ACCIDENTE DE TRABAJO.COSA RIESGOSA.RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA.FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA ENTREGA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN. ART. DAÑO MATERIAL y DAÑO MORAL. Procedencia

Expte. 13.915/2007 - "L. M. R. c/ CNA A.R.T. S.A. s/ accidente - accion civil" - CNTRAB - SALA VIII - 10/03/2011

ACCIDENTE DE TRABAJO. Empresa metalúrgica. Ingreso de una esquirla metálica en el ojo del trabajador. Pérdida de la visión. Valoración de la prueba testimonial. COSA RIESGOSA. Máquinas y herramientas que operaba el dependiente. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. Relación de causalidad adecuada. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA ENTREGA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN. ART. Omisión culposa. Extensión de la condena solidaria. Procedencia. Cuantificación de perjuicios. Indemnización del DAÑO MATERIAL y del DAÑO MORAL. Procedencia

"El señor juez "a quo", en la sentencia hizo lugar a la demanda y condenó en forma solidaria a la ART, en base a una antijuricidad por omisión: artículo 1074 del Código Civil, y a la empleadora, tercera incursa... por un accidente de trabajo que padeció el actor, al ingresar una esquirla metálica en su ojo derecho cuando un compañero situado enfrente golpeaba un fierro con una maza, y que dicho elemento extraño, alojado aún en su cavidad orbitaria, le provocó la ceguera total del ojo derecho (según los testimonios de los compañeros de trabajo...)."

"La empleadora del demandante era responsable civilmente por los daños sufridos, en su calidad de dueña o guardiana de la cosa riesgosa (las máquinas y herramientas que operaba el actor que integran la empresa metalúrgica), según el artículo 1113 segundo párrafo del Código Civil, y la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada debe también responder, en forma solidaria, con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil, porque incumplió con las obligaciones de previsión que le adjudica el artículo 4 de la ley 24.557 de Riesgos de Trabajo."

"En autos se configuran todos los presupuestos de responsabilidad civil ya citados: ilicitud omisiva, daño, relación causal adecuada y factor de atribución subjetivo (culpa), los que me llevan a confirmar la condena impuesta a la ART."

"Esta conducta reprochable según el artículo 1074 del Código Civil, consiste en no haber brindado al actor un correcto asesoramiento en torno de la prevención y al uso eficiente de elementos de protección personal y colectiva (no media en el sub lite constancias de entrega al trabajador de dichos elementos, ni que éste haya recibido capacitación al respecto (arts. 8 de la Ley 19587 y 103, 111, 213 a 214 del Decreto 351/79)."
FALLO COMPLETO:
Expte. 13.915/2007 - "L. M. R. c/ CNA A.R.T. S.A. s/ accidente - accion civil" - CNTRAB - SALA VIII - 10/03/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de MARZOde 2011, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DR. LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, vienen en apelación la demandada, CNA A.R.T. S.A.(fojas 688/696)) , y los peritos ingeniero (fojas 682), psicólogo (fojas 683) y contador (fojas 684).//-

II.- El recurso de la aseguradora de riesgos del trabajo es inadmisible.-
El señor juez "a quo", en la sentencia de fojas 663/676 hizo lugar a la demanda y condenó en forma solidaria a la demandada C.N.A. A.R.T. S.A., en base a una antijuricidad por omisión: artículo 1074 del Código Civil, y a la Cooperativa de Trabajo Metalúrgicos Lanas Limitada, tercera incursa en la situación procesal del artículo 71 de la L.O., con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil -previa declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24557- a pagar al actor $ 80.000 en concepto de daño patrimonial y $ 20.000.- por daño moral, con más intereses, por un accidente de trabajo que padeció el Sr. M. R. L., el 21-11-2005, al ingresar una esquirla metálica en su ojo derecho cuando un compañero situado enfrente golpeaba un fierro con una maza, y que dicho elemento extraño, alojado aún en su cavidad orbitaria, le provocó la ceguera total del ojo derecho (según los testimonios de los compañeros de trabajo Caballero -fs.459/460- y Ramallo -fs.427/428-, arts.90 L.O y 386 del C.P.C.C.N..).-

Para así decidir, el juez Calandrino dijo que la empleadora del demandante era responsable civilmente por los daños sufridos, en su calidad de dueña o guardiana de la cosa riesgosa (las máquinas y herramientas que operaba el actor que integran la empresa metalúrgica), según el artículo 1113 segundo párrafo del Código Civil, y que la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada debe también responder, en forma solidaria, con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil, porque incumplió con las obligaciones de previsión que le adjudica el artículo 4 º de la ley 24.557 de Riesgos de Trabajo.-

La queja de C.N.A A.R.T. S.A. orientada a repeler su responsabilidad civil en el evento es improcedente.-

a) a) El primer cuestionamiento no obtendrá andamiento. La declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT se ajusta a la doctrina de la Corte Federal de autos "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA", del 21-9-2004 (Fallos 327:3753), porque el demandante no () ha recibido una reparación integral (como se indica a fojas 11 de la demanda);; las prestaciones dinerarias tarifadas por la ley 24.557 no contemplan las afecciones espirituales y, además, en ellas sólo se tabula de manera menguada la pérdida de capacidad de ganancia.-
El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido, tanto material como moral, ya había sido proclamado por la Corte Federal como derecho de rango constitucional en numerosos fallos anteriores incluso al precedente "Aquino" [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F] (327:3753). Efectivamente, el Máximo Tribunal sentó esa doctrina en los casos: "Santa Coloma Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 308:1160); "Gunther Fernando v. Gobierno Nacional" (Fallos 308:1118); "Luján" (Fallos 308:1109); "Peón, Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud S.A.", (Fallos 321:487; LL, 1998-D, 596) y "P., F. F., c. Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 318:1598; LL, 1995-E, 17). En todos esos precedentes, como lo pone de relieve el jurista cordobés Ramón Daniel Pizarro, a través del artículo 19 de la Constitución Nacional "la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación" (En su nota: "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación. Primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras", en Suplemento especial, La Ley, 2004, septiembre, Pág. 5 y "Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales", Tomo I, Pág. 529).-

b) En ese orden conceptual, no es objetable la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557 que se dispuso en grado.-
c)
Por otra parte, no comparto los reparos que señala la apelante respecto a la afectación del principio de congruencia.-

Digo esto porque el juez por el principio iura novit curia está facultado para encuadrar los planteos fácticos en la norma que corresponde. Y la A.R.T. no ha visto menguada su garantía de defensa en juicio en lo que concierne al tópico en disputa ya que, al contestar demanda, tomó varias páginas para explicar las causas que, en su tesis, impedirían atribuirle responsabilidad.-

Es cierto que no siempre es tan clara la línea separativa entre la trasgresión a la regla de la congruencia y el ejercicio jurisdiccional del iura novit curia. En esas zonas de penumbra, como lo puntualizó mi distinguida colega la Dra.Vázquez en otra oportunidad ("Principio de congruencia, desalojo y propiedad indígena", LL, 2007-C-307), lo medular para responder si ha habido exceso del tribunal en el ejercicio de sus poderes jurisdiccionales, consiste en desentrañar si se han dado condiciones idóneas para el ejercicio pleno del derecho de defensa. De este modo, centrado el quid en lo que es esencial e insoslayable, esto es, en el resguardo del debido proceso adjetivo, entiendo que en el sub examine la A.R.T. no puede alegar afectación de la congruencia, como lo hace en el memorial recursivo, porque desde su primera presentación al juicio, al contestar la acción, se defendió sobradamente y controvertió la responsabilidad imputada por la actora.-
b) El siguiente agravio se relaciona con las obligaciones que la ley 24.557 pone a cargo de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) y con la responsabilidad civil integral que es dable atribuirles por las consecuencias dañosas de un infortunio laboral (accidente o enfermedad).-
Sobre el tema y como lo expresó la Dra. Gabriela Vázquez al emitir su voto en la causa nro.29.278/05, cuyos fundamentos compartí, ver entre muchas otras la sentencia definitiva nro. 35.303 del 25/07/09, del registro de esta Sala, in re "Da Luz Virgilio c/Cladd Industria Textil Argentina S.A. y otro s/ Accidente - Acción Civil", es importante resaltar que existe un antes y un después a un siniestro laboral. En ambos tramos temporales las aseguradoras de riesgos del trabajo tienen adjudicadas por ley obligaciones específicas.-
En el antes, las obligaciones conciernen a su prevención; en el después, atienden al resarcimiento, esto es al otorgamiento y gestión de cobertura médica adecuada y de prestaciones dinerarias y/o en especie.-
Las primeras, que apuntan a la prevención de los daños, son en esencia las que justifican que la ley 24.557 haya introducido una nueva tipología de personas jurídicas cuya especialidad (artículo 35 del Código Civil) no se agota en la que es propia de una compañía aseguradora, llamada exclusivamente a resarcir los perjuicios que han sido consecuencia de un siniestro contemplado como cubierto en un contrato de seguro y no a evitar que éste se produzca.-
En coherencia con las directrices modernas del derecho de daños, orientado a apuntalar la prevención, la ley 24.557 se afilia a estos postulados. En su artículo 1 º, inciso 2), apartado a, el legislador confiesa como objetivo el de: "Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo".-
En este sector del universo laboral es en el que el legislador argentino ubica a las aseguradoras de riesgos del trabajo, atribuyéndoles un rol activo e imponiéndoles un compacto compendio de obligaciones de hacer con el propósito obvio de suprimir las causas de los infortunios; entre ellas la de controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, denunciando los incumplimientos y la de promover acciones positivas que neutralicen o excluyan a la postre los daños derivados del trabajo.-
Está claro que el legislador presupone, en una suerte de pronóstico de previsión ante facto, que el cumplimiento específico de estas obligaciones de precaución resultará apto para evitar la concreción de esta especie de hechos dañosos a través de la detención de los nexos causales físicos propios de la actividad de que se trate en cada caso concreto.-
En ese sentido, la ley emplaza a las ART de manera general a "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (artículo 4 º inciso 1 º LRT) y luego, en concreto, enumera con detalle cuáles son las conductas positivas que deben desplegar para satisfacer la manda legal (artículos 4 º y 31 inciso 1 º LRT). Por lo demás, como lo ha puntualizado la Corte Federal, el decreto reglamentario de la ley, el N º 170/96 es a su turno más que elocuente en este terreno (Vg. artículos 18, 19, 20 y 21; asimismo: arts. 28 y 29) (Autos: "Soria, Jorge Luis c/RA y CES S.A. y otro", 10-4-2007, S. 1478, XXXIX-RHE).-
Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesa sobre estos entes de derecho privado obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con la provisión de asistencia médica acorde a la dolencia padecida por el trabajador como al otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie.-
Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil). En contraposición, su responsabilidad patrimonial se ceñirá a las prestaciones tarifadas por la ley 24.557 si su obrar no merece reproche en la antesala del infortunio, ya sea porque no incurrió en ilicitud, o bien porque el daño no tiene relación causal con la omisión culposa; en síntesis, si no se configuran los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.-
Así lo ha venido diciendo la doctrina, con miradas más amplias o más estrictas (Ver: Álvarez, Eduardo Oscar, "La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2002-1, Pág.76 a 85; Pérez, Marcelo Claudio, "La responsabilidad extracontractual de las ART", Ed. La Ley, Bs. As., 2000) y lo ha reafirmado recientemente la jurisprudencia de la Corte Federal (CS, 30-10-2007, "Galván, Renée c. Electroquímica Argentina S.A. y otro", LL, 12-11-2007, Pág. 7; DJ, 28-11-2007, Pág. 900; DT, 2007 - noviembre, Pág. 1279; IMP, 2007-23, 2211; LL, 14-12-2007, Pág. 7), con criterio que ya había sido postulado por la jurisprudencia y por el Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara y ante la CSJN (Conf. dictamen n ° 27.107 del 19-5-1999, en autos "Rivero, Mónica E. c / Techo Técnica SRL s/ accidente acción civil", Expediente 22137/1997, de la Fiscalía General ante CNAT, emitido por el doctor Eduardo O. Álvarez, que hiciera suyo el doctor Horacio Billoch en su voto en minoría en la sentencia de esta sala VIII del 18-10-1999; y dictámenes PGN: del 5-10-2001, emitido en autos "Rivero, Mónica E. por sí y en representación de sus hijos menores E., S. y E. N. P. c/ Techo Técnica SRL", y del 10 de marzo de 2004 - S. C. P-673, LXXXVIII-, los que llevan la firma del entonces señor Procurador Fiscal ante el Máximo Tribunal, doctor Felipe D. Obarrio).-
También la jurisprudencia de esta Cámara refleja consenso acerca de estas ideas, a juzgar por un nutrido número de pronunciamientos que abordaron el tema (Ver, entre muchos otros: CNAT, Sala I, S. D. N º 83736, del 18-7-2006, Exp.7247/00, "Casiva, María Antonio por/sí y en representación de sus hijos menores Gisela Guadalupe y María del Carmen Mansilla y otro c/ Dagward S.A. y otros s/accidente - acción civil" [elDial.com - AL1D5B]; Sala II, 5-2-2004, "Otero de Cufre, Sara B. c. Avícola Capitán Sarmiento S.A. y otro", DT 2004, julio, Pág. 979 y 6-3-2002, en autos "Duarte Rodríguez, Lorenzo c. Magire S.R.L. y otro", LL, Online; Sala V, 8-2-2007, "Ferreyra, Juan E. c. Ingeniería y Construcciones SRL y otro", IMP, 2007-11, DT, junio, 1158 y "Nieto José c/ Transportadora de Caudales Juncadella S.A. y otro", sentencia del 8-5-2006; Sala VI, 31-10-2006, "L., R. c. Frinca SRL y otros", LL, 2007-B, 810; Sala VII, 16-11-2006, "Gionardella, Jorge A. c. Frigomex S.A. y otros", LL Online; Sala IX, Expediente n ° 6260/01, sent. 11000, del 30-10-2003, "Domato, Mario c/ Witcel SA y otro s/ accidente acción civil" [elDial.com - AL2214]; Sala X, 29-2-2008, en autos "Andretiche, Rubén Oscar c. Banegas, Miguel Ángel y otros", LL online y los precedentes de esta sala VIII).-
Valen no obstante dos aclaraciones previas que ilustran acerca de la comprensión del juzgamiento que propongo en este voto. La primera, tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del artículo 902 del Código Civil. Así, de conformidad con el plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas - no profanas - en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales. De allí que, según el artículo 20 del decreto reglamentario 170/96, deben contar con suficiente "personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados".-
La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. Si el tema de la causalidad suele ser complejo en general, parece más dificultoso cuando se trata de ilicitudes por omisión. Señala Bueres que "en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" y añade: "sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal" (Bueres, Alberto Jesús, en "Código Civil y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En la misma línea de pensamiento, expresa Isidoro Goldemberg: "Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca...de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (Goldemberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163). En este sentido, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.-
Por cierto, como afirmaba Llambías, al abordar la cuestión del nexo causal: "el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las relaciones humanas...el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia" (Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil", Obligaciones, Ed. Perrot, 3 ° edición, Bs. As., 1978, tomo I, Pág.366, § 282).-
En este marco conceptual, la ilicitud consiste en la omisión en el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las aseguradoras de riesgos del trabajo por la ley 24.557 y sus normas reglamentarias (artículos 4 º y 31, ley 24.557; artículos 16, 18 y 19 del decreto reglamentario 170/97; Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 38/96, entre muchas otras) y que se relacionan con su calidad de sujetos protagonistas en la prevención de los siniestros laborales que la LRT les encomienda y que deben cumplir a través del diagnóstico de riesgos, el asesoramiento, la diagramación consensuada de los planes de mejoramiento, la vigilancia de su cumplimiento y la denuncia de las inobservancias ante la SRT. Se trata de un rol activo que no se reduce al de obrar como meras o simples proveedoras de asesoramiento preventivo, antes bien, la ley les impone un compromiso intenso y contundente en la custodia de los objetivos primarios del sistema, que son confesados en el artículo 1 º de la ley 24.557: la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. Ello, como lógica contrapartida del importante nivel de ganancia que la propia ley les habilita, a través de una política legislativa que es y ha sido muy reprochada en tanto valida que la salud de los trabajadores esté involucrada en el objeto de negocios mercantiles con fines naturalmente lucrativos.-

El factor de atribución es subjetivo, basado en la culpa (artículo 512 Código Civil). Y es dable memorar que las aseguradoras de riesgos del trabajo, lejos de ser profanas en la cuestión de la seguridad laboral, son calificadas como expertas en la materia. De allí que para cumplir con sus obligaciones deben "contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo" a fin de poder asegurar la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (artículo 20 del decreto 170/96). Traigo a colación este aspecto central porque su calidad de "especializadas", para utilizar el giro de Eduardo Álvarez (op. cit., Pág. 82), habilita la pauta del artículo 902 del Código Civil en torno de la mensura de la previsión en las consecuencias de sus omisiones pues, según dicha norma: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".-

No parece necesario extender el discurso acerca del daño, sólo cabe recordar que debe ser cierto, aunque actual o futuro y puede afectar tanto derechos subjetivos patrimoniales como de contenido extrapatrimonial.-

Por último, debe haber relación de causalidad adecuada entre la ilicitud por omisión y el daño material o moral padecido por el trabajador, a la luz de lo normado por los artículos 901 a 906 del Código Civil. Aquí se ubica la cuestión más escabrosa en el análisis de este tipo de conflictos y que ha despertado reflexiones particulares. El quid es desentrañar si "ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (Ver: Goldemberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", 2 º ed., La Ley, Bs. As., Págs.155/167).-
Hay relación causal adecuada si las precauciones omitidas eran aptas para excluir el peligro y en ese caso el autor de la ilicitud responderá por las consecuencias inmediatas y las mediatas, es decir, por las que acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas (inmediatas) y por las que resultan de la conexión de la omisión con otro hecho que pudo o debió preverse (mediatas) - artículos 901 a 904 Código Civil-.-

Estimo que en autos se configuran todos los presupuestos de responsabilidad civil ya citados: ilicitud omisiva, daño, relación causal adecuada y factor de atribución subjetivo (culpa), los que me llevan a confirmar la condena impuesta a C.N.A. A.R.T. S.A.-

En efecto, desde la óptica expuesta no comparto que en autos no exista relación causal entre las omisiones imputadas a C.N.A. A.R.T. S.A. y los daños padecidos por el demandante en el siniestro acaecido el 25-11-2005.-

Esta conducta reprochable según el artículo 1074 del Código Civil, consiste en no haber brindado al actor un correcto asesoramiento en torno de la prevención y al uso eficiente de elementos de protección personal y colectiva (no media en el sub lite constancias de entrega al trabajador de dichos elementos ni que éste haya recibido capacitación al respecto (arts.8° de la Ley 19587 y 103, 111, 213 a 214 del Decreto 351/79). Repárese que, en la especie, la entrega y el buen uso, en forma habitual, de algún elemento individual de protección ocular -eficaz para detener la proyección de partículas- hubieran evitado el daño (art. 193. 194 y 195 del Decreto 351/79). Tampoco surge que la demanada haya realizado visitas "periódicas" para constatar la situación fáctica imperante (las constancias de visita acompañadas por el perito ingeniero son sólo dos: una de septiembre de 2003 anterior al accidente del actor y la otra en septiembre de 2006, es decir, posterior al accidente de autos); ni adoptado una conducta activa dirigida a mejorar o mitigar la siniestralidad existente en la empresa, que no contaba con un Servicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo, lo que implicaba razonablemente un mayor control y seguimiento por parte de la aseguradora de riesgo del trabajo (artículos 512 y 902 y concordantes del Código Civil), máxime que del registro de la nómina de personal accidentado de la demandada (ver fojas 628), en el período del servicio de aseguramiento brindado por la C.N.A. A.R.T. S.A. (que se inició el 16/05/03), se observa que en julio, agosto y septiembre del 2003 hubo varios trabajadores accidentados, con lesiones oculares, por cuerpo extraño en ojos debido a golpes por objetos móviles, al igual que en el 2005, el primero de ellos en octubre y el segundo, en noviembre, precisamente el infortunio sufrido por el actor), ni para capacitar adecuadamente en prevención a los trabajadores y mucho menos, en el manejo de eventos como el que aconteció en la especie, que como se desprende de las constancias de autos, no era inédito para la empleadora ni para la aseguradora de riesgos del trabajo.-

d) La queja referida a la cuantificación del daño, destinada a una reparación integral, no obtendrá andamiento.-

Sobre el punto pongo de relieve que si bien la edad de la víctima, sus expectativas de vida, de ganancia y los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales para cuantificar los daños padecidos, debe seguirse un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso y no asirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (artículo 165 CPCCN).-

Memoro que el actor, con 3er.grado de primaria era operario metalúrgico, tenía a fecha del evento dañoso 64 años de edad, y padece un porcentaje de incapacidad física del 42% (v. pericia médica a fojas 368/379) y psíquica del 20% (cfr. pericia psicológica a fojas 577/588) que le impiden superar cualquier examen preocupacional; que percibía a la fecha del siniestro una remuneración promedio mensual de $ 1.600.-, que es casado y era el único sostén de la familia; que por dicho traumatismo fue operado dos veces sin que pueda removerse el cuerpo extraño y que posiblemente requerirá de un tratamiento terapéutico individual para elaborar el suceso que lo dejó ciego de un ojo, circunstancia que indudablemente y conforme se desprende del test psicológico que se le realizó irrumpió en forma negativa en su psiquis con impacto su esfera personal, familiar y social. Y que el actor también padece de Stress Post-Traumático, que desencadena en una Neurosis Post-Traumática de Grado III con una discapacidad del 20% (ver en extenso detalles y secuelas, en la pericia de fojas 570/588).-

Por otra parte, atendiendo a las particulares circunstancias del caso, como lo sostuvo la Dra. Vázquez in re "Mendieta Aguilera Rogelio c/Phonex Isocor S.A. y otro s/ Accidente- Acción Civil", sentencia 35.042, del 14/05/08, del registro de esta Sala, "(...) si bien el trabajador había alcanzado la edad de 64 años al momento del accidente y estaba próximo a la jubilación, no es menos verdad que en la actualidad la expectativa de vida se ha extendido notablemente. Así, según los indicadores que proporciona la Organización Mundial de la Salud (www.who.int), la esperanza de vida promedio de los varones en la Argentina alcanzaba en 2005 la edad de 72 años. Se suma que los magros haberes de jubilación colocan al trabajador pasivo en la encrucijada de buscar la manera de completar sus ingresos con ganancias derivadas de actividades que estén a su alcance. No se olvide que la mejor remuneración denunciada por el actor fue de $1.600.-, que el haber de jubilación no suele guardar en estos tiempos suficiente correspondencia con el ingreso de los activos y que tal circunstancia alienta la búsqueda de ganancias complementarias aún mínimas. La mengua de la capacidad visual disminuye, al menos en parte, este espectro de ganancia futura y en base a ello me inclino también a propiciar la confirmatoria del monto establecido por la partida de los daños materiales."

Reparo además en que, como lo expuse en el apartado a), se trata de indemnizar la incapacidad genérica y no la meramente laboral para lo cual debe partirse de una comprensión integral de la proyección existencial humana pues la persona no constituye un capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar. Así, cuando se trata del daño a la salud, es válido que ésta sea concebida no sólo como la ausencia de enfermedad, sino como un estado de completo bienestar físico, mental y social, que consiste en la ausencia de impedimentos para gozar de los bienes de la vida, independientemente de la capacidad de trabajar o de ganar dinero.-
La jurisprudencia nacional es unánime en cuanto a que: "A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad productiva" (Conf. CNCivil, sala D, 28-12-1993, "Campos, Manuel S. c. Manchinelli, Gabriel y otro", LL online; CNComercial, sala E, 15-3-1994, "Centurión de García, Angélica R. y otro c. Welder Argentina S. A. y otro"; CNCivil, sala M, 6-5-1994, "Fleitas, Samuel c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-B, 310; ídem., íd., 10-11-1994, "Rosas Gómez, Mónica Emperatriz c. Empresa Ferrocarriles", LL online; CNCivil, sala H, 30-4-1996, "Méndez Piñeiro, José A. c. Navenor S.A.", LL, 1997-B, 156; ídem., sala E, 27-2-1997, "Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo", LL, 1997-C, 262; ídem., sala J, 11-3-1997, "Mora, Silvia A. c. Disco S. A.", LL, 1997-D, 574; ídem., sala H, 11-9-1997, "Abalos, Raúl C. c. López, Carlos A. y otros", entre muchos otros), ya que los daños a la vida de relación también repercuten perjudicialmente en el plano patrimonial (Conf. CNCivil, sala F, 15/03/1994, "Romero, Victoria N. c. Transporte Automotor Varela S. A.", DJ, 1995-1, 317).-
En lo que atañe al daño extramatrimonial, en el marco fáctico de esta causa, no puede pasarse por alto que el trabajador accidentado sufrió daño moral, resarcimiento que fue reclamado en el escrito de inicio. Tal perjuicio tuvo relación causal adecuada con el evento dañoso que le provocó dolores físicos y que debió someterse a cirugía, a internación sanatorial, a curaciones, etc., situaciones todas estas que, sin duda, le provocaron agravios espirituales a la víctima, los que deben ser resarcidos de conformidad con lo establecido por esta Cámara en pleno, el 25-10-1982, en autos "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina, S. A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D], LL, 1983-A, 198; DT 1982-B, 1665; JA 1982-IV, 619; ED 101, 617). Por lo anotado y con ajuste a la doctrina de la Corte Federal: precedente "Aquino" (Fallos 327: 3753), asiste derecho al actor a la reparación del daño injustamente sufrido, garantía que alcanza tanto a los perjuicios patrimoniales como a los morales, según lo ha sentado la Corte Federal en numerosos precedentes (327:3753; 308:1160; 308:1109; 321:487; 318:1598).-
En este contexto, de conformidad con lo normado por el artículo 1078 del Código Civil y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y las particularidades de autos, considero adecuada la partida indemnizatorio estimada en grado en concepto de daño moral.-

III.- Los honorarios recurridos, en función de la importancia, mérito y extensión de los trabajos realizados, son equitativos (artículos 3° del Decreto Ley 16638/57 y 38 de la L.O.).-

IV.- Por las razones que anteceden, propongo: se confirme la sentencia apelada en lo que fue materia de recurso y agravios, se impongan las costas de Alzada a la demandada (artículo 68 del C.P.C.C.N.);; y se regulen los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, por sus trabajos en esta instancia, en el 25% de los que les fueron regulados en la anterior (artículo 14 de la Ley 21839).-

LA DRA.GABRIELA ALEJANDRA VAZQUEZ DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.-

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de recurso y agravios.-
II) Imponer las costas de Alzada a la demandada.-
III) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, por sus trabajos en esta instancia, en el 25% de los que les fueron regulados en la anterior.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: LUIS ALBERTO CATARDO - GABRIELA A. VAZQUEZ

ALICIA E. MESERI, SECRETARIA