ACCIDENTE DE TRABAJO. MAESTRA. EMBESTIDA POR UNA ALUMNA. RIESGO POTENCIAL DEL PASILLO, AGRAVADO POR EL TRASLADO DE ALUMNOS.RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ART

Causa 33.415/07 - "Colman Silvia Beatriz c/ Provincia A.R.T. S.A. s/ accidente - acción civil" - CNTRAB - SALA III - 30/08/2011

ACCIDENTE DE TRABAJO. Institución educativa. Dolencias derivadas de un infortunio laboral -cervicalgia-. MAESTRA QUE, MIENTRAS CIRCULABA DENTRO DE LA ESCUELA, FUE EMBESTIDA POR UNA ALUMNA. Pasillo en forma de "L" que impide ver hacia el otro lado del mismo. RIESGO POTENCIAL DEL PASILLO, AGRAVADO POR EL TRASLADO DE ALUMNOS. Ausencia de elementos de señalización o espejos que permitan visualizar puntos ciegos. CONDUCTA OMISIVA Y NEGLIGENTE DE LA ASEGURADORA. Incumplimiento del "deber de seguridad". Falta de recomendación de medidas de prevención adecuadas a la empleadora. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ART. Procedencia

"Mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art.31, primera parte, de la 24.557)."

"No existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la ART, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, lo que impide deslindar la responsabilidad de los hechos a la aseguradora de accidentes laborales, que debe ser considerada responsable por las desafortunadas consecuencias sufridas por la trabajadora."

"En el caso, existe un potencial de riesgo en el pasillo, actualizado con el traslado de los alumnos dentro del establecimiento y, por ende, estos pasillos deberían tener elementos que prevengan accidentes (espejos en las esquinas de los mismos que permitan visualizar puntos ciegos, como en los subtes, carteles de señalización, indicaciones de no correr, etc.) en el marco del Código Civil. El deber de seguridad, proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y su omisión significa responsabilidad "in vigilando" (art. 386 del CPCCN)."

FALLO COMPLETO:

Causa 33.415/07 - "Colman Silvia Beatriz c/ Provincia A.R.T. S.A. s/ accidente - acción civil" - CNTRAB - SALA III - 30/08/2011

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 AGO 2011 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.//-

La doctora Cañal dijo:

Contra la resolución de fs. 354/359, se alza la parte actora a fs. 361/372, que recibiera réplica de la parte demandada a fs. 374/376. Los peritos contador y médico, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 360 y fs. 361)).-

La accionante se queja, porque la Sentenciante rechazó su petición y, en consecuencia, desestimó su reclamo indemnizatorio con fundamento en el Derecho Común.-

Considero que asiste razón al recurrente.-

De los dichos expuestos en la demanda, se desprende que la Sra. Colman se desempeñaba en el establecimiento educativo Nº 14 de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, como maestra de grado.-

Así las cosas, señala que el día 25 de septiembre de 2006, mientras circulaba por uno de los pasillos de la escuela, fue embestida por una alumna que se desplazaba en sentido contrario, corriendo por el mismo pasillo que tiene forma de "L" que impide ver si viene alguien del otro lado, lo que le provocó una serie de dolencias que tuvieron que ser tratadas por la ART demandada.-

Indica que el 16 de febrero de 2007, fue dada de alta. Sin embargo, el 26 de marzo del mismo año volvió a tener mareos que le dificultaban caminar, por lo que se hizo atender nuevamente con la ART, que le otorgó 10 días de licencia. Finalmente, el 10 de abril, la demandada le envía una carta documento que rechazaba la cobertura en virtud de que "la dolencia invocada reviste el carácter de enfermedad inculpable..." (ver fs. 11).-

De las constancias de la causa, podemos señalar que llega firme a esta instancia que la Sra. Colman, fue atendida por la ART demandada el 25 de septiembre de 2006, y que el diagnóstico fue cervicalgia (fs. 124).-

Tengo en cuenta que el perito médico, luego de realizar a la actora el examen físico y los estudios complementarios, concluyó que las dolencias que padece permiten inferir que guardan nexo causal con el infortunio denunciado oportunamente.-

La secuela post-traumática ha sido ponderada midiendo la limitación funcional corroborada, de acuerdo al principio de las capacidades restantes de Baltasar, Basile, Simonin, Bonnet, correspondiendo una incapacidad parcial permanente del 12,6% (fs. 219/225).-

Reconozco plena eficacia convictiva al dictamen del perito médico legista, ya que se encuentra fundado en sólidos conocimientos científicos y técnicos, pues la impugnación de la demandada no logra controvertir sus conclusiones, dado que se basa en conjeturas meramente subjetivas (fs. 228 y fs. 238, arts. 386, 477 y concs. del CPCCN).-

Estas pautas, me permiten afirmar que, en principio, la decisión de la demandada, de no () seguir manteniendo la cobertura, resultó injustificada.-

Ahora bien, cabe señalar, en cuanto a la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, que Provincia ART no invocó, ni ofreció prueba alguna de su obrar como aseguradora de riesgos: la verificación de factores idóneos para producir daños, la indicación de las medidas a tomar, la realización de inspecciones para verificar incumplimientos, ni las eventuales denuncias al detectarlos a la Superintendencia, etc.-

Luego, mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art.31, primera parte de la 24.557).-

A mayor abundamiento, no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la parte, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, lo que impide deslindar la responsabilidad de los hechos a la aseguradora de accidentes laborales, que debe ser considerada responsable por las desafortunadas consecuencias sufridas por la trabajadora.-

En el caso, existe un potencial de riesgo en el pasillo, actualizado con el traslado de los alumnos dentro del establecimiento y por ende, estos pasillos deberían tener elementos que prevengan accidentes (espejos en las esquinas de los mismos que permitan visualizar puntos ciegos, como en los subtes, carteles de señalización, indicaciones de no correr, etc.) en el marco del Código Civil. El deber de seguridad, proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y su omisión significa responsabilidad "in vigilando" (art. 386 del CPCCN).-

Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los artículos 902/906 del CC".-

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores;; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar DEL 212. Abril/02, TXVII-347). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del artículo 39 de la ley 24.557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (CNAT, Sala VII, del 25/3/04, "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT S.A. y otros s/ accidente", en igual sentido de la misma sala, SD36039, del 18/3/02, "Rial, José c/ Decker Indelqui S.A. y otro s/accidente").-

A su vez, la Sala II ha dicho que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (SD.90169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro"), confirmatoria de un fallo de la suscripta, como Juez de 1º instancia.-

También, la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función ¨cuasi estatal¨ la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (SD9302, del 30/11/01, in re "Delgado, Daniel c/ Ledesma S.A. y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, puede afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts.512 y ccs. del Cód. civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el artículo 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron u perjuicio" (SD 11000, del 30/10/03, in re "Domato, Mario c/ Witchel S.A. y otro s/ accidente").-

En igual sentido; "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riegos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (CNAT, Sala VI, Sd.55125, del 7/8/02, in re "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos SRL y otro s/ accidente").-

En consecuencia, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la LRT. Ello en razón de que, el hecho de recurrir al sistema de la misma, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.-

Ello, en la inteligencia de que, como fuera analizado supra, la ART tampoco cumplió en el marco de la LRT con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello.-

De tal modo, deviene responsable, Provincia ART, la que deberá reparar a la actora, teniendo en cuenta para el cálculo de la indemnización el salario de $ 1.986,96 denunciado en el inicio (fs. 27vta.).-

Así las cosas, y sobre la base de dicho salario y demás datos personales y profesionales de la trabajadora, utilizando indiciariamente la fórmula "Méndez" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4794] (no en términos de vinculancia sino como un método para apartarme de la discrecionalidad), que dotan al presente de una cuota de objetividad, fijaré la medida del daño material en la suma de $ 104.408.-

A ello, corresponde sumarle la cantidad de $ 20.881,6 en concepto de daño moral (FP "Vieites Eliseo c/ Ford Motors Argentina SA s/ art. 1113 del CC" [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D] Nº 243, del 25/10/82, solo por compartir su criterio, y para construir una vez más mi punto de vista, puesto que la obligatoriedad de los fallos plenarios, se ve afectada por la inconstitucionalidad del artículo 303 del CPCCN, por las mismas razones consignadas supra).-

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo revocar y hacer lugar a la demanda y condenar a Provincia ART, a pagar a Silvia Beatriz Colman la suma de $ 125.289,6.-

Dicho total deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde la fecha del accidente que incapacitara a la actora, 25 de septiembre de 2006, hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.-

Asimismo, se devengará además actualización oficiosamente (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re "Alcaráz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/2002, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.-

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.-

Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generando un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: "mantener incólume el contenido de la pretensión" (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. C/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").-

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.-

Así, tiene dicho nuestro más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt), 48.808, CS, 28/4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina SA y otros s/ accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SD 70.056, del 21/3/02".-

La Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho...cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hallan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra".-

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto (fs. 360 y fs. 361)

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada Provincia ART quien resultó vencida (art. 68 del CPCCN).-

En atención al resultado del pleito, al mérito e importancia de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 22 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O. arts. 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57, ley 24.432 y demás leyes arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada y peritos médico, contador y psicóloga, en los respectivos porcentajes de 16%, 11%, 6%, 6% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses.-

Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 361/372 y fs. 374/376 en los respectivos porcentajes de 30% y 25%, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.-

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".-

En definitiva, y por lo que antecede voto por: I.- Revocar la sentencia de la instancia anterior; II.- Hacer lugar a la demanda, condenando a Provincia ART a abonar a Silvia Beatriz Colman la suma de PESOS CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON SEIS CENTAVOS ($ 125.289,6) en la forma, plazo, con los ajustes e intereses indicados precedentemente. III.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios decidida en la instancia anterior; IV.- Imponer las cosas de ambas instancias a cargo de Provincia ART; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada y peritos médico, contador y psicóloga, en los respectivos porcentajes de 16%, 11%, 6%, 6% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses; VI.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 361/372 y fs. 374/376 en los respectivos porcentajes de 30% y 25%, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.-

EL doctor Néstor Miguel Rodriguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal al voto de la Dra. Diana Cañal, pero discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador.-

En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).-

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.-

El doctor Luis Alberto Catardo dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.-

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de la instancia anterior; II.- Hacer lugar a la demanda, condenando a Provincia ART a abonar a Silvia Beatriz Colman la suma de PESOS CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON SEIS CENTAVOS ($ 125.289,6) en la forma, plazo y con más los intereses fijados en este pronunciamiento (tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta N° 2.357 y la Resolución de ésta Cámara N° 8 del 30.5.02); III.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios decidida en la instancia anterior; IV.- Imponer las cosas de ambas instancias a cargo de Provincia ART; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada y peritos médico, contador y psicóloga, en los respectivos porcentajes de 16%, 11%, 6%, 6% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses;; VI.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 361/372 y fs. 374/376 en los respectivos porcentajes de 30% y 25%, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: Diana Regina Cañal - Néstor M. Rodríguez Brunengo - Luis A. Catardo

Ante mi: Leonardo G. Bloise, Secretario