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02 de Agosto, 2011    Derecho Laboral

JORNADA LABORAL.FINALIDAD HIGIÉNICA DEL DESCANSO.DESCANSO COMPENSATORIO NO GOZADO QUE NO RESULTA COMPENSABLE EN DINERO. Cálculo de la indemnización por despido

Causa 319/2010 – “Lo Mastro Ricardo c/ Coto C.I.C.S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA IV – 28/06/2011

JORNADA LABORAL. Duración del trabajo y descanso semanal. Art. 207 de la Ley 20744. FINALIDAD HIGIÉNICA DEL DESCANSO. Reclamo de francos compensatorios. Rechazo. DESCANSO COMPENSATORIO NO GOZADO QUE NO RESULTA COMPENSABLE EN DINERO. Cálculo de la indemnización por despido

"No resulta admisible indemnizar con dinero el descanso semanal no gozado, dado que la ley no contiene ninguna disposición que lo autorice; por el contrario, el art. 207 de la LCT regula el derecho del dependiente a gozarlo en forma efectiva y a disponer por sí el descanso (CNAT, Sala III, 20/3/87, S.D. 53.010, "Arias, Sergio c/ Mastellone Hnos. s/ Cobro de Pesos"; íd., Sala VII, , 7/12/07, S.D. 40.638, "Jiménez, Alejandro Oscar c/ Transportes Fuentecilla S.A. y otro s/ despido" [elDial.com - AL2A6F])."

"Si, como ocurre en el caso de autos, el trabajador no hizo uso del derecho previsto por el citado precepto legal, en el sentido de tomarse por su cuenta, con la debida comunicación, los días de descanso no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días, pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad higiénica que persiguen las normas sobre descanso (CNAT, Sala V, 14/2/92, S.D. 47.149, "Orellana, Luis c/ Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido")."

"Como lo ha sostenido una constante y conocida jurisprudencia, el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (cfr., además de los fallos citados y, entre muchísimos otros: CNAT, en pleno, 5/7/56, acuerdo n° 33, "Casabone de Becerra, Blanca c/ Consorcio de propietarios Alberdi" [elDial.com - AP22]; CNAT, Sala I, 30/6/80, "Rego, Roberto J. y otros c/ Empresa de Microómnibus 'Veinticinco de Mayo' CISA Línea 77", DT 1981-138; íd., Sala I, 30/5/80, S.D. 40.622, "Aguirre, Carlos A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina SA s/ despido"; íd., Sala I, 30/11/84, S.D. 49.849, "Arcore, Laura c/ Macribe S.A. s/ despido"; íd., Sala II, 22/6/99, "Espinoza, Eduardo c/ Carrefour Argentina SA"; íd., Sala II, 14/5/07, S.D. 94.987, "Kolmaier, Rael Esteban c/ Derudder SRL s/ diferencias de salarios" [elDial.com - AL2A6C]; íd., Sala III, 30/11/76, LT XXV-A-183; íd., Sala III, 29/9/95, S.D. 70.127, "Roisman, Jorge c/ Club Ciudad de Buenos Aires s/ despido"; íd., Sala IV, "Romero Fabra, Hermenegildo Ubaldo c/ Componentes S.A. s/ despido"; íd., Sala V, 29/12/80, "Baldovino, Fidel c/ Automóvil Club Argentino", DT 1981-A-269; íd., Sala V, 14/02/92, S.D. 47.149, Orellana, Luis c/ Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido"; íd., Sala VI, 13/3/80, LT, XXVIII-A-571; íd., Sala VIII, 26/09/07, S.D., 34.442, "Alici, Cynthia c/ Pérez, José y otro s/despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA426E])... Sugiero entonces confirmar el fallo apelado en cuanto desestima el reclamo de francos compensatorios."

FALLO COMPLETO:
Causa 319/2010 - "Lo Mastro Ricardo c/ Coto C.I.C.S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 28/06/2011

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 DE JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I)) Contra la sentencia de fs. 425/437 que rechazó la demanda en lo principal, se alzan el actor (fs. 437/442) y el perito contador (fs. 435), este último en defensa de sus honorarios.//-

II) Si bien en el capítulo "1. Objeto" de fs. 437 el actor afirma que viene "a sostener el recurso de apelación interpuesto a fs. 119 conforme lo normado en el art. 110 de la L.O.", en ninguna parte del memorial expresa los agravios correspondientes (como lo exige el art. 117, 2º párrafo, de la L.O.), por lo que el recurso se encuentra desierto.-

III) En lo concerniente a la sentencia definitiva, actor se queja, en primer término, de la desestimación de su reclamo de francos compensatorios y feriados.-
Con respecto a los primeros, el relato efectuado en la demanda es impreciso y contradictorio, pues, en algunos pasajes del capítulo respectivo (fs. 5 vta. in fine/6 vta.) aduce que la demandada omitía el otorgamiento de los francos compensatorios (y sobre esa base reclama el pago de dos francos semanales por la totalidad de las semanas del año, cfr. fs. 6 vta.), pero en otros reconoce que sí se le otorgaban, aunque supuestamente en forma "en forma arbitraria" o "sólo cuando la empresa lo disponía".-
Pero, a su vez, estas referencias a una supuesta discrecionalidad o arbitrariedad de "la empresa" carecen de sentido, porque, como bien lo señala la Sra. Jueza a quo, era el propio actor quien, en su calidad de gerente de sucursal, diagramaba y asignaba los francos compensatorios.-
Sin perjuicio de ello, no resulta admisible indemnizar con dinero el descanso semanal no () gozado, dado que la ley no contiene ninguna disposición que lo autorice;; por el contrario, el art. 207 de la LCT regula el derecho del dependiente a gozarlo en forma efectiva y a disponer por sí el descanso (CNAT, Sala III, 20/3/87, S.D. 53.010, "Arias, Sergio c/ Mastellone Hnos. s/ Cobro de Pesos"; íd., Sala VII, , 7/12/07, S.D. 40.638, "Jiménez, Alejandro Oscar c/ Transportes Fuentecilla S.A. y otro s/ despido" [elDial.com - AL2A6F]).-
Si, en cambio, como ocurre en el caso de autos, el trabajador no hizo uso del derecho previsto por el citado precepto legal, en el sentido de tomarse por su cuenta, con la debida comunicación, los días de descanso no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días, pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad higiénica que persiguen las normas sobre descanso (CNAT, Sala V, 14/2/92, S.D. 47.149, "Orellana, Luis c/ Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido").-
En otras palabras, como lo ha sostenido una constante y conocida jurisprudencia, el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (cfr., además de los fallos citados y, entre muchísimos otros: CNAT, en pleno, 5/7/56, acuerdo n° 33, "Casabone de Becerra, Blanca c/ Consorcio de propietarios Alberdi" [elDial.com - AP22]; CNAT, Sala I, 30/6/80, "Rego, Roberto J. y otros c/ Empresa de Microómnibus 'Veinticinco de Mayo' CISA Línea 77", DT 1981-138; íd., Sala I, 30/5/80, S.D. 40.622, "Aguirre, Carlos A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina SA s/ despido"; íd., Sala I, 30/11/84, S.D. 49.849, "Arcore, Laura c/ Macribe S.A. s/ despido"; íd., Sala II, 22/6/99, "Espinoza, Eduardo c/ Carrefour Argentina SA"; íd., Sala II, 14/5/07, S.D. 94.987, "Kolmaier, Rael Esteban c/ Derudder SRL s/ diferencias de salarios" [elDial.com - AL2A6C]; íd., Sala III, 30/11/76, LT XXV-A-183; íd., Sala III, 29/9/95, S.D. 70.127, "Roisman, Jorge c/ Club Ciudad de Buenos Aires s/ despido"; íd., Sala IV, "Romero Fabra, Hermenegildo Ubaldo c/ Componentes S.A. s/ despido"; íd., Sala V, 29/12/80, "Baldovino, Fidel c/ Automóvil Club Argentino", DT 1981-A-269; íd., Sala V, 14/02/92, S.D. 47.149, Orellana, Luis c/ Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido"; íd., Sala VI, 13/3/80, LT, XXVIII-A-571; íd., Sala VIII, 26/09/07, S.D., 34.442, "Alici, Cynthia c/ Pérez, José y otro s/despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA426E]).-
Sugiero entonces confirmar el fallo apelado en cuanto desestima el reclamo de francos compensatorios.-

IV) En relación con los feriados, el recurrente aduce que "era práctica de la empresa no abonar ni los feriados no trabajados ni trabajados por el actor, todo lo cual contraviene lo establecido en la legislación laboral" (sic), dado que ellos -sostiene-"debieron ser abonados conforme lo establecido en el art. 169 de la LCT".-
La queja no merece trato favorable, pues el personal remunerado con un sueldo fijo (como es el caso del actor) no tiene derecho al pago de feriado si no lo trabaja (cfr. Fernández Madrid, Juan C., "Ley de contrato de trabajo comentada y anotada", 1ª edición, t. II, p. 1470; Etala, Carlos A., "Contrato de trabajo", 1ª edición, p. 345). Sólo en caso de laborar el día feriado tiene derecho a adicionar a su mes de sueldo el importe de un día de salario calculado de conformidad a lo dispuesto en el art. 169 de la LCT (Fernández Madrid, ob. y lugar citados).-
En el caso de autos, el actor reclamó en su demanda "feriados impagos" (cfr. fs. 5 vta. y 6 vta.), pero no invocó concretamente haberlos trabajado.-
Las declaraciones testificales de FIGUEROA y SERANTES citadas en el memorial recursivo no mejoran la postura del actor, pues, como surge de los dichos transcriptos por el propio apelante, el primero de esos testigos afirmó que "los feriados...siempre se trabajaban", pero la segunda sostuvo que el actor no había trabajado en día feriado.-
Propongo entonces desestimar este agravio.-

V) Asimismo se queja el trabajador de que "el a quo no haya hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad de la ley 11.544 y que haya determinado que el actor está incluido dentro de la excepción prevista en el art. 3 inciso a) de la ley 11.544, y que por ello rechace el reclamo de horas extras".-
En relación con el primer tema (planteo de inconstitucionalidad) el recurso se encuentra desierto, pues el recurrente no explica las razones en las que funda su disenso con lo decidido, ni indica por qué considera que la ley 11.544 sería contraria a la Ley Fundamental.-
Con respecto al segundo aspecto del agravio (encuadre del caso en la excepción contemplada en el art. 3°, inciso "a" de dicha ley), estimo que las objeciones del recurrente no conmueven los sólidos fundamentos del fallo apelado.-
Así lo afirmo, pues el propio actor afirmó en su demanda que se desempeñó para la demandada en el cargo de Gerente (cfr. fs. 5), por lo que su situación se enmarca claramente en las previsiones del citado art. 3° de la ley 11.544, el cual, según el texto vigente a la época en cuestión, exceptuaba del régimen de jornada a los "empleos de dirección o de vigilancia".-
En su memorial el recurrente aduce que a pesar de aquella calificación sus tareas serían de supervisión y que consecuentemente no sería un empleado jerárquico incluido en la mencionada excepción (fs. 439). Sin embargo, nada de eso invocó en el escrito inicial, donde, por el contrario, sostuvo que era Gerente (fs. 5 y 7), destacó su "carácter de personal jerárquico" (fs. 5 vta.); e incluso hizo alardes de "la eficiencia con la que...ejercía su cargo de Gerente" (lo cual -explicó- se veía reflejado en su remuneración, cfr. fs. 5 in fine) como así también de los resultados positivos del supermercado logrados "gracias a la gestión que mi mandante realizaba" (sic, fs. 5).-
Por ello, cabe confirmar el pronunciamiento en cuanto desestima el reclamo de horas extras.-

VI) El actor se agravia también porque la Sra. Jueza a quo no incluyó la "bonificación por productividad" en la base de cálculo del art. 245 de la LCT. A criterio del apelante esa decisión sería errada, porque estima que el plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] no reviste carácter vinculante, que no se ha acreditado cuáles eran los objetivos o sistema de evaluación para el pago del premio, y que se trataba de un rubro percibido en forma normal y periódica.-
La objeción no merece trato favorable, pues:
a) Como bien lo señala la magistrada a fs. 430, en su demanda el actor sólo indicó que su remuneración estaba integrada por el rubro en cuestión, sin invocar una conducta fraudulenta por parte de la demandada, y sin que surja tampoco de las constancias de la causa que dicha bonificación (abonada sin periodicidad mensual) configure un supuesto de fraude a la ley laboral con la finalidad de sustraer su cálculo de la base salarial del art. 245 de la LCT.-
b) Como también lo destaca la Sra. Jueza a quo, las declaraciones de los testigos VÍLCHEZ, SERANTES y MASINI acreditan que el premio por productividad estaba sujeto al cumplimiento de objetivos fijados por la dirección, y que previamente se notificaba a los gerentes cuáles iban a ser los porcentajes de los distintos aspectos a medir, todo lo cual concuerda con las pautas expresadas en la comunicación agregada a fs. 87/89.-
c) Sin perjuicio del carácter vinculante que indudablemente reviste la doctrina del fallo plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] (art. 303 del Cód. Procesal), dicha doctrina coincide con la posición que he venido sosteniendo desde hace más de veinticinco años, en el sentido de que corresponde excluir de la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT a las retribuciones que no revisten periodicidad mensual, como las gratificaciones trimestrales o anuales, salvo, claro está, el caso de fraude (ver mis trabajos "Cálculo de la indemnización por despido arbitrario [art. 245 de la ley de contrato de trabajo], DT 1984-B, 1091; y "Algo más sobre el cálculo de las indemnizaciones por despido arbitrario", DT 1996-B, 2953).-
Por ello, propongo confirmar el fallo en este aspecto.-

VII) El actor se queja también de que el fallo "no haya acogido el planteo de inconstitucionalidad del tope de convenio colectivo de trabajo", límite este que -a su juicio- sería inaplicable por tratarse de personal fuera de convenio.-
La queja no resulta atendible, pues la tesis propuesta por el recurrente importaría -para decirlo con las palabras de la Corte Suprema- un apartamiento de "la solución legal prevista para el caso", es decir el párr. 3º del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, que indica puntualmente cómo se determina el tope para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo (CSJN, 23/11/95, "Vergara, Jorge G. c/ Mediconex SA", Fallos: 318:2367; íd., 27/5/99, "Génova, Emilio H. c/ Televisión Federal", DT 1999-B-2274).-
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del tope, coincido con la Sra. Jueza a quo en que la limitación impuesta por el art. 245 de la LCT a la base indemnizatoria, no resulta, en el caso, susceptible de reproche con base en la Ley Fundamental.-
En efecto, en el conocido precedente Vizzoti [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras analizar las disposiciones del art. 245 LCT a la luz de las reglas de los arts. 14 bis y 28 de la CN, de la jurisprudencia del propio Tribunal y de normas de los convenios internacionales incorporados a la Ley Fundamental, consideró que "no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art. 245 LCT, vale decir 'la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor', pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su párrs. 2º y 3º... Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje...".-
El Tribunal estableció entonces que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º del citado art. 245 LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, criterio que ha sido adoptado por las diez Salas que integran esta Cámara (cfr., entre muchos otros: Sala I, 26/10/04, SD 82.077, "Severino, Nilda C., Smurfit S.A. s/ despido"; Sala I, 26/12/05, SD 83.323, "Romero, Nora L. c/ Siembra AFJP S.A."; Sala II, 9/3/06, "Lo Presti, Vanesa A. c/ Semarcar Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A"; Sala II, 31/5/06, "Gómez Crespo, Daniel J. c/ San Sebastián S.A. y otros"; Sala III, 23/3/06, SD 87.602, "Peña, Daniel E. c/ Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.; Sala IV, 11/11/04, "Berdina, Hugo R. c/ Peugeot Citroën Argentina S.A."; Sala VI, 22/12/04, S.D. 57.713, "Orozco, Jorge Omar c/ Comital Convert S.A. s/despido"; Sala VII, 29/03/06, S.D. 39.110, "Otero, Gabriel Raúl c/ Gillette Argentina S.A. s/ despido"; Sala VII, 27/3/06, "Filippo, Andrés c/ Siembra AFJP S.A.", RDLSS 2006-11-1006; Sala VIII, 31/05/05, S.D. 32.559, "Nieto Ecker, Martín c/ Eli Lilly Interamericana inc. Sucursal Argentina s/ despido"; Sala IX, 31/05/05, S.D. 12.507, "Chiappero, Mónica Rina c/ Bearingpoint S.A. s/ Dif. indemnización prev. art. 245").-
Pues bien, en el sub lite, la "mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor" era de $ 5.300, por lo que la aplicación del tope que resulta del CCT 130/75 ($ 3.583,66) ocasiona una limitación de esa base indemnizatoria inferior al 33 %, por lo que no se aprecia la existencia de agravio constitucional, a la luz de la citada pauta jurisprudencial.-
Corresponde entonces desestimar estas objeciones.-

VIII) Igualmente se agravia el actor del rechazo de la indemnización del art. 80 de la LCT, pues entiende que el certificado acompañado por la demandada "no contenía uno de los requisitos establecidos en el art. 80 de la LCT, o sea constancia documentada del ingreso de los fondos de la seguridad social".-
El apelante parece confundir los dos instrumentos que exige el art. 80 de la LCT, pues una cosa es la "constancia documentada" prevista en el apartado segundo de dicho precepto y otra cosa es el "certificado de trabajo" contemplado en el apartado tercero del mismo artículo.-
En el caso de autos, el actor sólo reclamó fehacientemente a la demandada que le entregara un "certificado de servicios y remuneraciones" y "el certificado de trabajo previsto por el...art. 80 de la LCT" (cfr. telegramas transcriptos a fs. 7 vta./8).-
A su vez, la empleadora satisfizo puntualmente esos requerimiento, pues:
a) El actor sostuvo en su demanda que la demandada no le entregó el certificado de trabajo "en oportunidad de abonarle la liquidación final" (fs. 8). Ahora bien, el pago de la liquidación final se produjo el 11 de enero de 2008 (fs. 7 vta.), fecha a la cual todavía no se había cumplido el plazo de 30 días que establece el art. 3° del dec. 146/01. En cambio, el demandante no alegó siquiera que hubiera concurrido a la empresa para retirar el certificado una vez transcurrido ese plazo.-
b) El 9 de enero de 2008 la demandada confeccionó el certificado de trabajo del art. 80 de la LCT con constancia de realización de los aportes (fs. 52) y el 29 de enero extendió la certificación de servicios y remuneraciones en formulario PS.6.2 de la ANSES, con firma certificada por un banco el 4 de febrero de 2008 (fs. 52/56), todo esto con anterioridad a los 30 días del despido y a la intimación cursada por el actor el 27 de febrero de 2008.-
c) Asimismo, la empleadora puso a disposición del actor los certificados en la misma comunicación del despido y al contestar la primera intimación del trabajador (cfr. telegramas obrantes en el sobre de prueba reservada) y los acompañó a la causa al contestar la demanda.-
d) Sugestivamente, el actor no retiró dichos certificados durante todo el transcurso de este proceso, lo que demuestra un total desinterés en la obtención de los instrumentos en cuestión.-
Coincido entonces con la Sra. Jueza a quo en que la demandada satisfizo cumplidamente las obligaciones impuestas por el art. 80 de la LCT, por lo que cabe confirmar el pronunciamiento en cuanto desestima la indemnización prevista en dicho precepto legal.-

IX) El agravio vertido por el actor a fs. 441 respecto a las costas está supeditado al caso de que se hiciere lugar "a los agravios que anteceden a este", por lo que estimo que debería correr la misma suerte negativa que los anteriores.-

X) La actora apela por altos los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y al perito contador. A su vez, este último cuestiona los suyos por bajos.-
En atención al monto del proceso (el que prospera, con sus intereses, y el rechazado) mérito e importancia de los trabajos realizados, los estipendios regulados a la representación y patrocinio de la demandada no lucen excesivos, por lo que cabe confirmarlos;; mientras que los del perito contador resultan bajos, por lo que sugiero elevarlos a la suma de $ 8.050 (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).-

XI) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios del perito contador, que se elevaran a la suma de $ 8.050. 2) Imponer las costas de la alzada al actor y regular los honorarios de los profesionales de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios del perito contador, que se elevaran a la suma de $ 8.050. 2) Imponer las costas de la alzada al actor y regular los honorarios de los profesionales de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO- SILVIA E. PINTO VARELA

ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria


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