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30 de Agosto, 2011    Daños y Perjuicios

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente en la vía pública. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y DE METROVÍAS. INDEMNIZACIÓN. TASA DE INTERÉS. Tasa activa. Plenario "Samudio"

Expte. Nº 10354-0 - "Batlle Mercedes Beatriz c/ GCBA s/daños y perjuicios (Excepto Resp. Medica)" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - SALA II - 09/05/2011

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente en la vía pública. Transeúnte que tropezó por un desnivel entre la acera y el descanso de una escalera mecánica. Salida de la boca de subterráneo. Inexistencia de pasamanos adecuados. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y DE METROVÍAS. Acera perteneciente al dominio público. Omisión antijurídica del GCBA. Falla en adoptar medidas pertinentes de control. Responsabilidad de la empresa concesionaria que estuvo a cargo de la construcción del lugar de los hechos. Procedencia de la demanda. INDEMNIZACIÓN. Incapacidad sobreviniente. Gastos de farmacia y traslado. Daño moral. Daño estético. TASA DE INTERÉS. Tasa activa. Plenario "Samudio"

"... El Estado local es titular de la acera en la cual se encuentra emplazada la escalera mecánica cuyo desnivel entre ésta y el acceso a la vereda generó la caída; ello, en razón de no contar con una estructura segura que permita empalmar la estructura o plataforma de salida y la acera de forma adecuada y sin riesgos para los transeúntes (art. 1113, 2º párrafo in fine del Cód. Civ.) al tiempo que incurrió, a su vez, en una omisión antijurídica (conf. art. 1.112 del Cód. Civ.) en la medida en que no dio cumplimiento a su obligación de adoptar las medidas pertinentes de control, lo que resultó verificado a través de las múltiples deficiencias de la obra en franca violación, además, a las normas del Código de Edificación." (Del voto de la mayoría)

"La indemnización por incapacidad física sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores (...) Adquieren especial relevancia las condiciones personales de la víctima del hecho dañoso. Esto es, la proyección que el perjuicio tiene en la esfera laboral, la edad, la preparación, la incapacidad laborativa, estado civil y demás circunstancias personales, susceptibles de ser apreciadas a los fines de estimar el resarcimiento. En efecto, para establecer el quantum indemnizatorio, no existen fórmulas matemáticas ni procedimientos objetivos, rígidos e inflexibles, sino que estos responden al prudente arbitrio de los magistrados en la valoración de los elementos de juicio allegados a la causa (CSJN, Fallos: 183: 247; 191: 264; CNCiv., Sala A, "Pagano, Rosa Alicia," de fecha 19-09-89, entre muchos otros)." (Del voto de la mayoría)

"... Sobre los gastos de farmacia y de traslado, esta Sala en otras oportunidades ha recordado que "producido el agravio a la integridad psicofísica de la persona, resulta imprescindible recurrir a asistencia terapéutica, lo que siempre implica un sacrificio económico, en mayor o menor medida, inclusive en caso de atención en establecimientos gratuitos" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, t. 2.a, "Integridad Psicofísica", Hammurabi, 2ª ed. ampliada, 3º reimpresión, p. 140). "Siendo los gastos terapéuticos una consecuencia forzosa del accidente, una jurisprudencia unánime sustenta un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal" (ibid). En tal sentido, se ha afirmado que "los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia" en razón de "la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, así como también el tratamiento que el médico aconseja realizar" (CNCiv., Sala 1, "Párez Doncel de Caruso Mabel Aida", del 27-05-88. En igual sentido Sala A, "Martinez de Flores, Leonor del Carmen", 20-06-89; Sala E, "Lopardo, Francisco", 10-05-89, entre otros). De este modo y adhiriendo a la línea jurisprudencial mencionada como ya hiciera en otras oportunidades (Sala II, "Cristófano, Fernando Gabriel c/ GCBA s/ daños y perjuicios", expte. 9054/0, sentencia del 4-12-2007 y "Tau, Carmen Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios", expte. 4909/0, 21-03-2007)."(Del voto de la mayoría)

"... Se observa una serie de dificultades de movilidad y de desplazamiento del que también es previsible derivar la existencia de gastos de traslados durante un considerable período de tiempo. Todas estas circunstancias, de las que da prueba suficiente las constancias obrantes en autos, permiten descartar los agravios de la sociedad anónima codemandada."(Del voto de la mayoría)

"Entrando al análisis del rubro que se reclama [lucro cesante], conviene recordar que para que éste resulte indemnizable, se requiere la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se habría logrado un beneficio económico, según el curso ordinario de las cosas y de las circunstancias pertinentes, aunque la prueba de los daños no sea categórica (conf. lo decidido por esta Sala, por unanimidad en "Soto, Pablo J. C/ Hospital Gral. de Agudos Dr. Cosme Argerich"[elDial.com - BG11BC], sentencia del 24 de mayo de 2005, cons. 13.2). Sin embargo, de las constancias de la causa, no puede sostenerse con la tenacidad que la accionante afirma el hecho de que de no ocurrir el accidente, hubiese continuado su giro comercial y que el cierre de su negocio guarde relación de causalidad con los sucesos de autos." (Del voto de la mayoría)

"... El daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal" (op. cit., pp. 554-5). Sobre la ausencia de pruebas, cabe recordar que si bien estos daños deben ser acreditados al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, "dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial" (op. cit., p. 565)." (Del voto de la mayoría)

"... El perjuicio enunciado como lesión estética sólo excepcionalmente constituye un rubro autónomo que reparar, siendo la regla que quede subsumido ya sea en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, o en el agravio moral si es que el defecto altera el espíritu, las afecciones o los sentimientos. Las lesiones estéticas mencionadas, consecuencia de la operación que debió afrontar la actora, no han podido ser vinculadas o relacionadas como productoras de un perjuicio patrimonial; sin embargo, por su tamaño y extensión, tratándose además de una mujer joven de 42 años al momento del accidente, es válido presumirlas como un menoscabo más a sus sentimientos."(Del voto de la mayoría)

"Esta Sala desde el precedente "Pereira do Amaral, Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5CF9], expediente nº 23.296/0, sentencia del 2 de febrero de 2010, entendió que la aplicación de la tasa pasiva ha resultado útil y apropiada para épocas de estabilidad económica y mantenimiento del valor de la divisa, mas no resulta apta a los efectos de corregir las distorsiones que se ocasionan en épocas como las actuales en las que debe contemplarse la expectativa inflacionaria (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Pleno, en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA518A], sentencia del 20 de abril de 2009) (...) Lo contrario implicaría un menoscabo en el patrimonio del accionante que por otra parte contradice el art. 17 de nuestra Constitución nacional." (Del voto de la mayoría)

"... La responsabilidad del Estado local y de Metrovías S.A. debe ser considerada concurrente y no solidaria. Ello, en función de lo dispuesto por el artículo 701 del Código Civil, que dispone que "[p]ara que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria". Interpretando esta cláusula, se ha dicho que de ella surge que "la solidaridad constituye una excepción a los principios del derecho común, los cuales indican una repartición de la deuda entre los obligados y del crédito entre los acreedores. Tratándose de un supuesto de excepción no hay solidaridad tácita, o inducida por analogía, requiriéndose para admitirla una voluntad explícita de las partes o una decisión inequívoca de la ley: toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad" (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, Lexis-Nexis / Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo II-A. p. 474). De allí que sea mi convicción que existe concurrencia de responsabilidades, en partes iguales, del Gobierno local por un lado y de Metrovías S.A. por otro (cf. voto del suscripto in re "Siniawski, Andrea Romina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)", EXP 4296/0, sentencia del día 5 de febrero de 2010)." (Del voto de la mayoría)

"...En punto a la responsabilidad del GCBA por el estado de la vía pública, de conformidad con los artículos 2340 inc. 7º y 2341 del Código Civil se encuentra sometida al dominio público, y -en lo que aquí interesa- sujeta a la jurisdicción del Estado local (conf. art. 2º inc. g) de la ley 19.987). Por lo tanto, si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino (conf. lo resuelto esta Sala en autos "Tamalet, Luis Artemio c/ GCBA s/ daños y perjuicios", 24 de octubre de 2006, considerando 8º de mi voto al que adhirió el Dr. Eduardo Ángel Russo). Obligación que no puede alterarse, claro está, aún cuando las obras o estructuras hayan sido construidas por Metrovías SA, pues esta circunstancia no exime de responsabilidad al Estado local, en la medida que no revierte la titularidad de la acera en la que aquellas se encuentran emplazadas ni la responsabilidad de controlar su correcta conservación y destino, en el caso, la circulación de los transeúntes."(Dra. Daniele, según su voto)

"... En la especie el proceder del GCBA se ubica con nitidez en el campo de lo ilícito, por lo cual los recaudos inherentes a la responsabilidad lícita del Estado no son exigibles. Así las cosas, es dable afirmar que el deber de responder no se funda (en el caso) en la existencia de un sacrificio especial impuesto a la demandante ni en el principio de igualdad de las cargas públicas, sino en la propia índole antijurídica del obrar de ambas codemandadas." (Dr. Centanaro, según su voto)

"... En lo relativo a los fundamentos de la responsabilidad del Estado local, me remito a lo expuesto como integrante de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones en los autos "Rodríguez, Carlos Alberto contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios (excepto responsabilidad medica)", expte. 10199, sentencia del 17/09/07, considerandos IX a XVI. Ello de ninguna manera implica apartarse de la doctrina sentada en el precedente "Camp" de la Sala I que integro, donde sostuve que la responsabilidad por el daño es exclusiva del concesionario, aún cuando el daño se hubiese producido con una cosa de propiedad del estado local. Ello así, pues en dicho precedente dejé, expresamente, a salvo, la posibilidad de atribuir responsabilidad a la Ciudad cuando el daño generado por el contratista fuera atribuible a una omisión de control por parte del Estado y ello hubiera sido objeto de una pretensión resarcitoria específica por parte de la accionante, así como de una argumentación jurídica al respecto y de prueba tendiente a acreditar la omisión (falta de servicio) del Estado local --aspectos que considero se observan en el caso bajo examen. Ello así, atento a las particularidades del presente caso, donde el hecho se produjo en la intersección de la acera y la rampa de descenso de la escalera mecánica." (Dr. Corti, según su voto)

FALLO COMPLETO:
Expte. Nº 10354-0 - "Batlle Mercedes Beatriz c/ GCBA s/daños y perjuicios (Excepto Resp. Medica)" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - SALA II - 09/05/2011

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en el recurso de apelación judicial en los autos mencionados en el epígrafe, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Horacio Corti quienes resuelven plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la resolución apelada?

A la cuestión planteada, la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo:

Antecedentes:

1. Mercedes Beatriz Batlle inició la presente acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Metrovías SA, con el objeto de obtener la reparación por los daños y perjuicios ocasionados en la suma de $ 289.200, con costas (fs. 1/8)). Con relación a los hechos, relató que el día 31 de julio de 2002, aproximadamente a las 20hs., luego de descender del Subterráneo de la Línea "D" en la estación Pueyrredón, sita en la intersección de la avenida homónima y la avenida Santa Fe de esta Ciudad, fue transportada por la escalera mecánica con destino a la salida sobre la enumeración impar de la última y "a pasos del descanso de la escalera mecánica y al pretender acceder a la calzada, un piso resbaladizo con sorpresivo y pronunciado desnivel, hizo que cayera pesadamente sobre la acera" (fs. 1). Explicó que la salida de la escalera mecánica emplazada por Metrovías en el lugar, fue edificada con un reducido descanso plano y con una culminación sobreelevada del nivel de la calzada, al menos -señaló- en 50 cms. Agregó que el pronunciado desnivel posee además baldosas sumamente resbaladizas y que "la carencia de unos pasamanos acompañando el desnivel, impide al desprevenido pasajero, presumir un descenso o aferrarse a algo que impida la caída" (fs. 1vta. y 2). Advirtió que en la actualidad, fueron incorporadas dos pequeñas barandas, con los colores de Metrovías que "certifican por sí solas la inseguridad del lugar" (fs. 3);; sin embargo, continúa el riesgo hasta que "se señalice el lugar indicando la peligrosidad del desnivel y se extiendan los pasamanos por todo el recorrido hasta el nivel de la acera" (fs. 4vta.). Expuso que a causa de la caída sufrió fractura de tibia, peroné y tobillo, debiendo someterse a incómodas y dolorosas intervenciones quirúrgicas. Describió como todo ello modificó su vida cotidiana y su actividad comercial. Como consecuencia del hecho dañoso, reclamó indemnización por: a) daño físico (que estimó en la suma de $ 50.000); b) daño moral ($ 25.000); c) gastos por un total de $ 3.000 y d) lucro cesante ($ 211.200). Finalmente, ofreció prueba en apoyo de su postura.//-

2. La instancia fue habilitada a fs. 91. La codemandada Metrovías SA opuso a fs. 101/7 las excepciones de incompetencia y falta de legitimación pasiva, siendo mediante la resolución de fs. 148/vta. la primera de ellas rechazada y la segunda, diferida para el momento de dictar la sentencia definitiva; decisión que fue confirmada por esta alzada a fs. 175. La litis fue trabada en los términos de la contestación de demanda de fs. 111/29 por parte del GCBA y de fs. 223/34vta. por Metrovías SA. Clausurado el período probatorio (fs. 256/538), hicieron uso de su derecho de alegar la parte actora (fs. 549/55), Metrovías SA (fs. 557/8) y el GCBA (fs. 560/5vta.).-

3. A fs. 568/76vta. obra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción y, en consecuencia, condenó solidariamente al GCBA y a Metrovías SA, a abonar a la actora el monto de $ 11.500 calculados a la tasa pasiva que publica el BCRA, con excepción del período de enero a septiembre de 2002 para el que fijó la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, con costas a los demandados vencidos. En cuanto a la fecha de pago, fijó 20 días de quedar firme la liquidación. Reguló los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, en la suma de $ ... con más $ ... en concepto de derechos procuratorios. Los emolumentos de los de los peritos médico e ingeniero, los fijó en el monto de $ ... en cada caso. Para así decidir, preliminarmente rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Metrovías SA por entender que la propia empresa reconoció su responsabilidad respecto del mantenimiento, remodelación o modificación de la rampa aledaña a la boca del subterráneo de la estación Pueyrredón. Luego del análisis de las probanzas de autos, tuvo por acreditado que la actora al momento de salir de la escalera mecánica y al pretender acceder a la calzada, se encontró con un pronunciado desnivel que hizo que cayera pesadamente sobre la acera al no existir en el lugar las barandas pertinentes para sostenerse. Sostuvo que el GCBA incumplió sus deberes de control y mantenimiento impuestos como dueño o guardián de la calzada y que ambos codemandados "resultan responsables si se tiene en cuenta lo dispuesto por el art. 1113, 2º párrafo del Código Civil, como dueño de una cosa viciosa o riesgosa. En este marco, si bien las rampas que obran a la salidas de los subterráneos no () son en sí mismas peligrosas o riesgosas, al contener las mismas pendientes que no se encuentran acompañadas en su totalidad por un pasamanos, configuran un riesgo para las personas que se retiran del subte por medio de las escaleras mecánicas" (considerando IV, fs. 573vta.). Establecido ello, cuantificó los conceptos reclamados de la siguiente manera: a) incapacidad sobreviniente en la suma de $ 10.000; b) daño moral, $ 1.000 y c) gastos de tratamiento, $ 500. Por último, rechazó el rubro lucro cesante en atención a la falta de prueba de los extremos invocados.-

4. Contra esa sentencia, apeló la parte actora (fs. 578), el GCBA (a fs. 584) y Metrovías (fs. 587), por los fundamentos expuestos, respectivamente, a fs. 615/24, a fs. 601/5 y a fs. 609/12vta. La regulación de honorarios fue apelada a fs. 577 por la dirección letrada de la parte actora por considerar bajos los emolumentos fijados; por el contrario, el GCBA (fs. 584) y Metrovías SA (fs. 587) los cuestionó por altos.-

4.1. La actora entendió que la sentencia de grado resultó arbitraria y violatoria de la garantía constitucional de defensa en juicio en punto a la cuantificación de los montos de condena, pues se quejó de: a) la suma establecida en función de la incapacidad sobreviniente, que calificó como irrisoria y absurda; b) la reducida indemnización del daño moral; c) el monto fijado para gastos por ser contradictorio con la prueba documental aportada; d) el rechazo del lucro cesante y afirmó que la imposibilidad de continuar la explotación de su negocio resultó acreditada de modo que aún cuando no pudo determinarse el monto de la pérdida con exactitud, es deber del juez fijarlo acorde a las circunstancias de la causa y a las reglas de la equidad y finalmente, e) la arbitrariedad de la tasa de interés establecida por no responder a la realidad económica y solicitó en su lugar, la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días. A fs. 628/31 luce la contestación del traslado conferido al GCBA mientras que la perteneciente a Metrovías SA obra a fs. 635/6.-

4.2. El GCBA centró sus agravios en: a) que el a quo consideró probado el hecho tomando como base dos testimonios contradictorios; b) la responsabilidad exclusiva de Metrovías SA que tuvo a su cargo la construcción de la rampa, que produjo el desnivel en cuestión y que no contó con las barandas necesarias de protección; c) la ausencia de verificación del incumplimiento del deber de policía por el que se responsabilizó al Estado local y subsidiariamente sostuvo que d) no puede considerarse en un pie de igualdad las responsabilidades de ambas codemandadas cuando a su parte sólo se achacó no haber ejercido debidamente el control sobre las instalaciones y se quejó del carácter solidario de la condena cuando debió ser en forma mancomunada. Estos agravios fueron replicados por la parte actora a fs. 613/14vta. y por Metrovías SA a fs. 626/7.-

4.3. En síntesis, Metrovías SA se quejó de: a) el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y sostuvo que su parte no vulneró la doctrina de los actos propios ni incurrió en contradicción, pues no negó la realización de la obra de la escalera mecánica, pero sí negó y no resultó acreditado que tuviese responsabilidad por su mantenimiento. De manera subsidiaria, se agravió respecto de que b) se hizo caso omiso a los datos que surgen de la realidad respecto del estado de la rampa; c) el reconocimiento de los rubros i) incapacidad sobreviniente "toda vez que no ha experimentado la accionante, desmedro material hacia el futuro" y "alegó hallarse incapacitada para explotar el comercio que dijo tener, más no acreditó siquiera cuál sería su actividad comercial, menos aún que en el presente se halle en situación de no continuar con sus tareas diarias" (fs. 611); ii) daño moral y iii) gastos de tratamiento, por no haber sido acreditados ni generado su presunción y en todos los supuestos solicitó para el caso de no prosperar sus agravios, la reducción de las sumas indemnizatorias. Finalmente, se quejó por d) la imposición de costas en la medida que la pretensión prosperó parcialmente al ser rechazado el lucro cesante y reconocerse un monto sensiblemente inferior al demandado existiendo "evidente pluspetición" (fs. 611vta.). La parte actora contestó estos agravios a fs. 632/3. Finalmente, se ordenó previo sorteo y estudio el pase al acuerdo de las presentes actuaciones (fs. 637).-

Considerando:

5. En primer lugar corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean "conducentes" para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272: 225; 274: 486; 276: 132 y 287: 230, entre otros). Por otra parte, los aspectos que no merecieron crítica (como en el caso ocurrió respecto del plazo de pago para el caso de ser confirmada la decisión de fondo), se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este tribunal su revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que todos aquellos puntos o tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobran plena virtualidad los términos de los arts. 242 y 247 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en tanto demarcan los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio (conf. esta Sala in re "Beltramo, Néstor c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]", EXP 4285/0, del 2 de mayo de 2006, entre muchos otros).-

6. Relevadas las constancias que obran en autos, la visión conjunta de ellos permiten llegar a la convicción de que los hechos por los que se reclama efectivamente ocurrieron tal como se relata en la demanda. De modo preliminar, cabe aclarar que a fs. 236 la parte actora señaló que "si bien pudo haber ocurrido un error material al denunciar la fecha del accidente en la demanda, surgirá de la pericia y restantes medidas probatorias la fecha exacta de la misma" (fs. 236). A fs. 549, destacó que "en la demanda se consignó erróneamente que el accidente se produjo el 31 de Julio de 2002" y afirmó que las pruebas aportadas ratificaron que la fecha del siniestro se produjo el día 30 de julio de 2002 (fs. 549 y vta.). No fue motivo de agravio particular de ninguna de las partes la fecha exacta de la caída dañosa aún cuando si lo fue, en términos generales, la existencia del evento en sí mismo. Cabe señalar que en el reclamo efectuado por la actora en sede administrativa (expte. 4002/2003, ver fs. 359), la fecha consignada fue el día 30 de julio de 2002, como puede verse a fs. 360. A esta circunstancia, se suma que efectivamente las pruebas de autos señalan como fecha de los hechos por los que se reclama el día 30 de julio de 2002, tal como surge de los probanzas que a continuación se detallan. De la declaración de la testigo presencial, Nélida Amelia Oliveri, surge su amistad con los padres de la accionante (respuesta 4º, fs. 390vta.) y explicó que "decidimos ir a cenar con la actora [...], esto fue el día 30/07/02 a las 20 horas, nos dirigimos hasta la Av. 9 de Julio para tomar el subte línea «D», lo tomamos y luego bajamos en la estación de la Av. Pueyrredón. Allí, sorpresivamente se cae la actora torpemente porque había un desnivel al salir del subte. Tenía el pie torcido, doblado" (fs. 390, el resaltado no responde al original). En cuanto a cómo se produjo el accidente, afirmó que "Salimos de la boca del subte, y allí la actora resbaló y tropezó con una baldosa. Un señor que pasó me ayudó a levantarla. La subimos en un taxi y la llevamos al Instituto Dupuytrén. Este señor me acompañó hasta la guardia. En la sala le pusieron un yeso en la pierna, para ser operada al día siguiente" (fs. 390 y vta.). Por su parte, el testigo Roberto Eduardo Di Si, declaró que: "me encontraba en un bar en la esquina de Santa Fe y Pueyrredón cuando salgo del lugar, veo a la actora en el piso y decido asistirla, colaboro para levantarla. Fue el día 30 de julio." Aclaró que: "lo que yo vi fue una señora que se resbaló hacia el lado de la vereda. La salida del subte tiene un desnivel y la señora se cayó hacia el lado de la vereda" (fs. 393). Señaló que acompañó a las mujeres en un taxi "al Instituto Dupuytren. Parecía un tema de huesos, tenía torcido el tobillo" (fs. 393). Precisó respecto de la superficie donde se produjo el accidente que "lo conozco bien porque me manejo mucho en subte. La salida de la escalera mecánica tiene una salida hacia adelante y otra con desniveles hacia los costados, es decir hacia la vereda y la calle. En ese momento no tenía las barandas que hoy sí hay" (fs. 393vta.). El GCBA se quejó de la falta de concordancia entre los testimonios "ya que mientras uno de los testigos menciona que la actora tropezó con una baldosa, el otro dice que fue consecuencia de un desnivel del piso" (fs. 601vta.) De acuerdo al art. 362, segundo párrafo, del CCAyT, es el juez quien aprecia, según las reglas de la sana crítica y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales, norma que en definitiva resulta expresión del principio general reconocido por el art. 310 del CCAyT en materia de apreciación de la prueba. Cabe agregar que si bien la ley no define las reglas de la sana crítica, existe consenso general respecto de que ellas resultan extraídas de la lógica, la ciencia, la observación y la experiencia del juez. El tribunal tiene así la facultad de apreciar prudentemente los testimonios siendo, además, que "la idoneidad del testigo se presume, y quien afirma lo contrario tiene la carga de probarlo" (AA.VV., Balbín, Carlos F. (dir.), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2003, comentario al art. 362, p. 691); lo que no ha sucedido en autos. Pues la contradicción señalada por el GCBA no resulta suficiente a los efectos de revertir la decisión de grado, pues tiende a disolverse si se observa que ambos testigos concuerdan en el desnivel existente a la salida del subte (declaración de Oliveri a fs. 390 y testimonio de Di Si a fs. 393). Ambos coinciden también en que la reclamante resbaló (fs. 390 y vta. y fs. 393) y mientras Oliveri explicó que "se cae la actora torpemente porque había un desnivel al salir del subte" y que resbaló y tropezó con una baldosa (fs. 390), Di Si, por su parte, afirmó que "el piso parece resbaladizo, no sé si es mosaico o cerámica pero es el mismo material de la vereda. Ese desnivel no está al nivel del piso, está levantado" (fs. 393vta.). En este contexto, no se observa ninguna contradicción relevante a los efectos de la solución del caso entre ambos testimonios, ni entre los propios dichos de cada uno de éstos, pues el desnivel estaba compuesto, en definitiva, por baldosas del mismo material que la vereda (conf. las fotografías de fs. 40 y 41) sin conformar una superficie antideslizante, como afirmó la pericia técnica (ver fs. 486 y 524). Por lo demás, resulta innegable la rapidez con que una persona puede caer o resbalarse, lo que suele ocurrir en una cuestión de instantes y la testigo presencial Oliveri explicó cómo la situación resultó además desesperante (fs. 391). En fin, estas características pueden dar lugar a veces a ciertas imprecisiones sin que por ello deba restarse, de ningún modo, credibilidad a los testimonios que resultan categóricos y convincentes sobre la ocurrencia del hecho dañoso. Ambos testigos además dan cuenta de la peligrosidad del lugar en el que se produjo la caída, lo que también fue confirmado sobradamente por la prueba pericial como se verá. En efecto, el resto de las probanzas en autos, resultan contestes y confirman, en definitiva, el tenor de las declaraciones testimoniales. El Instituto Dupuytren acompañó a fs. 418 copia de la atención brindada por guardia a la actora el día 30 de julio de 2002, con motivo de "Fractura de tobillo derecho por rotación externa y supinación tipo WB3." Se realizó reducción y colocación de valva corta (fs. 332) y se indicó la toma de antiinflamatorios e internación (conf. fs. 419). Asimismo, el Instituto Dupuytren informó que la fecha de internación se produjo el día 31 de julio de 2002 con motivo de fractura de tobillo derecho, para tratamiento quirúrgico siendo la fecha de egreso el día 4 de agosto de 2002 en la que se dispuso su alta y el control por consultorios externos (conf. fs. 331/2, 335/vta., 337 y 349). El parte quirúrgico puede observarse a fs. 333 y ss. y el detalle del material de implante a fs. 333vta. Luego, el dictamen médico realizado en autos resultó concluyente en punto a que "la actora presenta por fractura trimaleolar de tobillo derecho, con congruencia articular, limitación funcional y presencia de material de osteosíntesis, una incapacidad parcial y permanente del 15% de la Total Obrera, en relación de causalidad con el accidente relatado en autos" (fs. 422, el destacado no es textual). Por otra parte, frente a lo solicitado por la actora a fs. 433/vta., la perito médica aclaró que el ingreso al Servicio de Traumatología se produjo el día 31 de julio de 2002, "donde la Historia Clínica informa que la fractura de tobillo llevaba 24 horas de evolución, lo que implica que el ingreso por Guardia es el día 30 de julio del 2002" (fs. 441). En cuanto a la pericia técnica, el Ing. Julio Luis Chiappe, afirmó que "la rampa tenía dos inclinaciones, la principal en el sentido de la salida en dirección longitudinal con una pendiente hacia la vereda de aproximadamente 14,3% y pasando la baranda original se observaba otra en sentido transversal hacia el interior de la acera de una pendiente aproximada del 35%. Actualmente esta segunda pendiente ha sido interrumpida por la colocación de una segunda baranda dispuesta a continuación de la primera" (fs. 486, el resaltado me pertenece). Recordó que el Código de Edificación de la Ciudad, en su art. 4.6.3.8, previó respecto de las rampas que "el ancho mínimo será de 1 metro, la pendiente máxima será del 12% y su solado será antideslizante." De este modo, el perito concluyó que la rampa "en la actualidad posee un descenso con una pendiente mayor a la permitida y en el estado en que se encontraba según lo muestran las imágenes [las fotografías agregadas por la actora], la pendiente transversal era mucho más pronunciada" (fs. 486/vta.). Afirmó además que la rampa se encuentra "revestida con baldosas graníticas, que en la condición mojada o húmeda son resbaladizas" (fs. 486vta.) Expuso que los pasamanos y barandas colocados inmediatamente a la salida y a ambos lados de la escalera mecánica "fueron proyectados originariamente (según consta en los planos) con una longitud de 1,50 metros de extensión, los constatados tiene una extensión de 1,00 metro. "Estos pasamanos se visualizaban en las fotografías presentadas por la actora. "[...] en la actualidad se agregó un tercer pasamanos a continuación del que está colocado del lado de la línea de edificación de la cuadra" (fs. 486vta. y 487). Sostuvo que sería aconsejable la instalación de pasamanos por todo el recorrido del descenso hasta la acera. Asimismo, afirmó que "el tránsito peatonal que viene en horas picos desde la escalera es continuo. La misma inclinación de la rampa acelera el ritmo de salida de la boca hacia la vereda" (fs. 487). Indicó que no se observó en el lugar ningún tipo de señalización (fs. 487) y acompañó a fs. 485 dos fotografías de la boca de salida de subte de la estación Pueyrredón sobre la avenida Santa Fe; la primera de ellas, vista desde la calle mientras que la segunda, desde la vereda. En esta última marcó con una flecha roja la baranda que fue agregada con posterioridad al hecho relatado en la demanda y sobre el piso resaltó, también en rojo, la superficie donde se recortó la rampa lateral. Es decir, en la actualidad se modificó la salida transversal por la rampa interponiendo una nueva baranda que mide 1,50mts. (fs. 487vta. y 513, la nota de pedido nº 41 que menciona la pericia obra a fs. 469). La pericia técnica fue impugnada a fs. 515/6 por el GCBA y a fs. 518/9 por Metrovías SA. El ing. Chiappe realizó su contestación a fs. 524 y 523 respectivamente. De las respuestas del perito, surge que la inclinación de la rampa, en sentido transversal al momento del accidente y verificado por las fotografías acompañadas por la actora, "era de aproximadamente un 35%, dicho valor es casi el triple del permitido" (fs. 523). Además, respecto de la impugnación efectuada por el Estado local, el perito contestó que "se queja la parte de que las baldosas graníticas hayan sido juzgadas como resbaladizas (aduciendo que son las permitidas por el GCBA para veredas) omitiendo la misma que éstas están permitidas para superficies con pendientes entre el 2% y el 12% y en el caso de superficies con pendiente o con rampas es el GCBA quien exige que el solado tendrá que ser antideslizante. No hay que olvidar que transversalmente, al momento de ocurrir el accidente denunciando, la pendiente ascendía al 35%" (fs. 524, los resaltados no responden al texto reproducido). En suma, la tarea pericial revela las múltiples deficiencias del desnivel existente para descender de la rampa a la vereda, en clara infracción además a la normativa aplicable. En punto a la fuerza probatoria del dictamen pericial, el art. 384 del CCAyT establece que debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del experto, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Como correlato de lo anterior, si bien el juez puede desvincularse de la opinión del experto, no podrá hacerlo en forma arbitraria o sin fundar la discrepancia (ver Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 690 y ss.). De este modo, la parte que pretenda la adopción de una decisión distinta a la concluida en el peritaje deberá exponer los fundamentos que sustenten tales razones, toda vez que la mera discrepancia con el dictamen no es suficiente. Sin embargo, no se advierte del análisis de las actuaciones, constancias ni argumentos -incluso en las impugnaciones efectuadas por las codemandadas (fs. 515/6 y fs. 518/9)? que permitan apartarse de las conclusiones del experto; las que no sólo se muestran suficientemente claras y precisas sino también fundadas y respaldadas por sus conocimientos científicos y especialización así como por los estudios realizados, las fotografías tomadas en el lugar (fs. 485) y las aportadas por la actora (fs. 40/1) y el plano confeccionado a fs. 484. En suma, la mecánica del accidente surge de la declaración de la testigo presencial de fs. 390/1, de las múltiples coincidencias ya apuntadas entre sus dichos y los del testigo de 393/vta. y las lesiones provocadas: fractura de tobillo derecho por rotación externa y supinación tipo WB3 (ver hoja de guardia de fs. 418 y transcripción de fs. 419. En el mismo sentido, fs. 331 y ss. y 349), diagnóstico que fue confirmado por la pericia médica que concluyó que se trata de una "fractura trimaleolar de tobillo derecho [...] en relación de causalidad con el accidente relatado en autos" (fs. 422). Asimismo, considero que de acuerdo a las probanzas de autos, debe concluirse que la caída de la actora se produjo como consecuencia del desnivel que se encontraba en la rampa de salida de la escalera mecánica individualizada en la demanda, sin que existiera en ese entonces un pasamanos suficientemente extenso que acompañe ese desnivel que, además, fue construido en infracción a la normativa aplicable y sin asegurar una superficie antideslizante, conforme la pericia técnica ya reseñada, cuyos términos no han podido ser de ningún modo rebatidos. Llegado a este punto, es que debe ingresarse al análisis del alcance de la responsabilidad de las codemandadas quejosas.-

7. En relación con Metrovías SA, no se encuentra controvertido que la firma fue quien tuvo a su cargo la realización de las obras en el lugar de los hechos. Ahora bien, de la contestación de oficio por parte de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte surge que: "Las veredas anexas a las bocas de acceso no forman parte del área operativa" y que "las referidas rampas no integran el área operativa, por exclusión las mismas pertenecerían a la vereda. El área operativa se integra a partir de las escaleras." Asimismo, informó que "En el Contrato de Concesión no está establecida la obligación por parte de Metrovías SA del mantenimiento de las veredas y rejillas existentes a la salida o entrada a las bocas de acceso de las diferentes estaciones del subterráneo" (fs. 284). Sin embargo, todas estas especificaciones no permiten descartar la responsabilidad que la empresa posee en autos, dado que estuvo a su cargo la construcción de la rampa cuya terminación produjo, en definitiva, la caída de la actora. La pericia técnica explicó que según los planos acompañados a autos, la obra de la escalera mecánica fue realizada por la empresa Thyssen Eletec SA para Metrovías SA. Si como se vio, la construcción resultó riesgosa, quien introdujo el peligro con su instalación fue la firma comercial, de modo que no puede eximirse de la obligación de reparar los daños ocasionados alegando el control por parte del GCBA, cuando fue la empresa quien tuvo a su cargo la instalación/construcción del elemento que ocasionó el daño y que nada menos permite la salida al exterior del público usuario del servicio de subterráneo. Frente a tales circunstancias no prosperará la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la firma, en tanto no puede desconocerse que, en definitiva, las obras fueron realizadas en el lugar por encargo de Metrovías SA y en estas condiciones fue su parte la que introdujo el objeto riesgoso. Circunstancia que tampoco se modifica por la copia del permiso de habilitación de la escalera mecánica que nos ocupa, que acompañó a fs. 314 y que, en definitiva, tiene por fecha el día 26 de agosto de 2004, estos es, posterior a la caída de autos. Sin perjuicio de ello, a fs. 373 la Dirección de Contralor de las Instalaciones informó que "no obran constancias de habilitación de la escalera mecánica" mientras que a fs. 494 se hizo saber que los registros de habilitación de las escaleras mecánicas de la Estación Pueyrredón tramitaron sus permisos por expedientes nº 19151/2001 y 21359/2001, cuyas imágenes fueron almacenadas en el CDROM acompañado a fs. 502 (conf. fs. 503) y sólo el último se refiere a la escalera que nos ocupa. Así del expediente administrativo nº 21359/2001 (en adelante, EA) surge que el trámite de habilitación se inició durante marzo de 2001 finalizando con la concesión del permiso el 26 de agosto de 2004 (fs. 23 y 28 del EA y fs. 314). De cualquier manera y desde todo punto de vista, no resulta eximente posible de responsabilidad la invocación de un acto administrativo de habilitación frente a un caso de la gravedad del constatado en autos, verificándose una construcción defectuosa y hábil notoriamente para producir daños a terceros, en irremediable contradicción con las previsiones del Código de Edificación, de jerarquía normativa superior; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe al GCBA por los sucesos de autos y que será analizada con posterioridad. Por lo demás, debe recordarse que a fs. 518 vta. Metrovías SA sostuvo que "La presencia de la rampa en la vereda es ostensible, tratándose de una esquina de las más transitadas de la ciudad y si no mediara aprobación del GCBA la misma habría efectuado observaciones o aplicado multas o, en definitiva, intimado a mi mandante a que la remodelara, rehiciera o modificara" (el resaltado me pertenece). Tal como señaló la magistrado de grado, y no pudo ser revertido mediante la expresión de agravios que se analiza, estos dichos en definitiva, deben entenderse como un reconocimiento de la empresa respecto del mantenimiento, remodelación o modificación de la rampa aledaña a la boca del subte sin que la falta de intimación o de multas releven de tales tareas; más aún en un caso como el que nos ocupa, en el que la construcción contaba con múltiples deficiencias (un desnivel que superó prácticamente el triple del máximo permitido, la ausencia de pasamanos suficientes y de una superficie antideslizante, conf. la pericia médica ya reseñada en el considerando 6º). El dictamen pericial expuso que los pasamanos y barandas colocados inmediatamente a la salida y a ambos lados de la escalera mecánica "fueron proyectados originariamente (según consta en los planos) con una longitud de 1,50 metros de extensión, los constatados tiene una extensión de 1,00 metro. "[...] en la actualidad se agregó un tercer pasamanos a continuación del que está colocado del lado de la línea de edificación de la cuadra" (fs. 486vta. y 487). Pues cabe recordar aquí que tal como señaló el perito ingeniero: "Según Nota de Pedido Nº 41, redactada por la empresa constructora el día 07-05-01 (semana en que se efectuara el traslado a obra de la escalera) «... Por razones de seguridad para el público usuario y debido al desnivel existente entre la fosa superior y la vereda en ambas escaleras, es necesario colocar una baranda de protección,...» Por dicha razón se proyectaron dos barandas de 1,50 metros de extensión" (fs. 487vta., el resaltado no responde al original), las que sólo fueron colocadas con posterioridad a la caída por la que se reclama (ver fs. 513). El experto precisó que la baranda colocada originalmente medía aproximadamente 0, 98 mts. de ambos largos; sin embargo e "independientemente a la realidad construida, en los planos del proyecto de la escalera mecánica y en una Nota de Pedido realizado por la empresa constructora se solicitaban con un largo de 1,50mts., pedido que no fue cumplimentado en la realidad." La baranda que se colocó con posterioridad al siniestro finalmente alcanzó 1,50mts. (fs. 513, la nota de pedido nº 41 que menciona la pericia obra a fs. 469). De esta manera, la nota de fs. 469 redactada por la empresa un año antes del accidente permite verificar que además conocía de antemano la necesidad de colocar una baranda de protección y también resulta reconocimiento expreso del peligro que representaba para la seguridad de los usuarios del servicio de subte el uso de la escalera tal como había sido construida. Ello sin perjuicio de que la ausencia de pasamanos es tan sólo uno de los aspectos de deficiencia de la construcción realizada a cargo de Metrovías, a lo que cabe sumar, como se dijo, el desnivel existente para descender de la escalera a la vereda y la ausencia de una superficie antideslizante. Así, si bien es dable sostener que el dueño o titular de la calle es el estado local, cuya responsabilidad por los hechos de autos se analizará seguidamente, Metrovías SA, por estar las obras en el lugar a su cargo y en tal carácter resultar guardiana de ellas y su estado, en los términos del art. 1113 del Código Civil, 2º párrafo in fine, resulta solidariamente responsable del accidente sufrido por la actora. Párrafo aparte merece la aseveración de Metrovías SA acerca de que su parte "no ha incurrido en ninguna contradicción; no se negó la realización de la obra de la escalera mecánica, pero sí se negó, y no quedó acreditado en lo absoluto, ni tampoco esta parte hizo acto confeso de ello, que Metrovías SA tuviera responsabilidad del mantenimiento de dicha rampa" (fs. 609vta.). Sin embargo, lo que olvida la quejosa es que los defectos que provocaron la caída, no derivaron en ningún caso del mantenimiento de la escalera o algún desperfecto de ella generado por el mero transcurso del tiempo o derivado de su uso diario; por el contrario, los perjuicios que generaron estas actuaciones derivaron directamente de su construcción y emplazamiento, tareas éstas a cargo de Metrovías SA. Finalmente, en cuanto al agravio referido al estado de la rampa, la firma comercial de modo absolutamente genérico expresó que "me agravio porque S.S. ha ponderado la pericial de ingeniería y ha hecho caso omiso a datos que surgen de la realidad; la pendiente de la rampa no es empinada, la baranda era suficientemente larga como para que la persona que descendía de la escalera mecánica, se asiera, y por ende, no puede ser considerada peligrosa o riesgosa para el tránsito de los pasajeros" (fs. 611). Todas estas manifestaciones deben ser descartadas, por ser genéricas y abstractas sin sustento en las probanzas de autos y en abierta contradicción con la pericia técnica que la codemandada no alcanzó a rebatir pese a su impugnación. No puede sostenerse válidamente que la pendiente no es empinada cuando nada menos superó prácticamente en tres veces el máximo legal permitido al tiempo de la caída (ver fs. 523) o que la baranda era suficiente tras los términos de la nota de fs. 469 en la que es su parte quien admite claramente lo contrario. Como puede verse, las afirmaciones de la expresión de agravios que se analiza no conforman ya un supuesto de falta de prueba, sino de clara y rotunda prueba en contrario. En suma, el libelo no se hace cargo de las constancias de autos en el intento, frustrado, de desentenderse de ellas por completo. A lo hasta aquí expuesto, sólo cabe agregar que los únicos eximentes de responsabilidad en el caso: culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, cuya prueba pesa sobre la codemandada por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, no fueron constatados en modo alguno en las presentes actuaciones, conclusión que por lo demás se deriva de la reseña ya efectuada en el considerando 6º.-

8. En punto a la responsabilidad del GCBA por el estado de la vía pública, de conformidad con los artículos 2340 inc. 7º y 2341 del Código Civil se encuentra sometida al dominio público, y -en lo que aquí interesa- sujeta a la jurisdicción del Estado local (conf. art. 2º inc. g) de la ley 19.987). Por lo tanto, si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino (conf. lo resuelto esta Sala en autos "Tamalet, Luis Artemio c/ GCBA s/ daños y perjuicios", 24 de octubre de 2006, considerando 8º de mi voto al que adhirió el Dr. Eduardo Ángel Russo). Obligación que no puede alterarse, claro está, aún cuando las obras o estructuras hayan sido construidas por Metrovías SA, pues esta circunstancia no exime de responsabilidad al Estado local, en la medida que no revierte la titularidad de la acera en la que aquellas se encuentran emplazadas ni la responsabilidad de controlar su correcta conservación y destino, en el caso, la circulación de los transeúntes. En efecto, como se desprende de las constancias de autos, el daño a la actora se generó a raíz de la existencia de un elevado desnivel entre la escalera mecánica de salida del subterráneos y la acera que contaba con múltiples deficiencias (conf. la pericia técnica ya reseñada en el cons. 6º), con lo cual resulta evidente que la falta de cuidado y control sobre las obras emplazadas en la vía pública resultó también generador del daño; más aún si se tiene en cuenta que la caída se produjo al intentar acceder a la vereda. Es en este punto que cabe recordar lo dicho por esta Sala en cuanto a los fundamentos de la responsabilidad del Estado, que descansan "en los propios principios que hacen a su existencia. El derecho a la reparación nace por la relación directa entra la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la «igualdad de todos los habitantes» mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado" "El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Los principios de derecho público contenidos en los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, con asiento en tales consideraciones, compete al Estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones" (conf. in re "Villarreal, Roberto c. GCBA s. daños y perjuicios", expte. 625, sentencia del 26-06-2003, del voto del Dr. Eduardo Ángel Russo). Asimismo, se ha señalado que el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de las personas importa para el Estado la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la demandada debió adoptar las medidas de seguridad pertinentes (conf. causa "Pose, José Daniel", del 1-12-1992 y de esta Sala, por todos ver "Tamalet", ya citado), lo que en el caso no ocurrió además de haberse omitido toda señalización que identificara el peligro (fs. 487). En particular y genéricamente, el GCBA sostuvo que no fue acreditado el incumplimiento a "sus obligaciones de poder de policía " (fs. 604): sin embargo, los distintos defectos del emplazamiento en cuestión (ver pericia técnica), situado además en la vía pública, demuestra de manera inequívoca la falta de todo control sobre ella y la ausencia de medidas de su parte para modificar o mutar su condición de riesgosa. De acuerdo a todo lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que el Estado local es titular de la acera en la cual se encuentra emplazada la escalera mecánica cuyo desnivel entre ésta y el acceso a la vereda generó la caída; ello, en razón de no contar con una estructura segura que permita empalmar la estructura o plataforma de salida y la acera de forma adecuada y sin riesgos para los transeúntes (art. 1113, 2º párrafo in fine del Cód. Civ.) al tiempo que incurrió, a su vez, en una omisión antijurídica (conf. art. 1.112 del Cód. Civ.) en la medida en que no dio cumplimiento a su obligación de adoptar las medidas pertinentes de control, lo que resultó verificado a través de las múltiples deficiencias de la obra en franca violación, además, a las normas del Código de Edificación. Es entonces por estas razones que cabe confirmar la responsabilidad solidaria del GCBA por los hechos que se reclaman.-

9. El GCBA se quejó de la condena solidaria que fijó la sentencia de primera instancia y argumentó sobre el grado desigual de responsabilidad de ambas codemandadas. Sin embargo, este agravio tampoco habrá de prosperar, pues basta la lectura de los considerandos anteriores para observar la gravedad y el compromiso de las responsabilidades que caben a las codemandadas y cómo sus conductas y omisiones contribuyeron a la producción de los daños cuya indemnización se solicita en estas actuaciones. En efecto, al deslindar el carácter concurrente o solidario de la condena, resulta determinante que, en casos como el presente, se advierte la pluralidad de sujetos pasivos y la existencia de vínculos distintos -el del GCBA y la empresa Metrovías SA- que sin embargo convergen, en definitiva, en una estructura unitaria; pues para usar palabras de Llambías (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, T. II-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, pp. 475-8) se verifica una pluralidad de vínculos concentrados o coligados, siendo este un rasgo propio de identidad de las obligaciones solidarias. Tampoco debe olvidarse que la categoría de obligaciones concurrentes (también llamadas in solidum) no se encuentra expresamente contemplada en la ley argentina. Por ello, entiendo adecuado optar por la aplicación analógica al caso de la solución dispuesta en los artículos 1081 y 1109 del CC., que establecen la responsabilidad solidaria de quienes hubieren participado en hechos que, por su culpa o negligencia, hubieren causado daño a otro (conf. esta Sala, en autos "Siniawski, Andrea Romina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)", EXP 4296/0, sentencia del día 5 de febrero de 2010, considerandos 3º y 4º del voto del Dr. Eduardo Ángel Russo al que adherí).-

10. Despejados así los aspectos tendientes a la responsabilidad solidaria de las codemandadas quejosas, corresponde ahora ingresar al análisis de los agravios referidos a la procedencia de los rubros indemnizatorios y sus montos. A tal fin, se abordarán en forma conjunta los puntos de queja de las partes.-

10.1. Incapacidad sobreviniente La actora cuestionó por reducido y arbitrario el monto indemnizatorio establecido en la anterior instancia. A su turno, Metrovías sostuvo que la accionante no experimentó desmedro material hacia el futuro y subsidiariamente, solicitó la reducción de la suma establecida por el a quo. De las constancias del expediente, resultó sobradamente acreditado en autos las lesiones sufridas, conforme las declaraciones testimoniales de fs. 390/1 y 393/vta., las fotografías y radiografías acompañadas por la actora (reservadas en sobre en Secretaría, copias obrantes a fs. 38/9) y las constancias médicas de fs. 34, 331 y ss., 418/9. El dictamen médico explicó que la actora presentó fractura luxación trimaleolar de tobillo derecho y que se denomina de esta manera a la fractura de maléolo tibial interno, maléolo peroné externo y la fractura cuneana posterior de tibia. Expuso que en estos casos es "siempre aconsejable la reducción quirúrgica, tal como fue realizada en la actora. Una vez operada este tipo de fracturas se coloca yeso no ambulatorio por 60 días, luego de 20 días de movilidad activa sin deambular y por último deambula con venda elástica" (fs. 421vta.) Sobre la radiografía de tobillo derecho, advirtió que: "en el peroné, a nivel del maléolo externo, se observa material de osteosíntesis, consistente en placa de 6 orificios con 5 tornillos de contención. "En tibia, a nivel del maléolo posterior se observan 2 tornillos y en maléolo interno otros dos tornillos" (fs. 421). Concluyó entonces que "la actora presenta por fractura trimaleolar de tobillo derecho, con congruencia articular, limitación funcional y presencia de material de osteosíntesis, una incapacidad parcial y permanente del 15% de la Total Obrera, en relación de causalidad con el accidente relatado en autos" (fs. 422). El dictamen pericial fue impugnado a fs. 430/2 por el GCBA y a fs. 435 por Metrovías SA; sin embargo, los cuestionamientos efectuados no lograron rebatir la fuerza probatoria del dictamen médico que resultó suficientemente fundado y detallado. Cabe señalar además que la experta precisó que "se ha otorgado el máximo del baremo puesto que la actora presenta en la actualidad material de osteosíntesis en su tobillo y además existe notoria disminución de la movilidad hallada con respecto al pie no afectado" (contestación de fs. 455). Las lesiones así acreditadas son suficientemente graves, requirieron internación y tratamiento quirúrgico, el que se llevó acabo con necesidad de colocar una placa y numerosos tornillos de contención (ver detalle de parte quirúrgico a fs. 343vta.), repercutiendo claramente el daño físico producido en el futuro, en franca contraposición con lo que sostuvo la empresa codemandada en su expresión de agravios, a través de una incapacidad calificada de permanente y evaluada en un 15% de la total obrera. La indemnización por incapacidad física sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. En suma, el porcentaje de incapacidad determinado en la pericia será un aspecto más a considerar en el marco probatorio de las actuaciones; sin embargo, no es el único ni puede reducir o limitar la labor del juez de libre apreciación y valoración de la prueba cuyo límite se encuentra en las constancias de las actuaciones en la medida que su decisión debe en ellas hallar fundamento. En consecuencia, adquieren especial relevancia las condiciones personales de la víctima del hecho dañoso. Esto es, la proyección que el perjuicio tiene en la esfera laboral, la edad, la preparación, la incapacidad laborativa, estado civil y demás circunstancias personales, susceptibles de ser apreciadas a los fines de estimar el resarcimiento. En efecto, para establecer el quantum indemnizatorio, no existen fórmulas matemáticas ni procedimientos objetivos, rígidos e inflexibles, sino que estos responden al prudente arbitrio de los magistrados en la valoración de los elementos de juicio allegados a la causa (CSJN, Fallos: 183: 247; 191: 264; CNCiv., Sala A, "Pagano, Rosa Alicia," de fecha 19-09-89, entre muchos otros). Es, entonces, que en consideración de la edad de la actora, 42 años al momento del accidente (fs. 331 y ss. y fs. 420), su estado civil (divorciada y a cargo de la tenencia de una niña menor de edad, conf. fs. 2, 55/6, sentencia de fecha 5 de abril de 2001, recaída en el expte. 53.987/2000 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 77, remitida ad effectum videndi et probandi) y su carácter de comerciante (fs. 41vta. y fs. 55/6 de la causa civil mencionada), la gravedad de las lesiones sufridas, el tratamiento quirúrgico que requirió, la limitación funcional actual, la presencia de material de osteosíntesis y el porcentaje de incapacidad establecido en el peritaje médico (conf. fs. 420 y ss.), entiendo que debe elevarse la suma establecida por la magistrado de grado, fijándose en el monto de $ 12.000 en atención a los elementos de juicio aportados y reseñados.-

10.2. Gastos La actora solicitó en su demanda gastos de tratamiento y por la concurrencia a estudios por la suma de $ 1.000 y por elementos de curación y prótesis por $ 2.000. La sentencia de grado fijó esta suma en $ 500, lo que recibió crítica por parte de la actora y Metrovías SA. Ahora bien, sobre los gastos de farmacia y de traslado, esta Sala en otras oportunidades ha recordado que "producido el agravio a la integridad psicofísica de la persona, resulta imprescindible recurrir a asistencia terapéutica, lo que siempre implica un sacrificio económico, en mayor o menor medida, inclusive en caso de atención en establecimientos gratuitos" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, t. 2.a, "Integridad Psicofísica", Hammurabi, 2ª ed. ampliada, 3º reimpresión, p. 140). "Siendo los gastos terapéuticos una consecuencia forzosa del accidente, una jurisprudencia unánime sustenta un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal" (ibid). En tal sentido, se ha afirmado que "los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia" en razón de "la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, así como también el tratamiento que el médico aconseja realizar" (CNCiv., Sala 1, "Párez Doncel de Caruso Mabel Aida", del 27-05-88. En igual sentido Sala A, "Martinez de Flores, Leonor del Carmen", 20-06-89; Sala E, "Lopardo, Francisco", 10-05-89, entre otros). De este modo y adhiriendo a la línea jurisprudencial mencionada como ya hiciera en otras oportunidades (Sala II, "Cristófano, Fernando Gabriel c/ GCBA s/ daños y perjuicios", expte. 9054/0, sentencia del 4-12-2007 y "Tau, Carmen Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios", expte. 4909/0, 21-03-2007) estimo que el monto de $ 500 resulta reducido si se tiene en cuenta: A fs. 350 el Instituto Dupuytren remitió copia de "la rendición individual donde se detallan los costos asumidos por la obra social y por el beneficiario correspondientes a la paciente Mercedes Beatriz Batlle." Los gastos responden a la internación que tuvo lugar entre los días 31 de julio y 4 de agosto de 2002 y la intervención quirúrgica que fue realizada en ese centro médico. Así del detalle de fs. 349 surge un total de $ 2.042 de los cuales $ 1.562 fueron consignados a cargo de la institución y el restante, la suma de $ 480 fijada bajo el ítem "medicamentos, descartables y prótesis", en el contexto de la rendición efectuada de fs. 349 y la aclaración transcripta de fs. 350, deben entenderse que debieron ser desembolsados por la actora. A ello debe sumarse aún los distintos traslados que debió efectuar, más aún si se tiene en cuenta que el día 30 de julio de 2002 fue atendida por guardia (fs. 418/9), que al día siguiente tuvo que regresar para su internación (fs. 331 y ss.) y que al ser dada de alta, el día 4 de agosto de 2002 se dispuso la necesidad de realizar controles por consultorios externos (fs. 346 y vta.). Por otra parte, de la explicación de la pericia médica de fs. 421vta. surge que frente al tipo de fracturas como la padecida por la reclamante, luego de la operación quirúrgica "se coloca yeso no ambulatorio por 60 días, luego de 20 días de movilidad activa sin deambular y por último deambula con venda elástica" (fs. 421vta.) Así se observa una serie de dificultades de movilidad y de desplazamiento del que también es previsible derivar la existencia de gastos de traslados durante un considerable período de tiempo. Todas estas circunstancias, de las que da prueba suficiente las constancias obrantes en autos, permiten descartar los agravios de la sociedad anónima codemandada que genéricamente postulan la falta de prueba y de presunción sobre el real desembolso de gastos, desentendiéndose de la gravedad de las lesiones y los gastos que de ellas se derivaron y fueron arriba detallados. De esta manera, teniendo en cuenta el tenor de las lesiones sufridas (fs. 331 y ss. y pericia médica de fs. 420 y ss.), la medicación que se le prescribió (fs. 419) -y que implicó al menos el desembolso de un porcentaje de su precio aún cuando contaba con cobertura médica-, los gastos durante la internación y de los que da cuenta el detalle de fs. 349, la necesidad de realizar controles médicos (fs. 346), los gastos de movilidad que pueden preverse que debió realizar durante el período de tiempo que no contó con posibilidad de desplazarse o de hacerlo de manera limitada; es que entiendo que la suma por este rubro debe fijarse prudente y razonablemente, haciendo uso de las facultades conferidas en el art. 148 del CCAyT, en $ 1.500; de modo que también en este aspecto se revocará la sentencia de grado.-

10.3. Lucro cesante La actora fundó la procedencia de este rubro en que luego del accidente, le resultó imposible continuar explotando personalmente el comercio del cual era titular y debió arrendarlo (conf. fs. 2vta./3). Sostuvo entonces que "si antes obtenía una renta mensual libre como consecuencia de la explotación no inferior a $ 1.500 mensuales, hoy éstos montos se han reducido a la suma de $ 700 lo que obviamente significa un desmedro de $ 800 por mes, que directa consecuencia del siniestro ya no tendré disponible en el futuro. Por éste concepto y considerando una actividad útil cuando menos hasta los 65 años, es visible que las demandadas me deben una reparación por el lucro cesante de $ 211.200" (fs. 5). Entrando al análisis del rubro que se reclama, conviene recordar que para que éste resulte indemnizable, se requiere la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se habría logrado un beneficio económico, según el curso ordinario de las cosas y de las circunstancias pertinentes, aunque la prueba de los daños no sea categórica (conf. lo decidido por esta Sala, por unanimidad en "Soto, Pablo J. C/ Hospital Gral. de Agudos Dr. Cosme Argerich"[elDial.com - BG11BC], sentencia del 24 de mayo de 2005, cons. 13.2). Sin embargo, de las constancias de la causa, no puede sostenerse con la tenacidad que la accionante afirma el hecho de que de no ocurrir el accidente, hubiese continuado su giro comercial y que el cierre de su negocio guarde relación de causalidad con los sucesos de autos. En rigor, revisadas las constancias de autos (en particular, fs. 10 y ss., 50 y ss., 54 y ss., 87/8, 361 y ss., 381 y 400), ninguna de ellas analizadas por separado, o vistas en su conjunto, permiten afirmar la postura contraria. A ello aún debe sumarse, sin olvidar que la caída ocurrió a fines de julio del año 2002, que la accionante acompañó copia de un contrato de franquicia comercial para operar una panadería y cafetería de la marca Antojos, que fue celebrado el día 22 de diciembre de 1999 y su duración fue prevista por 3 años (ver fs. 56/8), esto es, hasta fines del 2002 aún cuando se preveía la posibilidad de prórroga frente a los supuestos contemplados en la sección IV del contrato. Asimismo existe una superposición respecto del inmueble comercial en el que se desarrollarían las actividades, sito en la calle Juramento 3146. Obsérvese que a fs. 10 la accionante acompañó copia de un convenio del que surge que este inmueble, de su propiedad, habría sido objeto de un contrato de locación suscripto con fecha 7 de noviembre de 2002 y que habría sido rescindido a partir del 25 de enero de 2003. No obstante, de la sentencia recaída en el incidente 10354/1, "Batlle, Mercedes Beatriz contra GCBA y otros s/ beneficio de litigar sin gastos," de fecha 10 de abril de 2006, surge que "de la certificación de ingresos obrante a fs. 30 se desprende que durante el período diciembre de 2002 a diciembre de 2003 [...] la actora explotó un kiosco en el domicilio situado en Juramento 3146..." Más allá de estas imprecisiones, lo cierto es que no ha podido probarse que los cambios de proyectos o emprendimientos de la actora resulten, con grado de cierta probabilidad objetiva, consecuencia del hecho dañoso por el que se reclama. Esta conclusión se impone, además, en un caso como el presente, pues el tenor de las lesiones no permiten deducir, sin acreditación concluyente y concreta al respecto, el desenlace fatal respecto de la actividad comercial de la actora; siendo este último el aspecto central que sella la suerte del agravio que se analiza. Es que no puede perderse de vista que no se trata ya de un supuesto de falta de prueba directa acerca de la ganancia frustrada tal como afirma la accionante (fs. 620vta.), desde que tampoco fue acreditado el nexo causal indispensable para el reconocimiento de este rubro. A estos efectos, las pruebas tendientes a demostrar la habilitación comercial del local o su explotación o el carácter de monotributista e incluso la existencia de declaraciones testimoniales genéricas al respecto, no subsanan la falta de acreditación puntual acerca de que el cierre del negocio o la opción de arrendar el local o realizar cualquier otro emprendimiento o decisión comercial guarden su causa en los hechos del litigo. En consecuencia, se confirmará la sentencia de grado en tanto rechazó la procedencia de este rubro.-

10.4. Daño moral El daño moral puede definirse como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho como, consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 2.a., p. 49). Señala la misma autora que "constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) [...] Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal" (op. cit., pp. 554-5). Sobre la ausencia de pruebas, cabe recordar que si bien estos daños deben ser acreditados al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, "dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial" (op. cit., p. 565). En efecto, analizadas las constancias obrantes en la presenta causa, se advierte una serie de aspectos que evidencian claramente el sufrimiento espiritual que la actora debió atravesar; ello en consideración a las circunstancias que rodearon al siniestro: una caída en la vía pública de la que no pudo levantarse por sí misma; que generó las graves lesiones físicas ya mencionadas (considerando 10.1), debió ser internada (desde el 31 de julio hasta el 4 de agosto de 2002) e incluso tuvo que someterse a una operación quirúrgica que requirió de la colocación de material de osteosíntesis (ver detalle del parte quirúrgico a fs. 343vta. Ver también fs. 421 y las radiografías reservadas por Secretaría) y luego de ello, efectuar los controles médicos necesarios y guardar el respectivo reposo (conf. fs. 421vta.). Además, del examen físico practicado por la perito médica se observó: a nivel del maléolo interno derecho una cicatriz quirúrgica, de características normales, longitudinal de 5 cm. de extensión. En maléolo externo derecho, se advirtió también una cicatriz longitudinal de 10 cm. de extensión, de iguales características a la anterior. Finalmente, en la zona anterior del tobillo derecho se observó una cicatriz redondeada (fs. 420vta.). Llegado a este punto es que cabe recordar que la indemnización por daño estético sólo procede cuando el daño puede redundar en un desmedro patrimonial en razón de la profesión o actividades de la víctima, pues de lo contrario debe ponderarse juntamente con el daño moral (conf. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, p. 503). En tal sentido, el perjuicio enunciado como lesión estética sólo excepcionalmente constituye un rubro autónomo que reparar, siendo la regla que quede subsumido ya sea en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, o en el agravio moral si es que el defecto altera el espíritu, las afecciones o los sentimientos. Las lesiones estéticas mencionadas, consecuencia de la operación que debió afrontar la actora, no han podido ser vinculadas o relacionadas como productoras de un perjuicio patrimonial; sin embargo, por su tamaño y extensión, tratándose además de una mujer joven de 42 años al momento del accidente, es válido presumirlas como un menoscabo más a sus sentimientos. Finalmente, entre las condiciones personales a tener en cuenta, debe considerarse su edad (fs. 331 y ss. y fs. 420), su ocupación (comerciante, ver testimonio a fs. 390vta. de estas actuaciones y fs. 41vta. y 55/6 de la causa civil ya mencionada), su conformación familiar y cómo todas las circunstancias mencionadas a consecuencia del siniestro (las lesiones sufridas y las dificultades que debió atravesar para su recuperación, sufriendo aún hoy una incapacidad parcial y permanente) repercutieron fuertemente en su vida cotidiana y de relación, más aún si se tiene en cuenta que al tiempo de los sucesos de autos, la accionante se encontraba divorciada y tenía a su cargo la tenencia de su hija de 7 años (fs. 2, 55/6 de la causa civil nº 53.987/2000). Sin duda, todas estas circunstancias me inclinan por hacer lugar al agravio de la actora y establecer como suma resarcitoria por el sufrimiento moral ocasionado en el monto de $ 10.000.-

11. La actora se quejó respecto de la arbitrariedad de la tasa de interés establecida por la sentencia de grado por no responder, según afirmó, a la realidad económica y solicitó en su lugar, sea sustituida por la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días. Esta Sala desde el precedente "Pereira do Amaral, Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5CF9], expediente nº 23.296/0, sentencia del 2 de febrero de 2010, entendió que la aplicación de la tasa pasiva ha resultado útil y apropiada para épocas de estabilidad económica y mantenimiento del valor de la divisa, mas no resulta apta a los efectos de corregir las distorsiones que se ocasionan en épocas como las actuales en las que debe contemplarse la expectativa inflacionaria (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Pleno, en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA518A], sentencia del 20 de abril de 2009). Es que en la actualidad, no puede soslayarse que la tasa pasiva ha dejado de ser positiva y de ese modo, de cumplir su función resarcitoria y de compensar el daño sufrido. En efecto, de echarse mano sin más a la tasa pasiva sobre las sumas reconocidas a favor del reclamante, se estaría consagrando la aplicación de una tasa negativa, ya que su estimación oficial para el período anual 2005, no supera el 3% anual, mientras que ?como contrapunto y sin entrar incluso en debates iniciados en nuestro país sobre la veracidad de los índices oficiales ya la inflación que publica el INDEC para el año 2005 supera el 12%. Dichas circunstancias objetivas resultan definitorias al momento de determinar cuál es la tasa que debe prevalecer en el caso en miras del principio de la indemnización integral, justa y razonable a partir del 1 de enero de 2005. Lo contrario implicaría un menoscabo en el patrimonio del accionante que por otra parte contradice el art. 17 de nuestra Constitución nacional. Por demás, la aplicación de una tasa que resulte negativa, a no dudarlo, favorece no sólo al aumento de la litigiosidad sino a la dilatación de los pleitos, en la medida en que la parte deudora encontrará mayor rédito en mantener el incumplimiento y postergar todo lo posible el dictado de la condena. En consecuencia, deberá aplicarse a los montos reconocidos, desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso, esto es, 30 de julio de 2002, la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina hasta el día 31 de diciembre de 2004 y a partir del día siguiente, el coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el BCRA.-

12. Resta tratar el agravio de Metrovías SA respecto de la imposición de costas, pues su parte sostuvo que la pretensión sólo prosperó de modo parcial al ser rechazado el ítem lucro cesante y reconocerse un monto sensiblemente inferior al demandado existiendo evidente pluspetición inexcusable (fs. 611vta.). Si bien es cierto que la indemnización peticionada (ver fs. 1 y ss.) resultó superior a la finalmente reconocida en el litigo, la actora al efectuar su liquidación dejó a salvo del monto, "lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos" (fs. 5). Así los dichos de la codemandada no alcanzan a poner de manifiesto la temeridad de la accionante, la que tampoco se observa de las actuaciones en estudio. A tales efectos, no basta realizar una simple resta matemática entre el monto obtenido en la sentencia y el inicialmente reclamado, sino que debe evaluarse la suerte global alcanzada por cada una de las partes entre las que se trabó la litis. Por lo demás, la pluspetición inexcusable en términos simples implica que se ha pedido en juicio más de lo que corresponde por derecho y es menester que la contraparte se haya allanado o admitido el reclamo hasta el importe que establece la sentencia (conf. el voto del Dr. Esteban Centanaro, expte. 9100/0, "Cimbaluk, Marta c/ GCBA s/ daños y perjuicios", sentencia del 22 de octubre de 2007, cons. XIII). En consecuencia, no puede prosperar la solución que postula la firma comercial, no sólo porque en el caso no se encuentran reunidos esos presupuestos sino porque además debe descartarse la configuración de pluspetición si, como ocurre en los presentes autos, la valuación del daño a resarcir depende de la necesaria intervención pericial o de estimaciones subjetivas que, en definitiva, quedan libradas al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv., Sala G, <="" a="">, del 19 de diciembre de 2002).-

<="" a="">13. Sentado lo anterior, y dada la forma en que se resuelve, las costas de ambas instancias deberán pesar sobre las codemandadas sustancialmente vencidas en aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 del CCAyT).-

<="" a="">14. Respecto de los honorarios, en atención a la solución propuesta para el caso, debe realizarse una nueva regulación. Considero en atención al monto del proceso, su naturaleza y complejidad, el resultado obtenido, las etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional desarrollada en primera instancia -apreciada por su calidad, eficacia y extensión- y teniendo en cuenta lo normado por los arts. 1º, 6º, 7º, 9º, 19, 37, 38 y cc. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, en su conjunto, en la suma total de ... pesos ($ ....-). Asimismo, por la tarea desarrollada ante esta instancia, se fijan sus emolumentos en la suma de ... pesos ($ ....-), de acuerdo a lo dispuesto por el art. 14 de la ley 21.839. En cuanto a los honorarios de los peritos intervinientes, Dra. C. M. A. e Ing. J. L. C., dada la labor desarrollada, naturaleza, calidad y extensión de sus trabajos (art. 386 del CCAyT), corresponde su regulación, para cada uno de ellos, en la suma de ... pesos ($ ....-). Por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que, en caso de ser compartido mi voto, se revoque parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, se condene solidariamente al GCBA y a Metrovías SA al pago de $ 23.500 más los intereses que deberán ser calculados en los términos del considerando 11, con costas a las codemandadas sustancialmente vencidas (art. 62 del CCAyT). Los honorarios deberán ser regulados en los montos establecidos en el considerando 14.-

<="" a="">A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:

<="" a="">1. Que adhiere a la solución a la que arriba la Dra. Daniele en su voto, con excepción de la fundamentación de la responsabilidad del Estado local con base en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas (considerando 8º del voto precedente), y del carácter solidario de la responsabilidad de las codemandadas (considerandos 8º, 9º y concordantes del voto señalado).-

<="" a="">2. En relación con la primera de las cuestiones aludidas, cabe recordar que, tal como lo puntualizó el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Sada Manzini, María Inés c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)`" (Expte. nº 6022/08, sentencia del 18/02/2009), los requisitos de la responsabilidad del Estado por su conducta ilícita (categoría que abarca el supuesto contemplado por el artículo 1113 del Código Civil) difieren de los exigibles en la hipótesis de que el deber de responder se origine en el obrar lícito del Estado. Según se expuso en el mencionado precedente, "obligar a reparar los daños originados en el ejercicio de potestades lícitas del estado, (...) no exigía demostrar obrar antijurídico pero sí, en cambio, requería exhibir la existencia de un sacrificio especial de un grupo seleccionado a favor del interés público, así como un riguroso estudio de la relación de causalidad para probar el nexo inmediato y exclusivo entre el obrar reprochado y los daños reclamados" (voto del Dr. Luis Francisco Lozano). En rigor, en la especie (tal como ha quedado evidenciado en el voto que antecede) el proceder del GCBA se ubica con nitidez en el campo de lo ilícito, por lo cual los recaudos inherentes a la responsabilidad lícita del Estado no son exigibles. Así las cosas, es dable afirmar que el deber de responder no se funda (en el caso) en la existencia de un sacrificio especial impuesto a la demandante ni en el principio de igualdad de las cargas públicas, sino en la propia índole antijurídica del obrar de ambas codemandadas.-

<="" a="">3. En lo que se refiere a la condena "solidaria" establecida por la magistrada de la anterior instancia y que fuera objeto de agravio por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cabe apuntar, tal como adelantara, que la responsabilidad del Estado local y de Metrovías S.A. debe ser considerada concurrente y no solidaria. Ello, en función de lo dispuesto por el artículo 701 del Código Civil, que dispone que "[p]ara que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria". Interpretando esta cláusula, se ha dicho que de ella surge que "la solidaridad constituye una excepción a los principios del derecho común, los cuales indican una repartición de la deuda entre los obligados y del crédito entre los acreedores. Tratándose de un supuesto de excepción no hay solidaridad tácita, o inducida por analogía, requiriéndose para admitirla una voluntad explícita de las partes o una decisión inequívoca de la ley: toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad" (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, Lexis-Nexis / Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo II-A. p. 474). De allí que sea mi convicción que existe concurrencia de responsabilidades, en partes iguales, del Gobierno local por un lado y de Metrovías S.A. por otro (cf. voto del suscripto in re "Siniawski, Andrea Romina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)", EXP 4296/0, sentencia del día 5 de febrero de 2010). En razón de los fundamentos anteriormente desarrollados, propongo al acuerdo: I- revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al GCBA y a Metrovías SA (de modo concurrente y por partes iguales( al pago de $ 23.500 más los intereses que deberán ser calculados en los términos del considerando 11, con costas a las codemandadas sustancialmente vencidas (art. 62 del CCAyT); II- regular los honorarios de los profesionales intervinientes en los montos establecidos en el considerando 14.-

<="" a="">A la cuestión planteada el Dr. Horacio Corti dijo:

<="" a="">1. Adhiero a la solución propuesta por la Dra. Daniele, con respecto a la responsabilidad de la Ciudad y de la empresa Metrovías S.A, por el hecho dañoso, mas disiento con mi colega en los fundamentos del deber de reparar de las demandadas, así como en la tasa de interés aplicable al caso. Con respecto al carácter solidario o concurrente de la responsabilidad de las demandadas adhiero a la solución propuesta por el Dr. Centanaro en tanto considera que es concurrente frente al acreedor y en partes iguales en la relación interna de los deudores.-

<="" a="">2. En lo concerniente a la responsabilidad de la empresa concesionaria, me remito a los fundamentos expuestos en las causas "Camp, Carlos Alberto contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios", Expte. EXP. 10199/0, Sala I, sentencia del 25/09/2006 y "Novello Nicolás contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios", Expte. EXP. 10794/0, Sala I, pronunciamiento del 4/07/2008. En tanto, en lo relativo a los fundamentos de la responsabilidad del Estado local, me remito a lo expuesto como integrante de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones en los autos "Rodríguez, Carlos Alberto contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios (excepto responsabilidad medica)", expte. 10199, sentencia del 17/09/07, considerandos IX a XVI. Ello de ninguna manera implica apartarse de la doctrina sentada en el precedente "Camp" de la Sala I que integro, donde sostuve que la responsabilidad por el daño es exclusiva del concesionario, aún cuando el daño se hubiese producido con una cosa de propiedad del estado local. Ello así, pues en dicho precedente dejé, expresamente, a salvo, la posibilidad de atribuir responsabilidad a la Ciudad cuando el daño generado por el contratista fuera atribuible a una omisión de control por parte del Estado y ello hubiera sido objeto de una pretensión resarcitoria específica por parte de la accionante, así como de una argumentación jurídica al respecto y de prueba tendiente a acreditar la omisión (falta de servicio) del Estado local --aspectos que considero se observan en el caso bajo examen. Ello así, atento a las particularidades del presente caso, donde el hecho se produjo en la intersección de la acera y la rampa de descenso de la escalera mecánica.-

<="" a="">3. En cuanto a la tasa de interés aplicable, que fuera motivo de apelación por parte de la actora, considero que corresponde confirmar lo dispuesto por la sentenciante de grado. Ello así, pues estimo aplicable la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, salvo por el período comprendido entre enero y septiembre de 2002 --no alcanzados en el caso bajo examen, pues el suceso dañoso ocurrió en el 2003-- en el que se aplicará la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina, por los argumentos esgrimidos en las causas "Otonello, Juan Carlos y otros c/ GCBA s/empleo público", EXP. nº 1065; sentencia del 27/2/2004 y "Paletta Aldo Daniel c/GCBA s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. pub." [Fallo en extenso: elDial.com - BG9B0], EXP nº 99; sentencia del 26/2/2004, a los que me remito en honor a la brevedad. Así dejo expresado mi voto.-

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al GCBA y a Metrovías SA (de modo concurrente y por partes iguales( al pago de $ 23.500 más los intereses que deberán ser calculados en los términos del considerando 11 del voto de la Dra. Mabel Daniele, con costas a las codemandadas sustancialmente vencidas (art. 62 del CCAyT);; II- regular los honorarios de los profesionales intervinientes en los montos establecidos en el considerando 14. Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: Nélida M. Daniele - Esteban Centanaro - Horacio G. Corti

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publicado por valeriabartfai a las 13:51 · 3 Comentarios  ·  Recomendar
 
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Casco alcaides omar
publicado por alcides casco, el 01.02.2014 21:39
Casco alcaides omar
publicado por alcides casco, el 01.02.2014 21:41
Mi consulta es por q mi hijo se accidento en una boca de tormenta propiedad de AySA lastimándose las dos piernas y esta con dificultades para caminar . quisiera saber si existe la posibilidad de algún reclamo indenmisatorio . Espero sus respuestas gracias.-
publicado por alcides casco, el 01.02.2014 21:48
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