleador que retiene aportes destinados a los sistemas de seguridad social, de manera por demás indebida. Es por ello que estimo que la sanción bajo examen, tal como expusiera en mi voto en el Fallo Plenario Nro.323 (30/6/2010) in re "Vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina y otro s/despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA60A3] -en dicha oportunidad con relación a las sanciones previstas en la ley de empleo- "constituye en esencia una versión particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina "daño punitivo", traducción literal del inglés "punitived damages". El derecho positivo argentino, a través de la reciente reforma que recibió la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusión en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamérica. Los daños punitivos son, en palabras de Ramón Daniel Pizarro: "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares" (Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291). El daño punitivo procura, por un lado, sancionar al autor de una conducta reprochable y especialmente grave y, por el otro, disuadir para que en el futuro no se comentan hechos semejantes. Se castiga y se previene, porque la finalidad última es el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos (Conf. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, Tomo 3, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 248)".-
En este contexto, considero que, siendo la función de la sanción peticionada la prevención, por un lado, y la represión, por otro, en mérito de las consideraciones antes expuestas, propicio se reduzca tal acreencia y se la fije en la suma de $ 20.966.- que es el equivalente a diez meses de salario ($ 2.096,09 x 10 meses), puesto que la demandada incurrió en la inconducta sancionada por ese lapso temporal (ver, en igual sentido, "Manes Karina Beatriz y otros c/ SMTM SA y otro s/ despido", Sentencia Definitiva nro.87.166 del 31 de octubre de 2011, del registro de esta Sala).-

VIII)- Respecto al rechazo de la multa establecida por el artículo 275 LCT, en el caso, no observo un uso desaprensivo de la jurisdicción -litigar con la conciencia de la sin razón- o la articulación de defensas claramente obstruccionistas con el fin de controvertir o dilatar una situación clara de derecho. La demandada despidió a la actora alegando una causal -a su entender justificada-, cuestión de hecho que debía elucidar el Juez conforme a las pruebas producidas en la causa, y más allá del resultado obtenido, observo que la recurrente hizo ejercicio regular de un legítimo derecho como es el de defensa y debido proceso (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional) (ver en igual sentido, mi voto en autos "Magnano María Alejandra c/ Midon Hugo Rodolfo s/despido", Sentencia Definitiva nº 35.980 del 27 de marzo de 2009, del registro de la Sala VIII).-

IX)- En definitiva, las partidas que se difieren a condena, teniendo en cuenta las conclusiones vertidas en el presente, resultan:
a) indemnización por antigüedad $ 2.096,09.-
b) sac 2º semestre 2008 $ 873,37.-
c) preaviso $ 2.096,09.-
d) sac sobre preaviso $ 174,67.-
e) integración mes de despido más sac (4días) $ 302,45.-
f) vacaciones no gozadas más sac $ 985,41.-
g) mes noviembre impago $ 1.793,64.-
h) art.2º ley 25.323 $ 2.334,65.-
i) art.80 LCT $ 3.288,27.-
j) diferencias salariales por mal categorización $ 3.172,89.-
k) art.132 bis LCT $ 20.966.-
Todo ello alcanza un importe total de $ 38.083,53.-, que llevará los intereses dispuestos en Primera Instancia, que llegan firmes a esta etapa.-

X)- Resta analizar la condena solidaria en los términos del art.30 LCT respecto de Kaldi SA dispuesta en origen. Con relación a la figura contractual de la "franquicia" que con denodado esfuerzo la recurrente intenta oponer, enalteciéndolo como un elemento defensivo determinante, ya que -a su modo de ver- permitiría apartarse del principio general en materia de solidaridad, debo advertir que tal argumento per se no es un eximente de responsabilidad absoluto, dado que debe ser ponderado sobre el análisis de las pruebas y casuística de cada planteo. Considero que "...no se trata de un empresario que suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución..." (como sostuvo nuestra Corte Suprema en el mentado fallo "Rodríguez...", Fallos 316:713) sino que la venta por terceros de los productos que ella elabora (y de los que se reserva también la posibilidad de "comercializar y distribuir") hace a su actividad propia y específica y al cumplimiento de ese objeto social para el cual fue creada (la franquiciante)... está entonces a la vista que ésta no se limita pura y exclusivamente a la fabricación de productos (variedad de seleccionados cafés) sino que se concreta y nutre esencialmente con la comercialización de los mismos, sin los cuales -hasta parece obvio- no tendría ningún sentido producirlos (conf.art.30 LCT).-
Admitir lo contrario implicaría aceptar que un fraccionamiento artificial del ciclo comercial le permitiría a la apelante desentenderse de obligaciones que la legislación laboral y previsional ponían a su cargo (ver, en igual sentido, "Escalante, Patricia Susana c/ Grupo Meflur SA y otro s/ Despido", Sentencia Definitiva nro. 37.545 del 19 de mayo de 2004 y "Pereyra, Liliana María Del Milagro C/ Arista, Marcelo Daniel y otro S/ Despido", Sentencia Definitiva nro. 38.771 del 21 de septiembre de 2005, ambas del registro de la Sala VIII). En consecuencia, considero corresponde mantener también la responsabilidad solidaria de la firma Kaldi SA.-

XI)- Igual postura he de adoptar respecto de la responsabilidad personal de Germán Dario Chullmir y Sonia Beserman, quienes se desempeñaron en el carácter de presidente y director suplente de la sociedad demandada Shahar SA (conf. informe de IGJ de fs.252/260). Considero debe mantenerse este aspecto de la decisión y extender los efectos de la condena a dichos codemandados. Esto lo afirmo porque, como ya lo sostuve en casos anteriores (ver mi voto en autos "Hermo Sergio Daniel c/ La Cabaña Generosa SA y otro s/ despido", Sentencia Definitiva nro. 36.597 del 20 de octubre de 2009, del registro de la Sala VIII, entre otros), corresponde hacer extensiva la condena a las personas físicas administradores de sociedades comerciales porque las mismas por regla no pueden ignorar, desde el estándar del "buen hombre de negocios" (arts. 59 y 274 Ley 19.550) y conforme una noción de buena fe activa y no meramente pasiva que impera en el derecho patrimonial argentino, las irregularidades de los vínculos laborales, que, como el de la demandante, ligan al ente colectivo.-

XII)- Cabe agregar que la queja articulada por los codemandados personalmente en punto a la improcedencia de la aclaratoria para suplir omisiones resulta inatendible toda vez que es el remedio procesal idóneo que permite "...suplir cualquier omisión en que hubiere incurrido respecto de alguna de las pretensiones deducidas y discutidas entre las partes..." (art.99 LO). De todos modos, para tranquilidad de los apelantes, la multa dispuesta con fundamento en el art.132 bis LCT fue modificada conforme lo dispuesto en el considerando VII) del presente, con lo cual tampoco existe agravio actual en el presente.-

XIII)- Más allá de las modificaciones parciales que se propician en el presente, considero que corresponde mantener la imposición de costas a cargo de las demandadas, en su calidad de vencidas, excepto las referidas al rechazo de la acción contra Leonardo Elías Chullmir, las que se confirman en el orden causado toda vez que la accionante pudo considerarse asistida con derecho para litigar (art.68 y cc. CPCC). Asimismo, propongo imponerlas de igual modo en esta etapa, es decir, a cargo de las demandadas vencidas (art.68 CPCC).-
De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los porcentajes de honorarios fijados en grado a favor de la representación letrada de la parte actora y Sr. perito contador no resultan reducidos, por lo que propongo sean mantenidos (art. 38 LO y art.14 de la ley 21.839). Cabe señalar que los porcentajes de honorarios fijados en origen a todos los profesionales intervinientes deben ser referidos al nuevo monto de condena.-

Teniendo en cuenta similares parámetros propongo regular los honorarios de los Sres. letrados firmantes de los escritos de fs.364/366-367I/368I-392I/393I, fs.375/379, fs.358I/359I-383I/391I-403/407 y fs.371I/375I-377I/381I en el 27%, 25%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y art.14 de la ley 21.839)

En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y reducir el monto nominal de condena a la suma de $ 38.083,53.-, con más los accesorios fijados en grado; b) Costas y honorarios de ambas etapas, de conformidad con lo establecido en el considerando XIII) del presente.-

El Dr. Vilela dijo:

Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y reducir el monto nominal de condena a la suma de $ 38.083,53.-, con más los accesorios fijados en grado;; b) Costas y honorarios de ambas etapas, de conformidad con lo establecido en el considerando XIII) del presente.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Gabriela Alejandra Vázquez - Julio Vilela

Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez, Prosecretaria Letrada de Cámara