DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente en juegos infantiles perteneciente a un local de comidas rápidas. RESPONSABILIDAD DEL LOCAL PROPIETARIO DE LOS JUEGOS.Existencia de relación de consumo. Art. 40 ley 24240

Expte. N° 97.355/2004 - "L., J. L. y Otro c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 23/08/2011

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente en un centro comercial. Área de juegos infantiles perteneciente a un local de comidas rápidas. Caída de un menor desde la escalera de un pelotero. Lesiones. RESPONSABILIDAD DEL LOCAL PROPIETARIO DE LOS JUEGOS. Ausencia de pasamanos. Incumplimiento del deber de seguridad. Existencia de relación de consumo. Art. 40 de la ley 24.240. Infraestructura en buen estado de conservación. Habilitación concedida por el municipio. Existencia de carteles que atribuyen el cuidado de los menores a sus progenitores. Circunstancias que no son suficientes para eximir de responsabilidad al demandado. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Incapacidad física. Daño moral. Daño psicológico. CONTRATO DE SEGUROS. Inaplicabilidad del plenario "Obarrio y Gauna". Ejecución en la medida del seguro

"La relación entre los aquí actores y la sociedad demandada, dueña de los juegos en los cuales el menor I. L. sufrió el accidente que le provocó los daños cuya reparación se reclama en autos, posee tintes netamente contractuales y resulta aplicable la responsabilidad objetiva que se funda en la relación de consumo generada entre la concesionaria y el usuario, y en lo previsto en el art.40 de la ley 24.240 que explícitamente dispone que "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".

"El público que asiste a un establecimiento de las características del de la demandada lo hace con la finalidad de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento."

"En ese marco, la demandada estaba obligada a asumir un deber de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes utilizan las instalaciones, más aún teniendo en cuenta que se trata de juegos destinados a ser usados por niños de corta edad (en igual sentido, CNCiv, Sala "G", junio 18/2010, "Aguilar, Eduardo c/ Despelote Kids s/ daños y perjuicios", L..548.984)."

"La presencia de la madre dentro del local referido, y en el momento en que se produjo el accidente, no resulta argumento válido para responsabilizarla, pues ello no implica que la demandada hubiera cumplido con el deber de seguridad. Por el contrario, considero que si bien el local estaba habilitado por la Municipalidad pertinente y los juegos estarían en aparente buen estado de conservación, la escalera de la cual cayó el hijo de los actores, la que, conforme se observa en las fotografías agregadas en autos , es el medio por el que los niños pueden ingresar al "pelotero", a pesar de ser un objeto inerte, podría considerarse riesgosa en el caso teniendo en cuenta que, como se señaló precedentemente, se trata de una escalera que forma parte de un juego para niños pequeños y tal como lo señaló el testigo R. y como se observa en la foto obrante en autos no cuenta con pasamanos ni agarraderas."

FALLO COMPLETO:
Expte. N° 97.355/2004 - "L., J. L. y Otro c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 23/08/2011


En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 23 días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.-

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I. J. L. L. y M. B. V., ambos por sí y en representación de su hijo menor, I. J. L., promovieron demanda de indemnización por los daños y perjuicios que habría sufrido este último a raíz de una caída en el sector de juegos infantiles ubicado en el establecimiento "Mc Donald´s" que se encuentra dentro del Complejo "Auchan" de Avellaneda. Relataron que el accidente se produjo a causa del deficiente diseño de los juegos ubicados en el mencionado establecimiento. Demandaron a "Arcos Dorados SA" y "Auchan Argentina SA" (desistida a fs. 229 vta.)). Solicitaron la citación en garantía de "Provincia Seguros SA" (desistida a fs. 181).-

La sentencia de fs. 584/603 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la demandada a abonar a los actores la suma de $62.300, más sus intereses y las costas del proceso.-

Apelaron todas las partes. El recurso interpuesto por los actores fue desistido a fs. 641. La citada en garantía expresó agravios a fs. 647/59, la Defensora de Menores de Cámara a fs. 666/8 y la demandada a fs. 675/80. Los memoriales de la citada en garantía y la demandada fueron respondidos por los actores a fs. 685/6 y los agravios expresados por los actores y la Defensora de Menores de Cámara no fueron contestados.-

II.-Trataré en primer término agravios expresados por la demandada y la citada en garantía, tendientes a cuestionar la responsabilidad atribuida por el magistrado en la sentencia.-

Las apelantes sostienen que los actores no () han logrado acreditar el hecho en el que fundan su pretensión. En tal sentido, alegan que no resulta idóneo el material probatorio aportado a la causa.-

A fs.271/2 declaró en calidad de testigo presencial del hecho motivo de autos el Sr. M. A. R. relató que al tiempo del accidente, se encontraba en el establecimiento "Mc Donald´s" ubicado en el patio de comidas del complejo Auchan. Que estaba en la puerta de acceso al "pelotero" que se encuentra el dicho local. Que en esa circunstancia vio como a un nene de 6 o 7 años se le trabaron los piecitos en la escalera y se quiso agarrar del pasamanos pero cayó para adelante. Que el nene lloraba y se agarraba el brazo derecho. Que luego se acercaron los que aparentemente eran los padres del menor. También señaló que los niños ingresan al pelotero por una escalera. Que el juego en cuestión se encuentra en buen estado pero el escalón es un poco alto y la baranda, como incontenible, parece ancha y alta. Agregó que el hijo de los actores se cayó porque se le hizo imposible agarrarse de la baranda que es muy alta y no tiene pasamanos ni agarradera.-

También declaró en autos E. F., quien expresó que en el mes de octubre de 2002 concurrió al supermercado Easy ubicado en el complejo Auchan. Luego fue al patio de comidas, se compró un helado en Mc Donald´s y se sentó en los asientos que están pegados al vidrio del pelotero. En ese momento escuchó un grito, miró hacia adentro del salón de juegos y vio un nene tirado boca abajo entre las escaleras y el piso. También vio una mujer que corría hacia el nene (fs. 273).-

Asimismo obra en autos una copia de la hoja de guardia del Hospital Interzonal de Agudos Presidente Perón, de la que surge que el menor I. L. fue atendido el día 24 de octubre de 2002 por fractura tras haberse caído en un pelotero (fs. 12).-

Juzgo que los testimonios aludidos, que no fueron objeto de impugnación oportuna por parte de los apelantes, conjuntamente con el informe médico antes citado, resultan suficientes para tener por acreditada la ocurrencia del hecho en la manera y en tiempo y lugar descriptos en la demanda, sin que obste a ello que el testigo R. haya referido que el accidente se produjo el día 23 de octubre, en lugar del 24, toda vez que, atento al tiempo transcurrido desde que aconteció el accidente en cuestión hasta que se produjo la prueba testimonial es razonable que el declarante no recuerde con exactitud la fecha del hecho.-

Sentado ello, corresponde analizar la responsabilidad que se atribuye a la demandada por el accidente de marras.-

Sostienen las recurrentes que no cabe responsabilizar a la demandada en base a lo normado por la segunda parte del art. 1113, ya que, según afirman, no ha sido demostrado en autos que los juegos en cuestión tuviesen un defecto que hubiera sido la causa del accidente sufrido por el hijo de los actores. Afirman que se ha acreditado que las instalaciones existentes en el área de juegos cumplían con todas las condiciones de seguridad y mantenimiento necesarias y que el local estaba habilitado por la Municipalidad de Avellaneda.-

Por otra parte expresan que les causa agravio lo sostenido por el sentenciante en cuanto entendió que la demandada es una empresa dedicada a la explotación de juegos y que por ello debe soportar las consecuencias de dicha explotación. En tal sentido las recurrentes afirman que Arcos Dorados SA se dedica al rubro comidas rápidas y no a la explotación de juegos infantiles lo cual constituye sólo un servicio adicional que presta a los clientes de manera gratuita.-

Que la empresa, a través de los carteles colocados en las instalaciones del área de juegos, informa que no asume el cuidado de los niños que ingresan a tal sector y por lo tanto debe responsabilizarse a los padres del menor que sufrió un accidente, quienes, a juicio de las apelantes, habrían omitido el deber de cuidado que la ley les impone.-

Sobre el particular, considero que la relación entre los aquí actores y la sociedad demandada, dueña de los juegos en los cuales el menor I. L. sufrió el accidente que le provocó los daños cuya reparación se reclama en autos, posee tintes netamente contractuales y resulta aplicable la responsabilidad objetiva que se funda en la relación de consumo generada entre la concesionaria y el usuario, y en lo previsto en el art.40 de la ley 24.240 que explícitamente dispone que "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".-

Resulta atinado entender que la demandada asumió una obligación tácita de seguridad frente a los usuarios de los juegos en cuestión. Por ende, para eximirse de responsabilidad debía demostrar la ruptura del nexo causal, es decir, el caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder. Estas causales deben ser acreditadas de modo claro y que no dejen margen de dudas.-

Tal criterio es aplicable en la especie, sin que obste a ello lo aducido por las recurrentes en cuanto refiere que la accionada se dedica al rubro comidas rápidas y no a la explotación de juegos infantiles lo cual constituye sólo un servicio adicional que presta a los clientes de manera gratuita.-

Y digo ello por cuanto la posibilidad de que los niños accedan gratuitamente a un salón de juegos no es una liberalidad del comerciante hacia sus clientes, sino una alternativa de atracción para ellos. Los servicios de este tipo ofrecidos al público no son en modo alguno desinteresados, pues importan, inequívocamente, una oferta comercial al formar parte de la propia infraestructura del establecimiento con la finalidad de llevar a cabo la explotación de sus negocios. Así, frente al daño producido en ese ámbito se deriva la responsabilidad del ofertante, ya que la oferta al ser aceptada por quien ingresa al local otorga a este último una expectativa de seguridad (ley 24.440 art. 7) (Conf. CNCiv. Sala "L", septiembre 20/2006, "Coria, Edgardo c/ Arcos Dorados SA s/ daños y perjuicios" L.414.074).-

En efecto, el público que asiste a un establecimiento de las características del de la demandada lo hace con la finalidad de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento.-

En ese marco, la demandada estaba obligada a asumir un deber de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes utilizan las instalaciones, más aún teniendo en cuenta que se trata de juegos destinados a ser usados por niños de corta edad (en igual sentido, CNCiv, Sala "G", junio 18/2010, "Aguilar, Eduardo c/ Despelote Kids s/ daños y perjuicios", L..548.984).-

Tampoco desvirtúa la conclusión a la que arriba el Sr. juez lo alegado por las apelantes en cuanto refieren que la empresa encartada, a través de los carteles colocados en las instalaciones del área de juegos, informa que no asume el cuidado de los niños que ingresan a tal sector y por lo tanto debe responsabilizarse a los padres del menor que sufrió un accidente.-

Es que el hecho de que en el sector de juegos de niños ubicado en el establecimiento en cuestión se hubiera colocado un cartel en el cual se dejaba constancia que se trasladaba a los padres la responsabilidad por el cuidado de los menores no resulta suficiente para eximir de responsabilidad a la empresa explotadora del local por los accidentes producidos en tal sector de esparcimiento, desde que tal proceder no resulta compatible con la obligación de seguridad que se encuentra a su cargo y que fue referida anteriormente (Conf. CNCiv. Sala "K", diciembre 29/2005, "Rico, Roberto c/ Arcos Dorados s/ daños y perjuicios", L.416.940).-

La presencia de la madre dentro del local referido, y en el momento en que se produjo el accidente, no resulta argumento válido para responsabilizarla, pues ello no implica que la demandada hubiera cumplido con el deber de seguridad. Por el contrario, considero que si bien el local estaba habilitado por la Municipalidad pertinente y los juegos estarían en aparente buen estado de conservación, la escalera de la cual cayó el hijo de los actores, la que, conforme se observa en las fotografías agregadas en autos (fs. 3), es el medio por el que los niños pueden ingresar al "pelotero", a pesar de ser un objeto inerte, podría considerarse riesgosa en el caso teniendo en cuenta que, como se señaló precedentemente, se trata de una escalera que forma parte de un juego para niños pequeños y tal como lo señaló el testigo R. y como se observa en la foto obrante en autos no cuenta con pasamanos ni agarraderas.-

En definitiva considero que la demandada debe responder por los daños derivados del accidente sufrido por hijo menor de los actores al caer de la escalera que formaba parte del pelotero instalado en el área de juegos del local de su propiedad si, como acontece en el caso, no acreditó que la causa del daño le ha sido ajena.-

En mérito a lo expuesto voto por desestimar los agravios y confirmar lo decidido por el juez de grado en cuanto atribuyó responsabilidad a la demandada por el accidente motivo de autos.-

III.- Incapacidad sobreviniente (física y psíquica):

El magistrado fijó en concepto de "incapacidad física" la cantidad de $30.000 y por "daño psicológico (y tratamiento psicológico futuro)" la cantidad de $6.500. La demandada solicita el rechazo de las partidas en cuestión y la citada en garantía se agravia de las sumas otorgadas por tales conceptos, solicitando se desestime la indemnización solicitada por "daño psicológico" y se reduzca la suma fijada por "incapacidad física". Por su parte, la Defensora de Menores se queja de los referidos importes por considerarlos insuficientes.-

La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994 B, p. 613, fallo n° 92.215;; id. Sala C, septiembre 25/1997, L. 214.716; id. junio 6/2002, "Maidana, Javier Y. c/ Reina Carlos E. y otros s/daños y perjuicios", L. 342.607).-

Lo que se indemniza por este concepto no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto, que importen una disminución en la capacidad vital (conc. CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999, "Huaman, Marña de la Cruz c/ Micro ómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios", L. 258.943; id. Sala F, noviembre 16/ 2004, "Krauthamer Diego c/ Arriola Dalmiro Alberto y otros", L.372.901).-

En autos el perito médico legista designado de oficio, Mario Katz, presentó su dictamen a fs. 368/9. Allí expresó que el actor a raíz del accidente de marras sufrió fractura de codo derecho lo cual motivó fuera intervenido quirúrgicamente a fin de realizársele reducción y osteosíntesis. Que al examinar el miembro superior derecho del accionante observó que éste presenta a ambos lados del codo cicatriz sin signos de flogosis, no presentando limitación alguna en comparación al miembro opuesto (fs. 368).-

Que de la radiografía de codo tomada al actor se observa secuela de fractura supracondílea consolidada, desplazamiento del condilo y antecurvatum de codo.-

Finalmente concluyó el facultativo en que I. L. presenta una incapacidad del 5% parcial y permanente según el Baremo del profesor Bonnet (fs.369).-

También fue designado en autos el perito médico Hugo Alberto Sola, quien en su presentación de fs. 427/38 informó que conforme se desprende de la historia clínica N°38.998.380 (fs. 7/18), el menor I. L. sufrió una fractura supracondílea de codo derecho. Que el tratamiento quirúrgico consistió en la reducción y osteosíntesis con inmovilización en flexión con yeso braquiopalmar. Se fijaron los huesos del codo fracturado con 2 cavijas de Kuncher (fs. 428/vta.-

Señaló que en la radiografía del codo derecho del actor, tomada el 23 de febrero de 2009) se observa asimetría y desigualdad de las formas de los huesos del codo derecho comparado con el izquierdo (fs. 431).-

Que el codo derecho quedó deformado respecto del izquierdo (fs.433).-

Que el antebrazo derecho todavía tiene disminuido el grosor por hipotrofia (disminución de la masa y tono muscular) (fs. 434). Que el codo derecho no tiene pliegue del codo (fs. 435).-

Afirmó que el actor sufrió politraumatismo encéfalo craneano grado I leve sin pérdida del conocimiento con fractura epicondílea del codo derecho, tras lo cual consigno "Lesiones porcentaje: 20%".-

Indicó que las lesiones residuales que presenta el actor son asimetría y desigualdad anatómica al comparar el codo derecho lesionado y el codo izquierdo normal. Extensión y aumento de la hiperflexión (patológica) del codo derecho en 10°. Dolor a la abducción a 80°. Persistencia de la hipotrofia a 6 años de la fractura. Luego consignó "Lesión residual: porcentaje 5%" (fs. 436).-

Sin perjuicio de ello, al responder al punto de pericia d) propuesto en la demanda, referido al porcentaje de incapacidad que detenta I. L., Informó que el grado de incapacidad física que presenta el actor es del 10% de la total obrera (fs. 437, rta al punto d) propuesto por la actora a fs. 30).-

A fs. 440 los actores solicitaron explicaciones al perito, ante lo cual este último expresó que "por el accidente y todo lo acaecido al momento del mismo concluye en un porcentaje lesional del 20% y a ello hay que sumarle un porcentaje lesional residual del 20% (fs. 453).-

La peritación en análisis fue impugnada por la aseguradora y por la demandada (fs. fs. 447 y 451).-

El facultativo respondió a fs. 456/7 y fs. 461/2.-

La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser ponderada en concordancia con las reglas de la sana crítica y los restantes elementos de juicio que obran en la causa y el juez puede apartarse del asesoramiento del perito cuando su informe contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación.-

Sentado ello, estimo que las conclusiones a las que arribaron los peritos médicos en las peritaciones antes aludidas son sumamente confusas, por lo que resulta difícil determinar cuál de las estimaciones de la incapacidad que presenta el actor a consecuencia del hecho motivo de autos es la acertada.-

Por lo tanto, ponderando conjuntamente los informes presentados en autos por ambos peritos médicos y teniendo en cuenta las secuelas presentes en el codo derecho del actor, descriptas por el Dr. S. (fs. 436, segundo párrafo), estimo que el importe fijado por el juez de grado por "incapacidad física" resulta un tanto elevado, por lo que propongo su reducción a la cantidad de $20.000.-

En lo tocante al aspecto psíquico, la perito psicóloga designada de oficio, A. M. C. señaló que la sensación vivida del ruido del codo al romperse; el dolor físico ocasionado por la fractura; la modificación temporal de la imagen corporal; la falta de herramientas para autovalerse (mano diestra) y el distrés propio de la internación, en particular por tratarse de un menor de edad generaron en el actor un trastorno adaptativo con ansiedad que, de acuerdo al baremo de la Sociedad de Medicina Legal de Francia, le genera una incapacidad psicológica del 10% (fs. 333/4).-

Aconsejó la realización de un tratamiento psicológico de 12 meses de duración con una frecuencia semanal (fs. 333).-

El referido peritaje fue impugnado por la citada en garantía y por la demandada (fs. 341/2 y 345/6). La profesional respondió a fs. 349/50.-

De la lectura de las impugnaciones efectuadas por la demandada y la citada en garantía no se vislumbran los errores sobre las técnicas aplicadas y/o sobre los principios científicos en los que se sustentó la experta designada en autos. Por ende, juzgo que no existe ningún argumento de peso y relieve que permita el apartamiento de lo dictaminado por la perito.-

Así ha quedado suficientemente comprobado que el actor padece secuelas incapacitantes hacia el futuro en el plano psíquico atribuibles al accidente de autos. Motivo por el cual juzgo que el reconocimiento del rubro en análisis deberá ser admitido.-

Sin embargo, cabe ponderar que los porcentuales estimados por los peritos constituyen pautas referenciales a considerar dentro del contexto general de las pruebas arrimadas a la causa. Por otra parte, también cabe apreciar que el tratamiento psicoterapéutico aconsejado por la profesional es paliativo, en mayor o menor medida, de las afecciones psíquicas que presentan las víctimas y, por ende, esto también deberá ser tenido en cuenta al momento de cuantificar la partida en análisis.-

En síntesis, valorando la totalidad de las circunstancias aportadas precedentemente, ponderando también el tiempo de duración del tratamiento aconsejado por la psicóloga (1 año), la frecuencia (1 sesión semanal) y el valor de la sesión estimado por la Sala ($100), juzgo que la cantidad otorgada por el magistrado para resarcir esta partida resulta exigua por lo que propicio su elevación a la suma de $19.800, dejando aclarado que $15.000 corresponden a la "incapacidad psíquica" y $4.800 a los "gastos de tratamiento psicológico futuro".-

IV.- Gastos médicos, de farmacia y traslado:

La escueta y confusa manifestación efectuada por la parte citada en garantía en el punto c) del V agravio (fs. 654) en relación a los "gastos médicos" de ningún modo puede ser considerada agravio en los términos del art. 265 del Código Procesal pues no cumple ni siquiera mínimamente con la directiva emanada de dicha norma ya que no importa una crítica concreta y razonada de la decisión apelada, por lo que habrá de declararse desierto el recurso en este punto.-

V.- Daño moral:

Se agravia la Defensora de Menores de Cámara del importe otorgado por el sentenciante en concepto de "daño moral" ($25.000) por considerarlo insuficiente.-

El resarcimiento del daño moral exige tomar en consideración los dolores y padecimientos del damnificado a partir del accidente sufrido, el tiempo de convalecencia hasta su restablecimiento, y las demás repercusiones anímicas que provocaron las lesiones inferidas. Si bien no es susceptible de prueba directa, cabe presumir el daño moral in re ipsa por la índole de las ofensas recibidas y la personalidad del ofendido (CNCiv. Sala F, octubre 29/2007, "Buceta, Inés Rosa c/ Casco, Cristian Adrián y otros", y jurisprudencia allí citada: CNCiv., sala A, 10/11/1997, La Ley, 1999-A-484 -fallo 41.189-S- y JA, 1998-III-334 ; sala D, 9/9/1999, La Ley, 2000-C-948 -jurisprudencia agrupada, caso n. 15.080-; sala G, 19/10/1980, JA, 1981-IV-329; sala E, 30/3/1984, JA., 1984-III-293; esta sala, 29/10/1999, La Ley, 2000-E-924).-

El Dr. Fernando Posse Saguier ha expresado que "en lo tocante a la fijación, sabido es, que resulta de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (CNCiv. Sala F, junio 3/2005, "Pirozzi, Laura Vanesa y otro c/ Quiroga Carlos José y otros", L. 418.036).-

Las circunstancias que rodearon el accidente que motivó esta litis, las angustias y padecimientos que debió afrontar el actor en su consecuencia, las secuelas físicas y psíquicas de carácter permanente verificadas por los peritos, me llevan a considerar que el importe fijado por el juez de grado para resarcir esta partida resulta adecuado por lo que debe ser confirmado.-

VI.- Franquicia:

La citada en garantía se queja de que el magistrado de primera instancia haya hecho extensiva la condena a su parte, sin pronunciarse sobre los efectos de la franquicia estipulada en el contrato de seguro, la que fue opuesta por la aseguradora al contestar la demanda (ver fs. 109 y 128 vta.).-

Al respecto, es de recordar que el art. 118 de la ley de seguros le permite al asegurador oponer defensas nacidas antes del siniestro. La doctrina ha interpretado que el asegurador que ha sido parte en el proceso a través de la citación en garantía debe indemnizar al reclamante en los términos del contrato de seguro, esto es, que puede oponer todas las defensas que tuviere contra el asegurado en tanto hayan nacido con anterioridad al hecho generador del daño (Conf. Soler Aleu, "El nuevo contrato de seguro", p. 256/7; Stiglitz, ob. cit., p. 557; Halperín, I. y Morandi, J.C., "Seguros", p.683; CSJN, octubre 2/1990, "Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. c/ Comac, S.A.", ED 124-775).-

De esta manera, en el seguro contra la responsabilidad civil, aun cuando el damnificado revista la calidad de tercero frente a las partes del contrato de seguro, le son oponibles las causas delimitativas del riesgo, como ser las exclusiones de cobertura, topes de garantía y franquicia (Conf. Stiglitz, Rubén S. "Derecho de seguros", T. 1, p. 266, n°217 y sus citas, Buenos Aires, 2004). Por lo tanto, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia será ejecutada contra ella "en la medida del seguro", esto es en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa.-

Asimismo es de señalar que no resulta aplicable, en la especie, la doctrina sentada en el fallo plenario "Obarrio, M. Pía v. Microómnibus Norte S.A. y otro" y "Gauna, Agustín v. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro", del 13/12/2006, la cual se refiere únicamente a los casos en que la asegurada es una empresa de transporte público de pasajeros.-

Atento a lo expuesto, habrán de admitirse los agravios de la aseguradora y modificarse este aspecto de la sentencia, disponiendo que la condena se hará extensiva a la citada en garantía sólo en la porción que exceda a la franquicia de U$S 15.000 estipulada en el contrato de seguro.-

VII.- Intereses:

El juez de grado dispuso que los intereses correspondientes al importe total de condena deberán calcularse desde la fecha del accidente motivo de autos a la tasa activa dispuesta en el fallo plenario "Samudio de Martínez".-

La citada en garantía se queja de que se hayan impuesto intereses al monto otorgado por "gastos médicos, de farmacia y traslado" desde la fecha del siniestro, por cuanto, según sostiene se trata de gastos futuros.-

El agravio descripto en modo alguno resulta atendible toda vez que los "gastos médicos, de farmacia y traslado" no son futuros sino que constituyen erogaciones que debieron efectuar los actores con motivo del accidente de marras.-

También se queja la aseguradora de la tasa de interés fijada en la sentencia. Sostiene que no existen motivos para apartarse d ela aplicación de la tasa pasiva ya que si se fijan valores a la fecha de la sentencia, la aplicación de la tasa activa duplicar el capital de condena, generando un enriquecimiento indebido en cabeza de los actores.-

Asimismo aduce que de acuerdo con la doctrina sentada en el fallo plenario "Saffores" la aplicación del plenario "Samudio de Martínez" referido sólo puede hacerse efectiva en las demandas que se inician con posterioridad a su dcitado.-

He sostenido que, como principio general, no hay duda de que la doctrina legal obligatoria para los jueces de primera instancia y las Salas del fuero en que se dicta el fallo en pleno es de aplicación inmediata y alcanza aun a las cuestiones pendientes de decisión. Sin perjuicio de ello, entiendo que cuando se trata de una modificación de la doctrina plenaria preexistente, deberá examinarse la materia del plenario a fin de determinar los supuestos alcanzados por esa modificación.-

Así en el fallo dictado en autos "Saffores" se sostuvo que "cualquier cambio en la doctrina legal plenaria, aunque obligatorio para el futuro, no puede derogar el goce del derecho adquirido conforme a las condiciones exigidas por la jurisprudencia plena antigua..." (J.A. 1943-IV-501). En dicho plenario se trataba del impuesto sucesorio y el dictado de sucesivos plenarios sobre el tema.-

Destaco también que en el fallo "Morris de Sotham", la cuestión estaba referida a otro plenario anterior relacionado con la responsabilidad de quien figura inscripto en el Registro de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño y con la interpretación del art, 27 del decreto ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467, según la modificación introducida por la ley 22.927. La decisión consistió en que no se mantuvo la vigencia del plenario anterior dictado en los autos "Morrazo, Norberto y otro c/ Villarreal , Isaac y otros" luego de la sanción de la ley 22.927. En aquel fallo ("Morris de Sotham") adherí al criterio según el cual la doctrina establecida en "Morrazo" estuvo vigente hasta el dictado del nuevo fallo plenario y que la nueva doctrina legal regía para el futuro.-

Estas explicaciones me llevan a concluir en que cuando se ha concretado un derecho adquirido en razón de la doctrina plenaria anterior (en el caso del criterio seguido en el voto al que adherí en el plenario "Morris de Sotham", la liberación de responsabilidad del titular registral en los supuestos contemplados en el plenario "Morrazo"), el nuevo rige sólo para el futuro.-

Pero esta situación no se presenta en el caso, pues en manera alguna puede afirmarse que la deudora de una indemnización que aún no se había determinado de modo definitivo, tuviera derecho a que el accesorio que constituyen los intereses sólo debiera establecerse a la tasa de interés según la doctrina plenaria vigente al momento en que se produjeron los perjuicios. Modificada ésta cuando se dicta pronunciamiento definitivo, debe aplicarse la nueva doctrina, pues no existía ningún derecho adquirido por el deudor a pagar la tasa de interés dejada de lado como doctrina legal obligatoria.-

Con este alcance estimo que no resulta aplicable al caso la doctrina legal establecida en el plenario "Saffores", y también que en razón de lo previsto por el art. 301 del Código Procesal de suspender el pronunciamiento definitivo en aquellas causas en las que se debaten las mismas cuestiones de derecho una vez declarada la admisibilidad de la convocatoria a plenario, habría perdido vigencia la doctrina del citado fallo plenario -interpretada con el criterio amplio que pretende el apelante- dado que esa suspensión sólo tiene sentido en la medida en que sea obligatoria, de conformidad con lo previsto por el art. 303 del Código Procesal, la nueva doctrina que emerja del nuevo plenario convocado.-

Por otra parte, el 20 de abril de este año esta Cámara dictó una nueva doctrina plenaria en torno al tema de los intereses en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se dejó sin efecto la anterior interpretación que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04.-

Ahora bien, en el nuevo fallo plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-

Por ello, los intereses deberán aplicarse desde la producción de cada perjuicio hasta que se determina la indemnización a valores actuales (Sentencia de Cámara) a una tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por tanto, con este alcance habrá de ser modificado el fallo de la instancia anterior.-

Sin embargo cabe hacer la siguiente salvedad:

Respecto de los importes otorgados por "incapacidad física", "incapacidad psíquica" y "daño moral", los intereses se computarán desde la producción de cada perjuicio hasta este pronunciamiento (en el que fueron estimados a valores actuales) a la tasa del 8% anual, y de allí hasta su efectivo pago a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria.-

Los intereses relativos a la suma fijada en concepto de "gastos médicos, de farmacia y traslado", que no fueron valorados en esta instancia por haber sido declarado desierto el recurso a su respecto, se computarán desde que se produjo el perjuicio hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual y de allí hasta su efectivo pago a la tasa activa.-

En cuanto al monto fijado en concepto de "tratamiento psicológico" , por tratarse de gastos futuros no realizados, los intereses correrán desde que quede firme este pronunciamiento (en el que fueron valorados) a la tasa activa antes referida, pues no ha habido erogaciones en torno a este punto que justifiquen su percepción desde la fecha del accidente.-

En mérito a lo expuesto, voto por que se confirme la sentencia de fs. 584/603 en lo principal que decide y se la modifique fijando por "incapacidad física" la cantidad de $20.000 y por "incapacidad psíquica (y gastos de tratamiento psicológico)" la cantidad de $19.800. Asimismo voto por que se modifique el pronunciamiento estableciendo que la condena se hará extensiva a la citada en garantía sólo en la porción que exceda a la franquicia estipulada en el contrato de seguro y disponiendo que los intereses se computarán de conformidad con lo dispuesto en el considerando VII. Las costas de alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).-

El DR. ZANNONI dijo:

1.Adhiero al voto del Dr. Galmarini, excepto en lo atinente a la tasa de interés que corresponde aplicar.-

Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado el 20/4/2009 por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios", la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. De este modo se dejaron sin efecto los plenarios dictados en autos "Vázquez, maría Angélica c./ Bilbao, Walter y otros, s./ daños y perjuicios" del 23/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia c./ Transportes 123 S.A.C.I.. s/ Daños y Perjuicios del 23/3/2004.-

Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3°, Cód. Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables.-

2. La aplicación de una tasa diferente durante el lapso que media desde la ocurrencia del hecho ilícito o la mora del obligado hasta el dictado de la sentencia implica apartarse de la doctrina legal, dado que no advierto ni se explica de qué modo, en el caso, la aplicación de la tasa activa conduce a una alteración sustancial del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido (o sea, enriquecimiento sin causa).-

3. Los colegas de la Sala sostienen que el capital de condena incluye el componente inflacionario que es, precisamente, el que contiene la tasa activa, de modo que de aplicarse ésta durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente esa indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria - lo que produciría la alteración del contenido económico de la sentencia.-

Discrepo con este punto de vista. A mi juicio no es correcto sostener que capital de condena incluye el componente inflacionario. A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4º de la vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. "En ningún caso -dice esta última norma- se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor".-

4. De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/77) y por esta Cámara (in re: "La Amistad SRL c./ Iriarte, Roberto C." del 9/9/77), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés "puro", que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual. -

El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, reitero, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso -por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928- que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso.-

Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como ha señalado la mayoría del Tribunal al responder a la primera pregunta de este acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda.-

5. Por todo lo que sucintamente dejo expuesto, entiendo que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se nos formuló en el acuerdo plenario no es operante en el contexto del presente proceso. Debe, a mi juicio, disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, se abonarán dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. Dicha salvedad queda confinada al hipotético caso que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.-

Por análogas razones, el DR. POSSE SAGUIER votó en igual sentido que el Dr. Galmarini, inclusive en cuanto a los intereses propuestos. Con lo que terminó el acto.-

Fdo.: Jose Luis Galmarini - Eduardo A. Zannoni - Fernando Posse Saguier.-

Es copia fiel de su original que obra en las páginas N° a N°
del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.-

///nos Aires, agosto de 2011.-

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 584/603 en lo principal que decide y se la modifica fijando por "incapacidad física" la cantidad de $20.000 y por "incapacidad psíquica (y gastos de tratamiento psicológico)" la cantidad de $19.800. Asimismo se modifica el pronunciamiento estableciendo que la condena se hará extensiva a la citada en garantía sólo en la porción que exceda a la franquicia estipulada en el contrato de seguro y disponiendo que los intereses se computarán de conformidad con lo dispuesto en el considerando VII. Las costas de alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía.-

Toda vez que a fs. 690/696 se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.-

Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se fijan los honorarios del DR. G. F. C., letrado apoderado de la actora en PESOS ... ($ ....). Asimismo, se regulan los honorarios de la DRA. G. C. D., letrada apoderada de la empresa demandada, en la suma de PESOS .... ($ ....), sin perjuicio de lo que le corresponda al DR. E. C. M., letrado apoderado de la misma parte por su participación en las audiencias de fs. 229/230 y fs. 271/4. De igual manera, se regulan los honorarios del DR. H. D. P. R., letrado apoderado de la citada en garantía, La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A., en la suma de PESOS ... ($ ....).-

En atención a los trabajos realizados por los peritos médicos, apreciados por su importancia y calidad, teniendo en cuenta en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan los honorarios DR. M. K. en PESOS .... ($ ....) y los del perito médico traumatólogo DR. H. A. S. en la suma de PESOS ... ($...)

Por la labor desarrollada por la perito psicóloga, LIC. A. M. C., apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en la suma de PESOS .... ($ ....).-

Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios del DR. G. F. C., letrado apoderado de la parte actora, en la suma de PESOS ... ($ ...);; los del DR. D. R. B., letrado apoderado de la citada en garantía en la suma de PESOS .... ($ ...) y los de la DRA. G. C. D., letrada apoderada de la empresa demandada en PESOS ..... ($ ...).//-

Por la incidente resuelto a fs. 670 y vta. se regulan los honorarios del DR. G. F. C., letrado apoderado de la parte actora, en PESOS .... ($ ...), los del DR. DR. D. R. B. letrado apoderado de la citada en garantía en PESOS ... y ($ ...) y los de la DRA. G. C. D., letrada apoderada de la empresa demandada en PESOS ....($ ...) Notifíquese. Devuélvase.-