DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE EN ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO. Art. 1117 del Cód. Civil. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Inexistencia de CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. Procedencia de la acción

Expte. Nº 2470/10 - "Ledesma Julio Roberto y otra c/ Escuela Nº 1 Cosme Beccar - Gdo. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) - 07/06/2011

DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE EN ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO. Art. 1117 del Cód. Civil. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Provincia de Buenos Aires. Lesiones sufridas por un alumno al trepar y caer de un portón del establecimiento. Accidente ocurrido instantes posteriores a que el progenitor entregara al niño al cuerpo docente. Inexistencia de CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. Previsibilidad. Exigencia de diligencia apropiada a las circunstancias del caso. Arts. 512 y 514 del Cód. Civil. INDEMNIZACIÓN. Daño físico y lucro cesante. Rechazo por falta de prueba. Daño moral y estético. Incapacidad psíquica. Gastos médicos, de farmacia y traslados. Procedencia de la acción

"La responsabilidad de la parte accionada, conforme la prueba producida, resulta entonces inexcusable. Es que, entiendo que en el caso de autos, no se acreditó la presencia de un "caso fortuito" (...) La SCBA ha explicado que el art. 1117 del C. Civil "presume la responsabilidad de los propietarios de tales establecimientos. El factor de atribución de la responsabilidad es objetivo, dado que se debe garantizar la incolumnidad de los escolares. O sea que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza "sano y salvo" (conf. Sagarna, Fernando A., "Ley 24830: Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", en JA 1997-III-936)" (SCBA, "O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As." [Fallo en extenso: elDial.com - AA5460], del 17/6/09)."

"... El art. 1117 del C.C. contempla un caso extremo de responsabilidad objetiva, de forma tal que todo alumno menor de edad que concurra a un establecimiento educativo debe volver sano y salvo a su casa, y sólo un acontecimiento extraordinario, insuperable, podría exonerar de responsabilidad a la institución si ello no fuera así (en tal sentido CC0001 ME 112110 RSD-180-8 S 9-10-2008, in re "S.M.M. c/ Fiscalía de Estado y ots. s/ Daños y perjuicios" y CC0003 LZ 1311 RSD-172-10 S 2-9-2010, in re "Díaz, Bárbara Rocío c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios"."

"... Los conceptos jurídicos de "caso fortuito" o "fuerza mayor" están señalados en los arts. 513 y 514 del Código Civil, con arreglo a los cuales, tanto uno como otro requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida, siendo su principal característica la exterioridad del acontecimiento (SCBA, Ac 84910 S 18-8-2004, "Alderete, Julio César c/ Municipalidad de Morón s/demanda contencioso administrativa" [Fallo en extenso: elDial.com - W15D3A])."

"... Si la pericia se ha llevado a cabo sin deficiencias procesales; cuenta con el debido fundamento científico; contiene conclusiones claras, firmes y lógicas; no existen otras pruebas que le resten eficacia, sus conclusiones son convincentes como consecuencia lógica de sus fundamentos; apreciados según las reglas de la sana crítica, no existe motivo para restarle valor probatorio (cfm. CCAZ02 AZ 48257 RSD-132-5 S 6-10-2005, "Arla" y esta Cámara en causa n° 1421, "Belmonte", del 30/11/09, entre otras). Sobre dicha base es que la pericia psicológica se encuentra debidamente fundada, resultando de trascendental fuerza probatoria para determinar la entidad de los daños reclamados (art. 384 del CPCC)."

"Con respecto al rubro "daño moral", considero oportuno recordar que el mismo se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1078 del C.Civil (cfm. C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, y este Tribunal en causa n°64/04, "Bogado", del 3/4/08, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio. Se destaca que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (cfm. SCBA, C 85381 S 7-5-2008, "Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios", y esta Cámara en la causa N° 1630/09, "Spinelli", del 6/10/09, entre muchas otras)."

"... Corresponde la inclusión del daño estético dentro del daño moral. Es que, dicho daño, debe tenerse por probado con la lesión producida a la integridad del aspecto del actor, en razón de la apariencia que posee el estado actual de sus miembros inferiores y del mentado el acortamiento del miembro inferior derecho de 17 mm. aproximadamente. En tal sentido, la SCBA ha dicho que "El daño estético es una lesión a la integridad del aspecto, a la identidad corpórea del individuo y no ha de confundirse con el menoscabo a la venustez o belleza de la persona, aunque también lo implica" (cfm. voto del Dr. Roncoroni en SCBA, Ac 83432 S 24-5-2006, Lacoste, Carlos y otros c/ O.S.S.E. Obras Sanitarias Sociedad de Estado y otro s/ Daños y perjuicios)."

"... La doctrina legal indica que acreditada la existencia de lesiones, debe entenderse que la victima debió recurrir en gastos médicos, de farmacia y de traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratada en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones (cfr. CCiv. y Com. De Lomas de Zamora, causa nº 57609, S. 30-III-2004, "Desch" y esta Cámara en causa n° 1692, "Gaiani", del 3/12/09, entre otras)"

"... La parte actora solicita el reconocimiento indemnizatorio por el rubro "lucro cesante" (...) Corresponde desestimar el mismo, en tanto la parte actora simplemente se limitó a expresar que "el padre del menor debió muchas veces faltar al trabajo de albañil que como se sabe es lamentablemente siempre temporario y 'en negro'" (...) No se han arrimado a la causa constancias documentales -v. g. recibos- y que los testimonios brindados no han arrojado mayor luz sobre el punto."

FALLO COMPLETO:
Expte. Nº 2470/10 - "Ledesma Julio Roberto y otra c/ Escuela Nº 1 Cosme Beccar - Gdo. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) - 07/06/2011

En la ciudad de General San Martín, a los 7 días del mes de junio de 2.011, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Bezzi - Saulquin - Echarri, para dictar sentencia en la causa Nº 2470/10, caratulada "LEDESMA JULIO ROBERTO Y OTRA C/ ESCUELA Nº 1 COSME BECCAR -GDO. PCIA. DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS".-

A N T E C E D E N T E S

I.- Que a fs.76/80 se presentan Julio Roberto Ledesma y Nancy Patricia Izquierdo, ambos por derecho propio y en nombre de su hijo menor de edad A. J. J. L., con el patrocinio letrado del Dr. Alfonso Nasiff (CASI T. I F. 383)), quien a fs. 110 asume el rol de letrado apoderado (ver poder fs. 108/109), promoviendo formal demanda contra la Escuela N° 1 Cosme Beccar - Gobierno de la Provincia de Buenos Aires por el monto de $124.200,00 o en lo que más o menos resulte de la prueba producida en autos, por los daños y perjuicios derivados del hecho acaecido con fecha 18 de marzo de 2004.//-

Manifiestan que en dicho día, A. J. J. L. fue trasladado por su padre, en el automóvil de uno de sus amigos hacia la Escuela N° 1 Cosme Beccar, ubicada en la calle Rivadavia entre Ituzaingo y Belgrano de San Isidro y que, siendo aproximadamente las 12:55 horas, el menor es dejado por su progenitor en el interior del establecimiento en manos de una de las maestras.-

Señalan que cuando el Sr. Julio Roberto Ledesma regresa hacia el automóvil de sus amigos, el menor se trepa a la parte interior del portón de salida del colegio, que da hacia la calle Ituzaingo, y cae del mismo desde una altura de dos metros y medio.-

Refieren que en ese momento, A. J. J. L. fue auxiliado tanto por su padre como así también por maestros del establecimiento educativo y que luego fue trasladado inmediatamente en ambulancia al Hospital Materno Infantil de San Isidro en donde queda internado con politraumatismos y fractura cerrada desplazada de tercio superior de fémur derecho.-

Arguyen que ese mismo día la directora de la escuela, Mabel Ruiz realizo en la Seccional 1ra de Policía la exposición civil nº 11556058 dando cuenta de los hechos, y que al día siguiente hizo lo mismo el padre del menor, Julio Roberto Ledesma labrando la exposición civil nº 11556063.-

Alegan que, el menor debió quedar internado por el término de veinticinco días, donde requirió el uso de analgésicos narcóticos, antiinflamatorios y tratamiento de anemia. Asimismo, señala que debió ser sometido en dos ocasiones al uso de anestesia general, dado que se colocó al paciente en tracción transtuberositaria tibial y un yeso pelvipidico.-

Exponen que fue dado de alta el día 14 de abril y requirió reposo inmovilizado utilizando el yeso hasta el 23 de junio 2004 debiendo realizar rehabilitación.-

Puntualizan que como consecuencia del hecho, el menor se vio impedido de concurrir a clases por un plazo de más de tres meses.-

Describen que a raíz del acontecimiento, el menor presenta rigidez en la articulación de la rodilla derecha y asimetría secular en la longitud de los miembros inferiores que, según sus dichos, le producen dificultad en la marcha y le impide realizar actividades deportivas como así también futuras actividades laborales y ello, quizás afecte en futuro la salud de las rodillas y de la columna vertebral.-

Aseveran que la responsabilidad de la demandada por los daños irrogados que se reclaman, surge de lo normado por el art. 1.117 del Código Civil, y que en los hechos, esta excluido el caso fortuito que prevé la norma jurídica mencionada, ya que en cuanto ésta lo requiere como eximente de responsabilidad, el acontecimiento carece de los elementos necesarios del caso fortuito, esto es, imprevisibilidad e inevitabilidad.-

Asimismo, señalan que es una situación muy común en los menores de la edad de A. J. J. L. treparse a cualquier lado cuando ven alejarse a los padres, lo cual, prosigue, excluye toda posibilidad de hecho fortuito pues, para el caso, están las maestras de turno encargadas del cuidado y guarda de los niños, sobre todo los de esa menor edad.-

Sostienen que los colegios o establecimientos educativos eran responsables desde antes de la reforma del Código Civil, en cuanto la jurisprudencia les atribuía responsabilidad por los daños que sufrieran o fueran autores los estudiantes basándose en el principio de la guarda o debida vigilancia, o por las cosas o instalaciones del colegio, ya que, prosigue, el deber de guarda, seguridad y custodia y la culpa "in vigilandi" recae sobre los directores o personal del establecimiento durante el lapso en que el menor se encuentre en el mismo o bajo la supervisión de esas mismas personas a quienes los padres confían la guarda de sus hijos.-

Reclaman por "daños físicos" la suma de $60.000, por "daño psíquico" $40.000, por "daño moral" 20.000, por "gastos médicos y farmacéuticos" 3.000, por el "lucro cesante" padecido por el padre del menor $1.200 lo que arroja un total de $124.200.-

Posteriormente fundaron en derecho, ofrecieron prueba y peticionaron que se haga lugar a la demanda en todas sus partes, condenando a la demandada al pago por los daños ocasionados con mas sus intereses y costas.-

II.- Que a fs. 84 se corre traslado de la demanda y, a fs. 124 se cita por el término de 45 días a Provincia Seguros S.A. Asimismo, atento encontrarse comprometido el interés de un menor, se confiere vista a la Asesoría de Incapaces Nº 2 Departamental a fin de que tome debida intervención en autos.-

III.- Que a fs. 95/103, de la contestación de demanda de la Provincia de Buenos Aires, surge que se presenta el Dr. Darío Germán Spada, en su carácter de letrado apoderado de la Provincia de Buenos Aires (cfr. poder fs. 88/90), con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo Andrés Valle (cfr. fs. 91) contestando la demanda incoada contra su representada solicitando el rechazo de la misma con imposición de costas a la actora.-

En tal sentido, niega todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en la demanda, a excepción de aquellos que sean expresa y especialmente reconocidos por ella. Asimismo, niega la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora a excepción de aquélla que revista el carácter de instrumento público, y se opone a la agregación de todo documento que siendo conocida por la actora al momento de interponer la demanda no la hubiese presentado en juicio.-

Sostiene que los hechos relatados por la actora se deben a un caso fortuito por tratarse de una situación imprevisible e inevitable, lo cual excluye la responsabilidad de su mandante. Ello se debe, prosigue, a que según la descripción de los hechos, el menor se trepo al portón de salida del establecimiento que da a la calle Ituzaingo, que es uno distinto al el de entrada por el que habían ingresado los alumnos, que da a la calle Rivadavia.-

Señala que de haber ocurrido así los hechos, el menor debió dar toda la vuelta al patio para acceder al portón donde ocurrió el hecho descripto. En este sentido, refiere que el personal docente a cargo de la recepción de los alumnos se encontraba en la puerta de entrada del establecimiento, cuando el accidente se produjo en el portón de salida del mismo.-

Arguye que dadas así las circunstancias, ellas se erigen como inevitables para el personal docente y que no () puede responsabilizar a éstos, ni tampoco subsidiariamente al Estado por el accidente de la víctima, ya que se trata de una consecuencia mediata que resulta de la conexión con un acontecimiento distinto, esto es, una lesión cometida por un menor de carácter imprevisible. De lo contrario, sostiene que habría que haber un número extraordinario de celadores en proporción a la gran cantidad de alumnos que hay en el establecimiento.-

Asimismo, asevera que no cabe a su mandante la responsabilidad refleja del art. 1113 del Código Civil dado que, al existir una ruptura del nexo causal que exime de responsabilidad al dependiente, no se le puede endilgar responsabilidad al principal.-

Destaca que el caso fortuito que innegablemente se configuró en el hecho de autos, reúne los caracteres que viabilizan la eximición de responsabilidad planteada, porque ocurrió sin lugar a dudas con tanta rapidez que imposibilitó que el personal docente pudiera evitarlo.-

En este sentido, manifiesta que el evento sobre el cual versa la litis fue súbito, repentino e imprevisible, lo que impidió una actuación eficaz del personal docente, lo que no permite atribuir culpa o negligencia a dicho personal.-

Asegura que el art. 1117 del Código Civil contempla un supuesto de responsabilidad objetiva, pero para que ella tenga virtualidad, se deben acreditar una relación adecuada de causalidad entre el hecho y el daño.-

Pone de resalto, que los actores no manifestaron distracción ni impericia del personal docente a cargo del alumnado, simplemente porque ella no existió.-

Por ello, entiende que la supuesta lesión que se reclama no puede trasladarse a su mandante, a menos que se pretenda que el legislador solo haya previsto como caso fortuito la caída de un rayo, un atentado, o casos semejantes, extremo inaudito e inequitativo respecto de los propietarios de establecimientos educacionales.-

Aduce que su mandante no puede asegurar un resultado, sino diligencia a través de sus dependientes, tendiente a hacer cumplir la normativa vigente y que lo contrario, resultaría arbitrario e injustificado, ya que se estaría sobredimensionando de todo daño, hubiera culpa o no culpa, hubiera riesgo o no riesgo, hubiera o no imprevisibilidad e inevitabilidad.-

Cuestiona los rubros que integran la liquidación practicada en la demanda, por resultar excesivamente elevados, por no ajustarse a la realidad de los hechos ni al derecho, constituyendo un enriquecimiento sin causa por parte de la actora y solicita se aplique plus petición inexcusable conforme lo normado por el art. 72 de CPCC.-

Asimismo y atento a que al momento del hecho de autos la Escuela N° 1 Dr. Cosme Beccar se encontraba asegurada a través de Provincia Seguros S.A., solicita se la cite en garantía de conformidad con lo normado por el art. 94 CPCC.-

Cita jurisprudencia, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción en todas sus partes, con expresa imposición de costas.-

IV.- Que a fs. 140/146, de la contestación de demanda de la Provincia Seguros S.A. (citada en garantía), surge que se presenta el Dr. Norberto Jorge O. Pantanali, en se carácter de letrado apoderado de Provincia Seguros S.A., solicitando el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.-

En tal sentido, niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, a excepción de aquellos que fueren objeto de especial reconocimiento por su parte. Asimismo, niega la autenticidad de toda documentación privada agregada por la actora, por no constarle su autenticidad.-

En lo que respecta a los hechos, sostiene que por no haber sido efectuada la correspondiente denuncia administrativa de los mismos, se remite a las consideraciones efectuadas por la Provincia de Buenos Aires en el escrito de contestación de demanda.-

Impugna los rubros indemnizatorios consignados en la demanda, así como los montos reclamados por los mismos, dado que considera que la reparación de los daños derivados de un hecho ilícito no deben convertirse en una fuente de lucro. De este modo, asevera que ellos importan un enriquecimiento indebido de una de las partes en desmedro de la contraria.-

En lo que se refiere a la relación de su representada con la Provincia de Buenos Aires, manifiesta que las une un vínculo contractual por medio del cual ésta contrató un seguro para establecimientos educativos, cuya póliza se encuentra a nombre de la Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires, y que la misma se encuentra vigente, bajo el N° 22779.-

Alega que según los términos de la póliza, la suma asegurada por evento dañoso tiene límite de cobertura de $750.000.-

Con respecto a la franquicia, expone que el asegurado participará en cada siniestro con un 10% de las indemnizaciones que acuerden con él o los terceros o que resulten de sentencia judicial, incluyendo honorarios, costas y otros acrecidos, con un mínimo del 1% y un máximo del 5%, ambos porcentajes de la entidad asegurada en el momento del pago.-

V.- Con fecha 4 de octubre de 2010 (ver fs. 349/357 y vta.) el Señor Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, resolvió rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Roberto Ledesma y Nancy Patricia Izquierdo, ambos por derecho propio y en nombre de su hijo menor de edad A. J. J. L. contra la Provincia de Buenos Aires;; rechazando el planteo de plus petición inexcusable impetrado; estableciendo las costas por su orden (art. 51 del CCA); difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad de quedar firme la presente.-

Para así decidir, el magistrado de grado recordó que la presente causa se inició con el objeto de obtener el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del accidente que sufriera el menor A. J. J. L. en la Escuela N° 1 Cosme Beccar de San Isidro.-

El a quo resaltó que a fin de dilucidar la presente controversia, es menester señalar que el sistema de apreciación de la prueba, según nuestro ordenamiento procesal es el de las reglas de la sana crítica, "salvo disposición legal en contrario" (art. 384, C.P.C.). En este sentido, las "máximas de experiencia" integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba.-

Consideró que son los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (SCBA, Municipalidad de Necochea c/ Maralex S.A. s/ Daños y perjuicios[Fallo en extenso: elDial.com - W48A7]).-

Expresó que basándose en dicho sistema, en lo dispuesto por el art. 384 del CPCC y en virtud de la prueba obrante en los presentes actuados, entiende que se encuentra acreditado en autos que, el día 18 de marzo de 2004, el menor A. J. J. L., padeció un accidente en virtud del cual, sufrió politraumatismos y fractura cerrada desplazada de tercio superior de fémur derecho, cuando éste es dejado por su padre en la entrada del referido establecimiento educativo y se trepa al portón de salida del colegio, que da hacia la calle Ituzaingo, y cae del mismo de una altura de aproximadamente dos metros y medio.-

Esgrimió que ello surge de la lectura del expediente administrativo Nro. 5800-4038653/09 remitido por la Dirección General de Cultura y Educación, ofrecido tanto por la actora como por la propia Provincia de Buenos Aires demandada, toda vez que da cuenta, a través de las actas labradas (ver fs. 292/293) del referido siniestro.-

Asimismo, manifestó que resulta demostrado por las declaraciones testimoniales efectuadas por David Eduardo Torres (v. fs. 257/258), Sergio Esteban Domínguez (v. fs. 259/260) y Fernando Raúl Castro (v. fs. 261/262), y por el reconocimiento de la autoridad educacional, mediante la exposición civil realizada por la directora del colegio, Mabel Ruiz (ver fs. 75).-

Sostuvo que resulta relevante determinar si la Provincia de Buenos Aires debe responder civilmente por el mismo y cuáles son los rubros indemnizatorios que debe resarcir. En tal sentido, expresó -con respecto a la Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires- que la parte actora señala en su libelo de inicio (v. fs. 77 vta.) que la responsabilidad de la demanda emerge de lo normado por el art. 1117 del Código Civil. Asimismo aduce la violación a los principios de guarda, seguridad y haber incurrido en la culpa in vigilando.-

Por su parte, refirió a que la accionada plantea la imprevisión, el caso fortuito. Bajo tales parámetros, indica que el artículo 1117 del Código Civil, establece que: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito". Manifestó al respecto que de la redacción de la norma citada, se desprende que el propietario del establecimiento educativo se convierte en garante de todo lo que le sucede al alumno y de todo lo que el alumno haga mientras se encuentre bajo su control, salvo la prueba del caso fortuito.-

Expresó que analizando el texto de la norma surge que esta obligación de garantía impuesta por ley, tiene determinadas características: a) no es indispensable identificar al autor del daño; b) el único recaudo subjetivo que debe cumplir el alumno es que sea menor de edad; c) el hecho dañoso puede ser doloso, culposo o meramente accidental; y d) La inexistencia de caso fortuito.-

Asimismo, indicó que se requiere que el evento dañoso haya ocurrido mientras se desarrollaban tareas o actividades estrictamente curriculares bajo supervisión de la autoridad educativa, durante el horario en que se desarrolle dicha actividad y que el mismo haya sucedido dentro del establecimiento escolar, extendiéndose a los viajes de estudios, paseos, esparcimiento o realización de deportes en cualquier otro lugar.-

Entendió que no obstante encontrarse configurado en autos los supuestos que permitirían subsumir el caso en análisis en las previsiones del art 1117 del Código Civil, es menester tratar la defensa invocada por la demandada y decidir si el accidente escolar alegado puede ser calificado como de caso fortuito.-

Indicó que la norma en análisis dispone que el propietario del establecimiento educativo sólo podrá eludir su responsabilidad objetiva si demuestra que el hecho se produjo por caso fortuito.-

Es decir que el titular del establecimiento sólo se eximirá de responder si demuestra que el hecho no pudo ser previsto o que, aún previsto, no pudo ser evitado de conformidad con el art. 514 del Código Civil.-

Destacó el a quo que, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva contractual y extracontractual, el art. 1117 del Código Civil menciona como eximente de responsabilidad exclusivamente el caso fortuito; por lo que la demostración del obrar diligente, es decir, la no culpa del sindicado como responsable, carece de toda incidencia liberatoria. Asimismo, considera que si bien el caso fortuito fractura la causalidad entre el hecho y el daño, eliminando así uno de los presupuestos necesarios de responsabilidad, como es el nexo causal, el evento dañoso debe haber sido, conforme lo normado por el art. 514 del CC no sólo imprevisible e inevitable sino también extraordinario y externo.-

En tal sentido, consideró -en cuanto a la extraordinariedad del hecho- que se refiere a la necesidad de que se trate de acontecimientos que estén fuera de lo común o corriente. En semejante sentido, esgrimió el magistrado de grado que se ha dicho que no hay caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan a tal efecto ya existían en el momento de contratar o son el resultado de acontecimientos normales.-

Además, el juez de grado consideró que concurren en el caso de autos las circunstancias de imprevisibilidad del hecho que requiere el art 514 del Código Civil, y que el suceso de autos constituyó un hecho imprevisible que no ha podido ser evitado, pues aconteció en forma súbita, espontánea, lo cual -entendió el a quo- que superó la actitud predictiva de la autoridad educacional, considerando que ello encuentra sustento en las declaraciones testimoniales efectuadas por los testigos David Eduardo Torres y Fernando Raúl Castro, y en los propios dichos vertidos por la actora en su líbelo de inicio.-

Sostuvo el magistrado de grado que -por los testimonios de los testigos propuestos por la actora (v fs. 261/262)- se puede determinar la rapidez con la que ocurrió el incidente, ya que el padre del menor todavía no había regresado al auto que lo estaba esperando a la vuelta del colegio, cuando el menor se dirige a una puerta distinta por la cual había ingresado, se trepa a un portón de aproximadamente dos metros y medio de altura, cayendo del mismo.-

Consideró que le asiste razón a la demandada cuando sostiene: "el caso fortuito que innegablemente se configuró en el hecho de autos, reúne los caracteres que viabilizan la eximición de responsabilidad planteada, porque ocurrió sin lugar a dudas con tanta rapidez que imposibilitó que el personal docente pudiera evitarlo", y concluye el a quo en que dadas las características de los hechos, ellos acaecieron sin solución de continuidad, en el transcurso que va desde que el padre de A. J. J. L. deja a éste en el establecimiento educativo, hasta que el menor se dirige al portón posterior del colegio, trepa y cae del mismo.-

Expresa, asimismo, que el progenitor del menor relata que, A. J. J. L. fue socorrido inmediatamente por él y por los maestros de la escuela (v. fs. 76 vta.), es decir que el desarrollo de los hechos pudo ser previsible para el propio actor pero en modo alguno por los responsables del establecimiento y que el progenitor pudo conocer en qué estado estaba su hijo antes de dejarlo, pudo preveer por las características de su personalidad, lo sucedido, entendiendo el a quo que el progenitor contaba con mayores elementos para preveer lo acontecido, así como que los responsables escolares, en razón a la cronología de los hechos, se encontraron imprevistamente con un acontecimiento no esperable en modo alguno.-

Relató el a quo que el menor A. J. J. L. es dejado por su padre, inmediatamente se traslada atravesando el patio hacia otro portón que daba a otra calle, se trepa al mismo que tenía dos metros y medio de altura y se arroja al piso antes de que el padre logre llegar al auto que lo había transportado al colegio, dando cuenta dicha cronología del vértigo en el que se desarrolló el lamentable acontecimiento. Vértigo que considera el a quo, que enmarca el hecho en la imprevisión.-

Sostiene el magistrado de grado que asumir que los menores de la edad del hijo de los actores puedan ser traviesos y lleguen a trepar a algún obstáculo no puede constituir como habitual que ni bien sean dejados en el colegio corran atravesando el patio hacia un portón que cuadriplica su altura y se arrojen hacia el exterior para encontrarse nuevamente con su padre, antes de que éste llegue al auto que los había llevado y que si bien es principio general (procesal) que la prueba del caso fortuito pesa sobre quien lo alega, en el caso de autos, dicha exigencia probatoria se encuentra ínsita en la misma mecánica acreditada del evento, cuyas notas de inevitabilidad y ajenidad resultan ostensibles, incluso respecto del docente a cargo del ingreso del alumnado al colegio.-

Finalmente, entendió que las circunstancias del hecho se erigieron como inevitables o irresistibles para los docentes que estaban a cargo de la entrada de los alumnos al establecimiento educativo, existiendo, en la especie, un caso fortuito que la exonera de responsabilidad, y que la condena en costas propiciada por la accionada basada en la pluspetición inexcusable no puede prosperar.-

VI.- Contra dicho pronunciamiento, a fs. 362/366 vta. la Titular de la Asesoría de Incapaces Nº 2 Departamental, se notificó de la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación, agraviándose por lo siguiente: a) Por considerar equivocada la apreciación efectuada por el magistrado de grado en cuanto a las circunstancias que rodearon el suceso y que lo llevaron a concluir en la configuración de la eximente de responsabilidad aludida. Expresó que el accidente ocurrió por la exclusiva negligencia de las docentes que tenían a cargo el control y vigilancia de los niños, que de haber obrado éstas con la diligencia debida, hubieran podido impedir el desenlace. Asimismo, explica que el a quo consideró que los responsables escolares, en razón a la cronología de los hechos, se encontraron imprevistamente con un acontecimiento no esperable en modo alguno, y que para ello relata que el menor A. es dejado por su padre, inmediatamente se traslada atravesando el patio hacia otro portón que daba a otra calle, se trepa al mismo que tenía dos metros y medio de altura y se arroja al piso antes que el padre logre llegar al auto que lo había transportado al colegio, señalando el a quo que la cronología descripta da cuenta del vértigo en el que se desarrolló el lamentable suceso y que la rapidez fue tal que tornó dicho suceso en inesperado para los docentes, agraviándose la Sra. Asesora de Incapaces de que tal afirmación categórica aparece sin justificación alguna y que no se encuentra sustentada por ninguna prueba incorporada a la causa, lo cual la torna arbitraria e irrazonable.-

b) Por cuanto el Juez de grado concluyó en que a partir de las declaraciones de los testigos propuestos por la actora que el elemento determinante que da cuenta de la rapidez con la que ocurrió el evento es que el padre del menor no había regresado al auto que lo estaba esperando a la vuelta del colegio cuando el niño trepa el portón y cae; y que no obstante ello, el sentenciante no pudo especificar el tiempo que esto demandó, guiándose por apreciaciones subjetivas sin sopesar las circunstancias concretas del caso.-

c) Que se encuentra convencida de que los testimonios han sido ponderados en forma genérica haciendo abstracción de las particulares circunstancias que rodearon el evento y que la "rapidez o vértigo" a la que se alude en la sentencia proviene de un razonamiento de la esfera privada del juzgador.-

Esgrime que si bien en la tarea de la interpretación de los hechos para el juez existe un amplio margen de discrecionalidad, dada la naturaleza de la obligación y el lugar en el que se originó y desarrolló el suceso, imponían a la hora de su evaluación, adoptar un criterio riguroso y restrictivo, en el que no exista lugar a la duda.-

Plantea que la postura adoptada también la encuentra contradictoria, en tanto es el propio sentenciante quien ha tenido por acreditado que el menor ingresó al establecimiento por la entrada de la calle Rivadavia y que luego se dirigió hacia el otro lado del establecimiento que da hacia la calle Ituzaingo, para lo cual cruzó todo un patio. Explica que para llegar al lugar donde se encontraba el portón de reja donde trepó, recorrió un largo trayecto por distintas áreas del establecimiento en el que no fue divisado por ninguno de los adultos que se encontraban a cargo de la vigilancia. Agrega que a tales efectos, advierte que la inspectora de la institución al efectuar el relevamiento del accidente, expresamente destaca que el menor es recibido en primer término por la maestra de turno de nombre Silvina Ana Ferrari y que en el patio se encontraba la docente también de turno, llamada Mirta Tombión (cfr. informe de fs. 293).-

Considera que indudablemente el menor -para efectuar ese recorrido- debió contar con tiempo suficiente, lo que le permite aseverar que la rapidez o vértigo señalada por el a quo no fue tal, sino por el contrario, la conducta del menor resultaba totalmente evitable, de encontrarse las docentes precedentemente señaladas, atentas a las circunstancias.-

En este sentido, considera la Sra. Asesora de Incapaces que resultaría absurdo pensar que la rapidez que un niño de seis años de edad pueda alcanzar en un recorrido de casi 100 mts. sea de tal entidad que pueda superar a la de un adulto, desprendiéndose de ello que un correcto ejercicio de la función docente imponía un mayor control y vigilancia para aquel niño de seis años de edad que a poco de empezar su ciclo lectivo -el evento ocurrió a mediados del mes de marzo- no encontró a su maestra de grado (cfr. informe de fs. 293).-

Considera que la ausencia de la razonable atención y vigilancia, y de la oportuna contención del menor que no enconito a presencia de su maestra, fue lo que hizo que A. no encontrara reparos para treparse en el portón eludiendo la presencia de las docentes.-

Cita jurisprudencia y recuerda que la ejecución de la prestación asumida por parte de la escuela de enseñanza comprende la de resguardar la seguridad de los alumnos que implica un severo y riguroso cumplimiento del deber de vigilancia; y que tal obligación de seguridad consiste en el deber de asegurar la integridad física del menor a través del cuidado y vigilancia mientras permanece en el colegio y su reintegro a los padres sin daño alguno.-

Recuerda que la SCBA sostiene que no hay duda que la obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad, para lo cual, deben adoptarse las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles.-

Agrega que tratándose de alumnos menores de edad en etapa de formación, dado su desarrollo evolutivo, éstos resultan propensos a la realización de actos que pueden ser perjudiciales. Además, destaca que por el riesgo que conlleva esta actividad, nuestro sistema legal impone a cargo del titular del establecimiento educativo, la responsabilidad por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores con total prescindencia del elemento subjetivo de la culpa.-

Resalta las pautas de imputación objetiva de la responsabilidad y esgrime que siendo tales profesionales de la educación en modo alguno puede suponerse inevitables e imprevisibles las reacciones que son propias en niños de tan escasa edad y donde se exigía extremar la diligencia puesta en el cuidado del menor.-

Considera que el daño que sufrió su representado fue a consecuencia de un hecho que pudo y debió anticiparse, resultando totalmente evitable de haberse organizado los medios materiales y humanos necesarios destinados a llevar a cabo su prevención.-

Destaca que el comportamiento del niño A. en modo alguno puede ser considerado imprevisto e inevitable y que encuentra sin fundamento alguno la conclusión arribada por el a quo en el sentido que era el progenitor del menor quien contaba con mayores elementos para preveer lo acontecido.-

Considera que el reproche formulado al padre del niño que efectúa el a quo, sosteniendo que debía prever lo sucedido por conocer las características especiales de la personalidad de su hijo, resulta irrazonable y arbitrario, en tanto que de las constancias de autos no surge elemento alguno que permita concluir que el menor poseía características especiales que no fueran las propias de un niño de esa edad y que conociese sólo su progenitor. Concluye en que exigirle prever los sucedido desnaturaliza y contraria el factor de atribución previsto por el legislador para responsabilizar al propietario del establecimiento educativo, ya que cuando los progenitores del menor delegan el cuidado de su hijo en las horas de permanencia en la escuela, es por que confían en que están sanos y salvos, indemnes y sin peligro para la integridad física o psíquica.-

Finalmente, sostiene la Sra. Asesora que habiendo sido delegada por los progenitores la guarda del niño a la institución educativa, no cabe duda que son los propietarios de los colegios a quienes les corresponde y se encuentran en mejores condiciones ara evitar o reducir el daño a su mínima expresión. Asimismo, que el hecho de haber podido el progenitor socorrer a su hijo, en modo alguno puede autorizar que el hecho fue previsible para aquél, concluyendo en el fracaso por parte del obligado-establecimiento educador- en la tarea de vigilancia y control que sobre él pesaba conforme la delegación temporal de la guarda material del menor.-

Por todo ello, solicita se revoque el fallo apelado atribuyendo a la demandada la responsabilidad por el accidente y la consecuente obligación de indemnizar en forma integral el daño sufrido por el menor A. J. J. L.-

VII.- A fs. 367/370 y vta., interpuso recurso de apelación la parte actora.-

Esencialmente, se agravió en cuanto a que el sentenciante haya considerado que concurren en autos las circunstancias que permiten considerar un caso fortuito, desplazando la responsabilidad del art. 1117 del Cód. Civil, y por ello rechaza la demanda interpuesta.-

Esa parte esgrime que descalifica el razonamiento realizado por el sentenciante, el cual entiende que es absurdo y viola los elementos probatorios de autos junto con la lógica elemental de cómo han sucedido los eventos, implicando una causal de casación provincial y de caso federal. Asimismo, considerando de forma particularizada la sentencia, refiere que se agravia de que el a quo haya considerado viable la defensa alegada por la contraria, esto es, que se trató de un caso fortuito.-

Expresa que en tal supuesto, el evento tiene que superar la normal previsión y debe estar fuera de lo común y que luego razona que el hecho en sí, configura un caso fortuito sin tener en cuenta nada de lo dicho, borrando los argumentos desarrollados con su pensamiento aplicado al caso de litis.-

Refiere la parte actora a que no basta que sea un hecho imprevisible, sino que tiene que ser ajeno a la actividad escolar y no propio de su desarrollo. Cita jurisprudencia y doctrina.-

Asimismo, se agravia la parte actora de que el magistrado de grado haya considerado que en el caso, concurren las circunstancias del art. 514 del Cód. Civil y de que el hecho de autos en sí, haya constituido un hecho imprevisible, que no pudo ser evitado, ya que habría ocurrido en forma súbita, espontánea lo cual habría superado la actitud predictiva de la autoridad educacional.-

La parte actora esgrimió que nada se alegó acerca de cuáles fueron las previsiones para la entrada del menor y que el resultado fue la caída del niño sin mirada ni guarda de quien tenía la responsabilidad para ello.-

Manifestó que una actitud de previsión hubiera contemplado la posibilidad cierta de que el accidente ocurra, en tanto es previsible que un menor se trepe a una reja a su alcance, y en todo caso, esa cosa riesgosa, como está colocada no fue debidamente prevenido su riesgo. Expresó que hubiese bastado una docente allí o cortar el acceso a dicha puerta, o bien eliminar la reja, entre otras previsiones posibles.-

Consideró que resulta absurdo pensar que el desplazamiento normal de un niño de 5 años no podía ser evitado o controlado pero que nadie lo vio ni lo controló, o lo dejaron desaprensivamente hacer sin control ni supervisión.-

Refirió a que el vértigo mencionado por el a quo no fue producido por el menor sino que fue producto de la caótica organización del establecimiento en la forma de ingresar los niños al establecimiento, lo cual era de su exclusiva responsabilidad, y que una actitud diligente hubiera bastado para dar seguridad a los alumnos.-

Expresó que resulta asombroso el razonamiento del juez de grado en cuanto a que el hecho pudo ser previsto por el padre del menor pero no por los responsables del establecimiento, así como que el progenitor pudo conocer el estado en el que estaba su hijo y pudo preveer conforme su personalidad lo que podía suceder. Además, se agravian en cuanto a que el a quo calificó al menor como "travieso" y manifestó que su carácter no puede ser previsto ni contemplado por el colegio, culminando en que la culpa sería del padre. Explicó la actora que si los progenitores dejan al hijo menor en ese establecimiento es para que se lo cuide como obligación primaria, y que ello no ocurrió. Además, que si el niño es travieso -lo que no fue probado, ni invocado- y extrañó a sus padres -lo que tampoco fue probado- no puede ser justificativo para no cuidar al hijo y evitar así que se suba a una reja peligrosa para un menor de 5 años y caerse, y dañarse. Expresó, asimismo, la actora que con el criterio del magistrado de grado, los niños traviesos tendrían siempre conductas imprevisibles y el establecimiento educativo tendría una suerte de indemnidad "a priori" para no responder por sus actos y liberarse de cuidarlo. Sostuvo que lo que sucedió no fue un hecho imprevisible, sino que un niño, dejado en la entrada, ingresó al colegio y sin control alguno se subió a una peligrosa reja, lesionándose. Además, resaltó que ello debió ser previsto y que no se trata de un caso fortuito.-

Destacó que hasta debe ser habitual que dicho suceso ocurra, pese a lo afirmado por el a quo, en tanto que si un niño menor de 5 años lo hace tan fácilmente, que queda para los demás niños más grandes y que seguramente se moverán más alto y escalarán más alto. Citó jurisprudencia y destacó que se agravia por cuanto se pueda considerar que está ínsito el caso fortuito en el hecho de litis, ya que ello es como afirmar que como se produjo el hecho y nadie lo impidió ni lo vio, no se pudo preveer, en tanto ello significaría adoptar una actitud diligente previa y acondicionar el patio para que ello no suceda. En tal sentido, la actora se agravió en cuanto a que las circunstancias de producción del hecho hayan sido imprevistas, inevitables e irresistibles; y de que se afirme que si los docentes hubieren obrado con la diligencia debida no hubiesen impedido el hecho. Finalmente, resaltó que resulta absurdo entender que el accidente no se hubiera podido evitar y no se indicaron ni probaron qué medidas se tomaron para evitar el hecho; concluyendo en que no sólo no es un caso fortuito el hecho sucedido, sino que además ocurrió claramente por falta de diligencia y cuidado de los docentes, violándose el deber de seguridad contemplado en el art. 1117 del Código Civil, y por ello, manifestó la actora que se deberá revocarse la sentencia y hacer lugar a la demanda en todas sus partes y rubros, a fin de reparar integralmente el daño sufrido.-

VIII.- Mediante providencia de fs. 371 el a quo proveyó las presentaciones de fs. 362/366 y 367/370. En tal sentido, tuvo por presentados los recursos de apelación interpuestos y de los mismos ordenó el traslado a las partes por el plazo de 10 días.-

IX.- A fs. 382/383 y vta., contestó expresión de agravios la demandada. En tal sentido, manifestó que la resolución apelada es atinada y justa. Expresó que el evento aconteció en forma súbita y espontánea, circunstancia que superó la actitud predictiva de la autoridad educacional.-

Indicó que la sentencia dictada debe ser confirmada y que no se vislumbra arbitrariedad ni apartamiento de las normas y doctrina que rigen en la materia.-

X.- A fs. 386/387 contestó expresión de agravios la citada en garantía Provincia Seguros S.A. manifestando que se ha configurado en el caso la causal liberadora de responsabilidad prevista en la norma indicada, eso es fuerza mayor o caso fortuito. Sostuvo que la conducta del menor fue extraordinaria, anormal e imprevisible, y que debe confirmarse el decisorio apelado.-

XI.- Mediante providencia de fs. 388 se tuvieron por contestados en tiempo y forma los traslados conferidos.-

XII.- El señor Juez a-quo elevó las actuaciones a esta Alzada mediante la providencia de fs. 391.-

XIII.- Recibidas las mismas -cfr. constancia de fs. 391 vta.- pasaron los autos para resolver (fs. 392).-

XIV.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (fs. 393/394 y vta.) se llamaron los autos para sentencia.-

El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza Ana María Bezzi dijo:

1) En el caso, el juez a quo dictó sentencia por los fundamentos descriptos en el considerando V., rechazando la demanda interpuesta por el Sr. Roberto Ledesma y Nancy Patricia Izquierdo, ambos por derecho propio y en nombre de su hijo menor de edad A. J. J. L. contra la Provincia de Buenos Aires, rechazando, asimismo, el planteo de plus petición inexcusable impetrado y estableciendo las costas por su orden.-

Por su parte, de conformidad con lo descripto en el considerando VI., apeló la sentencia -a fs. 362/366 vta.- la Titular de la Asesoría de Incapaces Nº 2 Departamental y -a fs. 367/370 y vta. - apeló la sentencia la parte actora, sobre la base de lo relatado en el considerando VII.-

En tal contexto, me abocaré en primer lugar al agravio sustancial esgrimido en las presentaciones recursivas de la Sra. Asesora de Incapaces y de la parte actora en cuanto afirman que en el caso de autos no se ha configurado el supuesto de "caso fortuito".-

2) A los fines de resolver el agravio en cuestión, corresponde recordar que el art. 1117 del Código Civil -texto según ley 24.830, Art. 2, B.O. 07-07-97- estipula en lo pertinente que "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito."

Adelantaré que del análisis de las constancias de autos surge la concurrencia de circunstancias que tornaron evitable el accidente sufrido por el menor A. J. J. L.-

Véase que se encuentra acreditado -cfr. surge de certificado médico obrante a fs. 7- que el día 18/03/04, el menor A. J. J. L., fue atendido por la Dra. Mónica Gómez en tanto sufrió una caída del portón de la Escuela Nº 1 "Cosme Beccar", lo que causó politraumatismo sin pérdida de conocimiento, con aparente fractura de fémur derecho (confirmado en Rx) siendo asistido por ambulancia de Therapia S.A., acompañado de sus padres.-

Asimismo, surge de fs. 13 de la historia clínica del menor, que el menor fue atendido en el Hospital Materno Infantil de San Isidro, de donde surge que el paciente de cinco años de edad, quien se encontraba en el Colegio, se trepó a un portón de 2 metros y medio de altura aproximadamente, de donde sufre la caída. Es llevado por su padre al Hospital Italiano (en San Isidro), luego lo evalúa un médico de la Escuela quien lo trae a la guardia del Hospital Materno Infantil de San Isidro. Hora aproximada del traumatismo: 13 hs. del día 18-03-04.-

Debe destacarse que de la declaración testimonial del Sr. David Eduardo Torres (cfr. fs. 257/258) surge que: "entran los chicos al colegio y se va y cuando da la vuelta cruzando por tribunales y siente los gritos, vuelve y siente que se había caído un nene. Llega y ve que había un nene en el suelo, que no se movía, que le salía sangre de la nariz, que la gente gritaba que no lo toquen... que el nene estaba quietito en la vereda, el portón estaba cerrado y J. estaba a un metro veinte y metro diez, del lado de la vereda. Cuando lo vio estaba en el suelo tirado quietito con la mochila como enredada en la cabeza". Asimismo, de la declaración testimonial del Sr. Sergio Esteban Domínguez (cfr. fs. 259/260 y vta.) se desprende que "vio caer un nene de un portón en la calle Ituzaingo. Que antes de caerse lo vio arriba del portón, que estaba enfrente a seis o siete metros del portón. Que al verlo la primera vez estaba cayendo del portón, que le llamó la atención porque caía. Que cayó mal, que cayó sobre una escalera. Que el portón tenía aproximadamente tres metros. Que cuando lo vio el nene estaba cayendo, que del portón cayó libre, que tardó segundos en caer. Que no lo vio colgando o arriba del portón, vio justo el movimiento, el momento en que cayó". Con respecto al portón respondió el testigo que: "que el portón estaba cerrado, que no recuerda si son rejas u hojas, pero estaba cerrado. Que se ve para adentro, que con las rejas verticales separados entre diez o veinte centímetros, que en el medio podía tener transversales, que era de color oscuro, marrón o negro, que no recuerda cómo terminaban las rejas". Asimismo, en la declaración testimonial del Sr. Fernando Raúl Castro (cfr. fs. 261/262), el dicente manifestó que "estaba en diagonal enfrente del colegio, a unos cinco o siete metros. Vio un nene trepado en un portón del lado de atrás del colegio, con una escalerita, que era de rejas, que permitían ver al interior, se veía el patio y que se cae. Que el portón no era muy ancho, de una hoja o dos hojas chicas. No recuerda transversales, que eran tipo barrotes, que la reja no terminaba con punta sino no hubiera pasado. Que el portón era de unos dos metros. Vio que el nene estaba trepado y se cayó con la mochila puesta, que no golpea la cabeza en el piso porque se le corre la mochila que una de las piernas dio contra los escalones de una escalera de cemento". Con respecto a cuánto tiempo pasó entre que el nene y el papá bajaron del auto y ve al nene caer del portón, responde el testigo que "habrán pasado diez o quince minutos, no más que eso. Que llegaron antes de la una que paró a seis metros que la puerta del colegio está a la vuelta... Que el portón estaba cerrado".-

De las probanzas de la causa, ha quedado demostrado que el progenitor del menor Ledesma acompañó al mismo hasta el ingreso al establecimiento educativo y que luego de ser confiado al mismo, el menor atravesó un patio y trepó por un portón de dos metros y medio de altura, sufriendo politraumatismos y fractura cerrada desplazada (cabalgada) de tercio superior de fémur derecho y excoriaciones varias (ver informe pericial de fs. 218/222 y vta.).-

La responsabilidad de la parte accionada, conforme la prueba producida, resulta entonces inexcusable. Es que, entiendo que en el caso de autos, no se acreditó la presencia de un "caso fortuito".-

3) Bajo tales circunstancias, cabe recordar que la SCBA ha explicado que el art. 1117 del C. Civil "presume la responsabilidad de los propietarios de tales establecimientos. El factor de atribución de la responsabilidad es objetivo, dado que se debe garantizar la incolumnidad de los escolares. O sea que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza "sano y salvo" (conf. Sagarna, Fernando A., "Ley 24830: Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", en JA 1997-III-936)" (SCBA, "O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As." [Fallo en extenso: elDial.com - AA5460], del 17/6/09).-

Además, que "Esta Corte ha sostenido en numerosas oportunidades que no hay duda que la obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad, que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aun considerada como la obligación accesoria de tomar las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles (conf. Ac. 45.606, sent. del 11/8/1992, entre otras)." (SCBA, "O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As." [Fallo en extenso: elDial.com - AA5460], del 17/6/09).-

En consonancia con lo expuesto, corresponde recordar que el art. 1117 del C.C. contempla un caso extremo de responsabilidad objetiva, de forma tal que todo alumno menor de edad que concurra a un establecimiento educativo debe volver sano y salvo a su casa, y sólo un acontecimiento extraordinario, insuperable, podría exonerar de responsabilidad a la institución si ello no fuera así (en tal sentido CC0001 ME 112110 RSD-180-8 S 9-10-2008, in re "S.M.M. c/ Fiscalía de Estado y ots. s/ Daños y perjuicios" y CC0003 LZ 1311 RSD-172-10 S 2-9-2010, in re "Díaz, Bárbara Rocío c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios".-

Finalmente, cabe destacar que al respecto se ha entendido que "debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufrió un menor de 3 años que cayó de un juego situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a preservar la integridad física del niño de acuerdo al deber de seguridad -de naturaleza objetiva- que el art. 1117 del Cód. Civil -reformado por la ley 24.830- establece, resultando irrelevante todo intento de probar su "no culpa" en el cuidado y la vigilancia durante la guarda (CNCiv., sala K, 20/12/2004, "Corfield, Carlos A. y otro c. Plaul, Adriana G. y otros"[Fallo en extenso: elDial.com - AA2703], LL, 28/03/2005, 5, con nota de Estanislao López; LL, 2005-B, 473, con nota de Estanislao López; LL, 08/02/2005, 6 - LL, 2005-A, 703. Ver también: CNCiv., sala F, "González, Pedro R. y otro c. Miniphone S.A. y otros"[ elDial.com - AE1F3A], 2003/12/23, RCyS, 2004-III, 57 y art. de doctrina "La obligación de responder de quienes tienen a su cargo el deber de velar por la integridad de los menores en establecimientos educativos" nota de Tanzi, Silvia Y.; Humphreys, Ethel del fallo "Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (STSanLuis) ST San Luis ~ 2010-07-08 ~ Domínguez, Stella Mary y otros por si y en rep. de su hijo menor c. Soc. Italiana y otro" DJ 16/03/2011,9).-

4) Cabe recordar que el art. 514 del C. Civil estipula que "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".-

Asimismo, que los conceptos jurídicos de "caso fortuito" o "fuerza mayor" están señalados en los arts. 513 y 514 del Código Civil, con arreglo a los cuales, tanto uno como otro requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida, siendo su principal característica la exterioridad del acontecimiento (SCBA, Ac 84910 S 18-8-2004, Díaz, Zoila R.A. y otra c/ Trejo, Luis R. y otros s/ Daños y perjuicios[Fallo en extenso: elDial.com - W179E3]).-

Bajo tales condiciones, opino que no resultaba imposible de prever que un niño corra por un patio y que trepe un portón, y que existían razones para pensar que ello podría suceder -vgr. la corta edad del educando, la espontaneidad e impulsividad del mismo, la estructura del portón que permitió la escalada- en tanto se trata de un menor que se encuentra en etapa de pleno crecimiento y aprendizaje, conforme lo señala la Asesora de Incapaces. En tal contexto, la imprevisibilidad alegada carece de sostén.-

Es que, el parámetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligación de que se trata, pues el C.C. exige diligencia apropiada a las circunstancias del caso en el art. 512 (cfm. Alterini, Atilio Aníbal; Ameal Oscar José y López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Ed. Abeledo Perrot, p. 357/358), y la demandada tenía el deber de dar cuidado y vigilancia dentro del colegio a los fines de asegurar la integridad del alumno.-

Cabe además subrayar que el hecho pudo ser evitado, por lo que se carece de la "inevitabilidad" requerida por la norma (art. 514 del C.C.). En tal sentido, la diligencia hubiera indicado la guardia y protección de los menores por parte de los docentes, además de las medidas pertinentes en la edificación del portón -vgr. omitiendo la instalación de un enrejado proclive para trepar-, y la explicación a los alumnos sobre el peligro derivado de prácticas como la cometida por el menor Ledesma, circunstancias éstas que no han sido acreditadas (ni alegadas).-

Asimismo, mientras el hecho debe ser externo o extraño al demandado para ser ponderado como caso fortuito, el daño se produjo desde el interior de la esfera de acción por la cual el demandado debía responder, ya que sucedió al caer el menor del portón del colegio, luego de ser entregado a la custodia del cuerpo docente.-

Todo ello así, entiendo que debe hacerse lugar al agravio en tratamiento y revocar por estos fundamentos la sentencia apelada, pues en el caso de autos no se ha acreditado el supuesto caso fortuito que fuera esgrimido por la demandada y apelado tanto por la parte actora como por la Sra. Asesora de Incapaces.-

En tal dirección, se recuerda que era el demandado quien tenía la carga de demostrar la configuración del caso fortuito. Ello, en tanto quien alega como defensa la fuerza mayor (o caso fortuito) debe probarla, lo que supone que también tiene a su cargo acreditar la inexistencia de las circunstancias que le impedirían alegarla, entre ellas, que no medió culpa (conf. SCBA Ac. 87.667, sent. del 6-IX-2006 y "T., F. F. L. y otra v. Provincia de Buenos Aires y otros", del 24/09/2008).-

En definitiva, se hace lugar al agravio planteado pues verifico la previsibilidad del evento dañoso, además de que la accionada no logró demostrar haber dispuesto condiciones de seguridad adecuadas, como así tampoco haber inculcado las pautas de disciplina pertinentes.-

Por todo ello, considero que corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Asesora de Incapaces y la parte actora en cuanto a que no concurren en autos las circunstancias que permitan configurar el supuesto de "caso fortuito".-

5) Corresponde a continuación abocarse al examen de los rubros solicitados por la actora y sus cuantificaciones.-

En cuanto al rubro "Daños Físicos", advierto que la perito médica legista Diana Noemí Como (a fs. 218/222 y vta.), examinó al menor Ledesma y determinó que "en la actualidad no presenta impedimentos físicos para la escolaridad, desde el punto de vista deportivo presenta temor (daño psíquico) y desde el punto de vista laboral no hallaría dificultades dependiendo principalmente sobre qué actividades va a desarrollar" (ver fs. 222).-

En tal sentido, la omisión probatoria del accionante determina el rechazo del rubro en análisis. Es que, teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de probar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, incumbe ineludiblemente al actor la carga de demostrar el daño (art. 375 CPCC y 77 CCA) ver arg. SCBA B 55874 S 15-3-2002 in re "Alderete, Julio César c/ Municipalidad de Morón s/demanda contencioso administrativa" [Fallo en extenso: elDial.com - W15D3A]).-

Sentado ello, no habiendo sido demostradas las secuelas del daño físico esbozado por la actora, entiendo que no corresponde indemnizarla por este rubro.-

6) En cuanto al rubro "incapacidad psíquica", cabe destacar que la perito dictaminante, ha expresado que "al momento del examen médico legal el menor presenta un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión (DSM IV F43.22 -309.28-) de carácter moderado que lo incapacita en un 15% en forma parcial y permanente (consolidación jurídica)" (cfr. fs. 222).-

Advierto, que dicho porcentaje de incapacidad parcial y permanente del 15% fue fijado por la experta y determinado en relación al traumatismo descripto y sus secuelas.-

Sobre este capítulo, observo que la pericia psicológica del caso -realizada por la Dra. Diana Noemí Como -a fs. 218/222 y vta.- indicó un "trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión" (fs. 222). Explicó que "como consecuencia del hecho de autos el niño ha desarrollado un Trastorno Adaptativo con sintomatología ansioso - depresivo, a punto de partida de las sucesivas y prolongadas exposiciones a acontecimientos estresantes a que se vio sometido: un hecho traumático inesperado que le provocó dolor físico importante (nótese que debió indicarse medicación analgésica narcótica), hospitalización con alejamiento prolongado del medio familiar y escolar, los tratamientos invasivos que se instituyeron y la limitación actual para realizar actividades físicas y lúdicas escolares. Se trata de una reacción desadaptativa a corto plazo frente a una "desgracia personal" (factor/es de estrés psicosocial), que constituye uno de los diagnósticos hospitalizados por problemas médicos o quirúrgicos. Cabe destacar que el menor se encontraba en su etapa de inicio de la escuela primaria, que es un estadio del desarrollo clave para su futuro. La reacción desadaptativa relacionada con el hecho traumático, conllevó a una tendencia a la introversión y a dificultades para las relaciones interpersonales" (ver fs. 220 y vta. del informe pericial).-

En virtud de lo expuesto, entiendo que si la pericia se ha llevado a cabo sin deficiencias procesales; cuenta con el debido fundamento científico; contiene conclusiones claras, firmes y lógicas; no existen otras pruebas que le resten eficacia, sus conclusiones son convincentes como consecuencia lógica de sus fundamentos; apreciados según las reglas de la sana crítica, no existe motivo para restarle valor probatorio (cfm. CCAZ02 AZ 48257 RSD-132-5 S 6-10-2005, "Arla" y esta Cámara en causa n° 1421, "Belmonte", del 30/11/09, entre otras). Sobre dicha base es que la pericia psicológica se encuentra debidamente fundada, resultando de trascendental fuerza probatoria para determinar la entidad de los daños reclamados (art. 384 del CPCC).-

Así, ponderando las circunstancias personales del menor Ledesma, de 5 años de edad a la fecha del suceso, entiendo que debe fijarse el presente rubro por "incapacidad psíquica" en la suma de pesos treinta mil ($30.000).-

Ello, por cuanto recuerdo que en materia civil la incapacidad no se determina en función de baremos de aplicación matemática, sino en razón de la índole de las lesiones y sus secuelas, y de la incidencia discapacitante que ellas tienen en la situación personal y concreta de la víctima, atendiendo al principio de reparación integral que gobierna la materia de daños (arts. 1067, 1068, 1075, 1083 y cctes. Del Cod. Civ.). Así el grado de incapacidad sólo juega aquí como pauta de referencia pero no determinante de la indemnización (cfr. Cámara y Sala citada, causa nº 40020, 18-08-96, y esta Cámara en causa n° 1216, "Wajsman", del 28/8/08, entre otras).-

7) Con respecto al rubro "daño moral", considero oportuno recordar que el mismo se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1078 del C.Civil (cfm. C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, y este Tribunal en causa n°64/04, "Bogado", del 3/4/08, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio. Se destaca que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (cfm. SCBA, C 85381 S 7-5-2008, "Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios", y esta Cámara en la causa N° 1630/09, "Spinelli", del 6/10/09, entre muchas otras).-

Bajo tales parámetros, tengo en cuenta que el menor A. J. J. L. sufrió a su corta edad de 5 años politraumatismos y fractura cerrada desplazada (cabalgada) de tercio superior de fémur derecho y excoriaciones varias como consecuencia de un accidente sufrido en la escuela, al caerse de 2,5 metros de altura. Si bien advierto que físicamente a la fecha del informe pericial de fs. 218/222 y vta. no presenta impedimentos físicos por las lesiones sufridas, ha quedado acreditado en autos que el menor padece un trastorno mixto con ansiedad y depresión de carácter moderado que lo incapacita en un 15% en forma parcial y permanente, a causa de la experiencia traumática que le originó dolor físico importante -en tanto debió indicarse medicación analgésica narcótica- hospitalización con alejamiento prolongado del medio familiar y escolar, tratamientos invasivos e intervenciones quirúrgicas (protocolos quirúrgicos de fechas 13/04/04 y 23/03/04), y el acortamiento del miembro inferior derecho de 17 mm. aproximadamente, acreditada a fs. 217 y 221), circunstancias que denotan los sufrimientos e incomodidades que hubo de soportar.-

Bajo tales circunstancias, corresponde la inclusión del daño estético dentro del daño moral. Es que, dicho daño, debe tenerse por probado con la lesión producida a la integridad del aspecto del actor, en razón de la apariencia que posee el estado actual de sus miembros inferiores y del mentado el acortamiento del miembro inferior derecho de 17 mm. aproximadamente. En tal sentido, la SCBA ha dicho que "El daño estético es una lesión a la integridad del aspecto, a la identidad corpórea del individuo y no ha de confundirse con el menoscabo a la venustez o belleza de la persona, aunque también lo implica" (cfm. voto del Dr. Roncoroni en SCBA, Ac 83432 S 24-5-2006, Lacoste, Carlos y otros c/ O.S.S.E. Obras Sanitarias Sociedad de Estado y otro s/ Daños y perjuicios). La integración del daño estético al monto fijado para el rubro daño moral debe efectuarse a los fines de prevenir una injusta doble indemnización (cfm. doctrina SCBA, C 100299 S 11-3-2009, Herrera, Silvia mercedes c/ Aragón, César Alberto y otros s/ Daños y perjuicios).-

En definitiva, habida cuenta de los sufrimientos espirituales que debió haberle provocado a la víctima el evento dañoso, es que considero adecuado establecer indemnización en concepto de daño moral en la suma de pesos seis mil ($6.000), pues estimo que resulta adecuada como traducción económica del aludido quebranto, que refleja los sufrimientos espirituales que al menor debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1078 Cod. Civ. y art. 165 del CPCC).-

8) Continuando, debo pronunciarme sobre el rubro "Gastos médicos y farmacéuticos". Al respecto, recuerdo que la doctrina legal indica que acreditada la existencia de lesiones, debe entenderse que la victima debió recurrir en gastos médicos, de farmacia y de traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratada en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones (cfr. CCiv. y Com. De Lomas de Zamora, causa nº 57609, S. 30-III-2004, "Desch" y esta Cámara en causa n° 1692, "Gaiani", del 3/12/09, entre otras). Habiendo quedado establecido el nexo de causalidad, encuentro que el alcance de la reparación justa y razonable, en base a las lesiones comprobadas en este juicio asciende a la suma de pesos dos mil ($2.000) (cfr. art. 165 del CPCC).-

9) Finalmente, la parte actora solicita el reconocimiento indemnizatorio por el rubro "lucro cesante".-

Entiendo que corresponde desestimar el mismo, en tanto la parte actora simplemente se limitó a expresar que "el padre del menor debió muchas veces faltar al trabajo de albañil que como se sabe es lamentablemente siempre temporario y 'en negro'" (cfr. fs. 79).-

Bajo tales circunstancias, advierto que no se han arrimado a la causa constancias documentales -v. g. recibos- y que los testimonios brindados no han arrojado mayor luz sobre el punto. Por ello, ante la insuficiencia de la prueba producida sobre el presente rubro solicitado, corresponde desestimar el mismo.-

10) Por todo lo expuesto, propongo: 1º) revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el Sr. Roberto Ledesma y Nancy Patricia Izquierdo, ambos por derecho propio y en nombre de su hijo menor de edad A. J. J. L. contra la Provincia de Buenos Aires; 2º) hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 362/366 y vta. y por la parte actora 367/370 y vta. y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora, condenado a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar al menor A. J. J. L. -representado por sus padres- de acuerdo a los rubros que siguen: a. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "incapacidad psíquica" en la suma de pesos treinta mil ($30.000); b. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "daño moral" en la suma de pesos seis mil ($6.000); c. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "gastos médicos y farmacéuticos" en la suma de pesos dos mil ($2.000); 3º) imponer las costas de esta segunda instancia en el orden causado (art. 51 del CPCA, Ley Nº 12008 -texto según Ley Nº 13.101-); y 4º) diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 Dec Ley 8904). ASÍ VOTO.-

Los señores Jueces Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri adhieren, por idénticas consideraciones, al voto que antecede, con lo que se dio por concluido el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el Sr. Roberto Ledesma y Nancy Patricia Izquierdo, ambos por derecho propio y en nombre de su hijo menor de edad A. J. J. L. contra la Provincia de Buenos Aires; 2º) hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 362/366 y vta. y por la parte actora 367/370 y vta. y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora, condenado a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar al menor A. J. J. L. -representado por sus padres- de acuerdo a los rubros que siguen: a. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "incapacidad psíquica" en la suma de pesos treinta mil ($30.000); b. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "daño moral" en la suma de pesos seis mil ($6.000); c. establecer la cuantificación indemnizatoria del rubro "gastos médicos y farmacéuticos" en la suma de pesos dos mil ($2.000); 3º) imponer las costas de esta segunda instancia en el orden causado (art. 51 del CPCA, Ley Nº 12008 -texto según Ley Nº 13.101-);; y 4º) diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 Dec Ley 8904). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: Ana Maria Bezzi - Jorge Augusto Saulquin - Hugo Jorge Echarri

ANTE MÍ

Fdo.: Ana Clara González Moras, Secretaria