DAÑOS Y PERJUICIOS. Estación ferroviaria. Intento de robo a un pasajero que se encontraba en al anden. Víctima que es empujada hacia las vías, y arrollada por una formación. Lesiones. Responsabilidad

DAÑOS Y PERJUICIOS. Estación ferroviaria. INTENTO DE ROBO A UN PASAJERO QUE SE ENCONTRABA EN EL ANDÉN. Víctima que es empujada hacia las vías, y arrollada por una formación. Lesiones. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE TRANSPORTES. Inexistencia de medidas de seguridad para prevenir el hecho ilícito. Defectuosa prestación del servicio. Falta de protección a usuarios y consumidores. Art. 42 de la Constitución Nacional. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Incapacidad sobreviniente. Rechazo de la indemnización por pérdida de chance laboral. Elevación del resarcimiento por daño moral

FALLO COMPLETO:

Expte. 563.747 - "Lodeiro, Osvaldo Marcos c/ Transportes Metropolitano General Roca S.A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 31/03/20117/5


//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de marzo de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "Lodeiro, Osvaldo Marcos c/ Transportes Metropolitano General Roca S.A. s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 4905 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.//-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 497/505, resolvió hacer lugar parcialmente a la acción promovida por Osvaldo Marcos Lodeiro y, en consecuencia, condenó a Transportes Metropolitanos General Roca S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.-

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 8/19. En esa oportunidad, el accionante relató que con fecha 22 de febrero de 2000 se encontraba parado en el andén de la estación Lanús de la línea General Roca, cuando un sujeto - que intentaba robarle - lo empujó hacia las vías, en donde fue arrollado por un tren. Tal suceso, precisamente, fue el que le provocó al pretensor los diversos daños y perjuicios que reclama en estos actuados.-

II. Los agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 557/561;; y la parte demandada, cuyas quejas obran a fs. 565/569. Ambas piezas no merecieron réplica alguna.-

La encartada se agravió de la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado. Adujo que el propio actor había reconocido que el hecho sucedió por la culpa de un tercero por el cual la compañía no () debía responder. Sostuvo que se trata de hechos imprevisibles y/o irresistibles; producto de un vandalismo cuyas consecuencias no pueden estar en cabeza de las empresas de transportes. Agregó que de la obligación de seguridad no se deriva que las compañías sean guardianas del orden social o sustituyan la eficacia de la acción policial, a fin de prevenir o reprimir las conductas que llegan a configurar delitos. En subsidio, cuestionó las sumas que fueran concedidas en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos futuros y traslado; como así también que el a quo no haya descontado del monto final de condena el importe que el pretensor percibiera de la compañía aseguradora.-

Por su parte, el actor Osvaldo Marcos Lodeiro se agravió de las sumas otorgadas por tratamiento psicológico, daño moral, gastos médicos, de farmacia y traslado; y del rechazo de la partida indemnizatoria de pérdida de chance. A su vez, impugnó la tasa de interés aplicada al monto de condena.-

III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su análisis

El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a)) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos, b) si correspondiere, la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio, c) la tasa de interés aplicable al monto de condena.-

Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello en virtud de que, en caso de darse favorable acogida al planteo de la demandada, resultaría abstracto el tratamiento de los restantes agravios.-

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T? I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).-

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.-

IV. La atribución de responsabilidad.-

Para comenzar diré que, tal como es sabido, en casos como el de autos el transportador incurre en principio en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero por razón del transporte (ver art. 184 del Cód. de Comercio, y mi voto en autos "Argentieri c. Trenes de Buenos Aires y ot.", del 21/3/2006, ED del 11/4/2007, p. 4 y ss., n? 11.735). Ello significa que la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario; a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la transportadora no sea civilmente responsable. Con respecto a la génesis de esta obligación, con acierto afirma Spota que el art. 184 del Código de Comercio integra el conjunto de normas atinentes al contrato de transporte y la acción del damnificado es, en primer término, de esencia jurídica contractual. Esto no impide, sin embargo, que también se apliquen los preceptos de la responsabilidad aquiliana en todo aquello que sea "separable" de la obligación de resultado asumida por el porteador; es decir, cuando con motivo o en ocasión del transporte adviene un acto ilícito y en tanto no entre en juego la valla del art. 1107 del Código Civil (vid. aut. cit., "Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador...", JA, 1955 II 121).-

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no sólo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño que sufra el viajero en su persona o bienes.-

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, "El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica", en "Derecho de daños", en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989 II 964); de lo que surge que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la prueba de la culpa en el transportador y se impone a éste la carga de acreditar los eximentes que fracturen el nexo causal, si pretende exonerarse de responsabilidad.-

De lo expuesto puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa para con las empresas de transporte; y, obviamente, un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a resguardar la seguridad de los transportados y a la capacitación, buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Por otro lado, juega en la especie -como ya se dijo- la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos "Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.", del 18/3/1996 La Ley, 1998 C, 979 J.Agrup. caso 12.849 ).-

Al respecto, resulta oportuno referirse a los lineamientos establecidos por la Corte Federal en sus últimos pronunciamientos sobre esta cuestión, que esta Sala ha compartido antes de ahora. En efecto, en mi voto in re "Roa García Oscar Luis c/ Trenes de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios", del 29/08/2008 - publicado en LLonline - me hice eco de tales directrices al sostener que "la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re "Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.", del 22.04.2008, LL, 2008 C, 529, 2008 C, 562 y 2008 C, 704, DJ 18/06/2008, 481)".-

En el referido orden de ideas, hice propias las reflexiones de la Corte Suprema al precisar que el ciudadano común que accede a una estación de tren "tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben".-

Y continué expresando que "conforme estableciera la CSJN, un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes. Es la Constitución Nacional la que obliga a los prestadores de servicios a brindarles un trato digno a los consumidores (art. 42 Constitución Nacional). Vale decir, que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son de escasa edad, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopción de medidas para que el pasajero no ponga en riesgo su integridad física (esta Sala, fallo citado).-

Más allá de lo precisado, y en sintonía con las mentadas reflexiones, resalto que la Corte Federal intervino en un caso análogo al de autos (ver fallo CSJN, 19 de marzo de 2010, en el que se decretó la nulidad de una sentencia dictada por la Sala E de esta Cámara in re "Uriarte Martínez, Héctor c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daños y perjuicios"; expediente que luego vino a esta Sala que, con fecha 14 de julio de 2010, falló acorde a los lineamientos brindados por aquel tribunal superior). En dicho precedente se sostuvo que "la empresa demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente y no lo hizo, pues no cumplió con la obligación que tiene a su cargo de arbitrar los medios necesarios para que su personal adoptara las diligencias mínimas el caso" (v. cons. 9) y que "si se considera que el accionante fue víctima de un hecho delictivo...tal circunstancia no tiene aptitud alguna para romper el nexo causal y eximir de responsabilidad a la demandada. En este sentido, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir inconductas de los viajeros, ello no quita que aquél arbitre, cuanto menos, las mínimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daños previsibles o evitables" (v. cons. 11).-

Y bien, era la compañía demandada quien tenía la carga de acreditar que se habían tomado todas las medidas de seguridad del caso; carga incumplida que, como tal, es siempre subjetiva y recae sobre la parte a quien le es útil la prueba de que se trata (conf. Rolando Arazi y Jorge A. Rojas, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado", Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 485).-

En efecto, en la especie la encartada no colectó prueba alguna que nos indique - siquiera indiciariamente - que adoptó un mínimo de medidas de seguridad como para evitar la producción de eventos dañosos como el que hoy me toca analizar. Por cierto, no puede soslayarse que este tipo de situaciones son cada vez más comunes en la vida cotidiana, y son las empresas de transporte las que tienen que encontrar los medios idóneos para prevenirlas. Sobre el punto, es menester destacar que el contrato de concesión establece en su artículo 8.3 que "el concesionario deberá implementar acciones que le permitan contribuir eficazmente a la adecuada prevención de actividades delictivas contra los bienes y personas transportadas" (v. fs. 136). Sin embargo, la demandada -como ya se dijo- no demostró haber adoptado las medidas de seguridad del caso; lo cual además se puede comprobar porque, una vez ocurrido el hecho, el agresor desapareció del lugar con total impunidad. La defectuosa prestación del servicio -que incluye la obligación de seguridad a su cargo- es entonces a todas luces patente.-

A mayor abundamiento, cabe resaltar - tal cual lo hiciera el juez de grado en su pronunciamiento- que la sindicatura de la empresa demandada fue concluyente al señalar que "puede establecerse fehacientemente que la actora fue víctima de una agresión con fines de robo...que lo arrojaron a las vías de la estación Lanús"; y que "el concesionario en parte ha incurrido en el incumplimiento del deber de seguridad a fin de prevenir y repeler hechos ilícitos", por lo que "la demanda debe prosperar" (v. fs. 375/377). Así las cosas, se torna innecesario agregar algún comentario adicional a los categóricos dichos de la sindicatura.-

En función de todo lo explicitado, y atendiendo al material existencial de autos, no me queda otra alternativa que proponer a mis colegas que se confirme la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado.-

V. La indemnización.-

V.a. En primer lugar, estimo oportuno recordar que el accionante celebró el 14 de septiembre de 2004 un acuerdo transaccional con la compañía aseguradora "HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.", por el cual percibió la suma de $100.000 por el evento dañoso de autos (v. instrumento de fs. 339/340, homologación judicial de fs. 344/345, y carta de pago de fs. 346). El juez de grado, si bien tuvo en cuenta la existencia del acuerdo en sus considerandos, omitió descontar el mentado importe de la condena final.-

Toda vez que resultaría inadmisible que se consumara en la especie un enriquecimiento sin causa a favor del pretensor, no me cabe ninguna duda de que, una vez justipreciados los rubros indemnizatorios, debe deducirse la suma oportunamente percibida por el actor. Tal ha de ser desde ya mi propuesta al Acuerdo.-

V.b. De otro lado, diré que las quejas de la demandada sobre la cuantía de las diversas partidas indemnizatorias exhiben una pobreza argumental de tal magnitud que, sin mediar vacilación, puede afirmarse que no cumplen con la exigencia prevista en el art. 265 del ritual. Claro está que, ante presentaciones que -como la de autos- carecen en el sentido jurídico de un mínimum de seriedad, no cabe proponer otra decisión que no sea la deserción del recurso (cfr. mi voto in re "Blanco Villegas c/ Etchecopar Danguin y ots.", del 29/3/2007).-

A lo referido se le suma, como dato definitorio, que en el escrito de agravios se hace caso omiso a las motivaciones esenciales que dieron lugar al fallo de primera instancia sobre el tema en estudio. Es que la accionada se limitó a señalar que "los montos...son totalmente elevados y no se ajustan a lo que es el verdadero daño sufrido"; que "son abultados en relación a lo realmente acreditado en autos", etcétera (v. fs. 568/569); sin especificar las razones de su conclusión. Corolario ineludible de esta actitud procesal de la encartada es que se proponga al Acuerdo que se declare desierto el recurso de apelación en este específico punto. Así he de votar.-

V.c. Hechas las aclaraciones pertinentes, trataré inicialmente las quejas de la parte actora respecto de la cuantía determinada por gastos de tratamiento psíquico. Al respecto, cabe destacar que el experto psicólogo de oficio remarcó la necesidad de que el accionante inicie una psicoterapia, "que no debe ser menor a un año", con una frecuencia semanal; siendo el costo estimado de la sesión de $50 y el del tratamiento completo de $2.400 (v. fs. 197/198). Por su parte, la consultora técnica del pretensor adujo que si bien adhería a las conclusiones generales del dictamen de oficio, discrepaba en lo que refiere a la frecuencia de las sesiones de psicoterapia otorgada y su duración. Manifestó que el tratamiento debía ser de dos años, con una frecuencia de dos veces por semana, y a un costo promedio de $70 la sesión (v. fs. 204/206).-

Dada la situación planteada, teniendo en cuenta que el accionante sufrió la amputación de su pierna izquierda, que el informe de la consultora técnica se encuentra debidamente fundado, como así también que el experto de oficio consideró que el tratamiento no debía ser "menor al año" -dejando abierta la posibilidad de una duración mayor -, estimo que la suma establecida por el juez de grado por este concepto ($3.500) resulta exigua para enjugar el daño sufrido. De tal guisa, propondré a mis colegas su elevación a $12.000 (arg. art. 165 del CPCCN).-

V.d. El pretensor reclama una indemnización por la pérdida de chance laboral -por haber disminuido sus posibilidades laborales- y que, sin embargo, fue rechazada por la sentencia en crisis.-

Sobre la referida cuestión, diré que hay acuerdo en fallos y doctrina -como luego se precisará- en que se verifica una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. De aquí se sigue que el deber de reparar, en principio, acontece cuando hay algo actual, cierto e indiscutible; y que es precisamente la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio.-

El tema en análisis me incita a efectuar dos precisiones; una, relativa al requisito que se debe reunir para que se configure jurídicamente una pérdida de chance indemnizable; la otra, atinente al alcance de la reparación a conferir. La primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas. Es por ello que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.-

La segunda precisión a efectuar en materia de chance es que -cuando lo truncado es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Esto significa, desde luego, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, pues -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando concretamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.-

La jurisprudencia y doctrina, tal como se detallará seguidamente, es coincidente en los precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, "Torres, Horacio J. c/ Microómnibus Norte L. 60", del 16/11/2006; íd., in re "Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.", del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos "V.A. c/ Banco Superville"; CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, "G., R.L. c/ G., P.A. y otros"; SC Mendoza, Sala 2?, del 31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2º, del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimiento de daños", vol. 2º "Daños a las personas", p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", p. 790, Nº 1856, 2º edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).-

Efectuadas las aclaraciones precedentes, diré que no se logra comprender a ciencia cierta cuál es la chance reclamada. En efecto, si el planteo apunta a la pérdida de chance de poder competir por un puesto de trabajo en el futuro en igualdad de condiciones -lo cual es una realidad innegable ante la desgracia que sufrió de perder una pierna- habría que responder que ya fue debidamente computado por el juez de grado al momento de justipreciar el rubro "incapacidad sobreviniente" y, claro está, no es posible otorgar una doble indemnización por el mismo perjuicio. A su vez, si interpretamos que se trata de alguna otra chance -tal como haber perdido la posibilidad efectiva de un empleo en el lapso en el que debió someterse a rehabilitación-, también podría decirse que el rubro se halla incluido en el monto indemnizatorio otorgado por la mencionada incapacidad sobreviniente, ante la falta de algún otro índice revelador que conlleve a una solución distinta.-

Con lo señalado, lo que quiero indicar es que ante la ausencia de precisiones en la petición, que es una omisión lamentable, se le agrega que no obra en la causa elementos de juicio que el menos puedan orientar al juez acerca de la justificación del reclamo que ahora se considera. Es que, bien se sabe, no resulta posible otorgar una indemnización por un supuesto perjuicio -que eventualmente exceda al de la incapacidad sobreviniente- cuando no se verifica prueba alguna que certifique su acaecimiento de un modo concreto; ello dicho más allá de comprender la gravedad de lo padecido por el actor. De lo contrario, se dispondría un enriquecimiento sin causa a favor de la víctima; lo cual sería inadmisible. Y esto es lo que acontecería en la causa si se obrara del modo que peticiona el accionante ya que, insisto, no obra en los presentes actuados constancia alguna que haga suponer lo que unilateralmente articula el quejoso.-

Lamentablemente (el estado de derecho así lo exige) quien omite probar -no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo- se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, "Manual de Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Esta conclusión se aplica a la letra al rubro en análisis; y es precisamente la falencia probatoria antes apuntada la que definirá la suerte adversa del recurso en esta específica cuestión; pues -repito- se incurriría en una arbitrariedad si se concedieran indemnizaciones sin la verificación de pautas objetivas obrantes en el proceso que las avalen. Daré entonces mi voto por la negativa, confirmando la decisión del judicante.-

V.e. El magistrado que me precedió decidió conceder al accionante una suma de $ 60.000 por daño moral.-

Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que representa una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.-

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros").-

No puede discutirse que el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad, y en este sentido es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que "no contiene más que lo subjetivo puro" (ver Principios metafísicos del Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).-

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente-- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil", p. 247, 9? edición, Abeledo Perrot, 1997). Desde esta óptica, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse-- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto "previsto de antemano por la norma" (ver Brebbia, Roberto H., "El daño moral", p. 86, Ed. Orbir, 2? edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).-

Claro está que, a los fines indemnizatorios, no sólo se debe tener en cuenta las condiciones personales de la víctima al momento del evento -50 años de edad, de estado civil casado, de ocupación gráfico- sino también evaluar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber sufrido a consecuencia del hecho dañoso.-

A tenor de lo delineado, teniendo en cuenta que el accionante tuvo la amputación de su miembro inferior izquierdo -que le genera un daño estético de por vida-; que sufrió heridas en su miembro derecho; que permaneció internado por quince días; que debió colocarse un yeso en su pierna derecha y padeció una nueva intervención a raíz de una supuración; y, en fin, computando las particulares circunstancias de autos, estimo que el importe establecido por el a quo por este concepto ($60.000) resulta exiguo enjugar el daño sufrido. Por lo tanto, propondré a mis colegas su elevación a $100.000 (art. 165 del ritual).-

V.f. En lo que hace a los gastos de atención médica, de farmacia y traslados, la jurisprudencia ha decidido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (cfr. esta Sala, "Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.", del 18/4/96; íd., mi voto in re "Hidalgo c/ Rolón", del 5/3/07).-

En virtud de lo señalado, teniendo en cuenta que el pretensor incluyó en esta partida los gastos de rehabilitación de su miembro derecho, y que fue establecido un rubro autónomo para la adquisición de una prótesis, estimo que la suma fijada por el juez de grado por este concepto ($5.000) resulta ajustada a derecho. En consecuencia, propondré a mis colegas su confirmación.-

V.g. De lo hasta aquí expuesto, se desprende que el monto de condena final establecido por el juez de grado ($ 207.100) debe elevarse a $255.600. Sin embargo, dado lo percibido por el actor conforme a lo expuesto en en el acápite V.a., a esa suma debe descontársele la cantidad de $100.000, por lo que el importe final de condena ascenderá a $155.600. Así he de votar.-

VI. Intereses.-

En lo atinente a los intereses, el pretensor se agravió de que el juez de grado haya dispuesto aplicarlos a una tasa del 6% anual desde el momento del hecho hasta la sentencia firme -por ser valores actualizados-, y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa.-

He de precisar que no comparto la postura del magistrado que me precedió relativa a la "actualidad" de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re "Walas c/ Fernández", del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en "Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.", 20-4- 2010, LL, del 25-10-2010, p. 9). Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales.-
Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual que establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos plenarios. Así las cosas, en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos "Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] , dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros"[Fallo en extenso: elDial.com - AA1371] (del 2-8-1993) y "Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A."[Fallo en extenso: elDial.com - AA1EFE] (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar desde la mora (en el caso, el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca "una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido". Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado "enriquecimiento indebido";; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.-

En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo se le adicionen a los capitales de condena de autos los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago.-

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de primera instancia disminuyendo el monto total de la condena a $155.600, con más sus intereses. Éstos se calcularán desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).-

El Dr. Díaz Solimine dijo:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.-

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos "Samudio de Martinez" referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala "C" de esta Excma. Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.-

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo "Gómez" respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.-

Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.-

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo - Omar Díaz Solimine.-

Buenos Aires, 31 de marzo de 2011.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve modificar la sentencia de primera instancia disminuyendo el monto total de la condena a $155.600, con más sus intereses. Éstos se calcularán desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).-

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 505, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 de la ley Nº 24.432).-
Asimismo, hágase saber al señor Juez de grado que no se ha determinado en la regulación de fs. 505 los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, Dr. C. P. y que resta efectuar la regulación de honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, Dr. A. M. E., al letrado patrocinante de la parte demandada, Dr. S. F. y a los letrados que intervinieron en representación de la citada en garantía.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo - Omar Díaz Solimine.-

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