DAÑOS Y PERJUICIOS. TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS. Lesiones.RUBROS INDEMNIZATORIOS. CONTRATO DE SEGURO. NULIDAD de la cláusula contractual que establece la oponibilidad de FRANQUICIA al damnificado

Expte. 76.619/2007 - "G., D. E. F. c/ Velázquez Sosa, José Osmar y Otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)" - CNCIV - SALA H - 09/05/2011

DAÑOS Y PERJUICIOS. TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS. Lesiones sufridas por PASAJERO CON MOVILIDAD REDUCIDA al descender del colectivo. Padecimiento de secuelas físicas. RUBROS INDEMNIZATORIOS. DAÑO MORAL. Elevación del monto. Obligación a cargo de la empresa de equipar las unidades con rampas para discapacitados. Falta de justificación acerca del incumplimiento de dicha obligación. Actitud poco colaborativa del chofer en el episodio. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. CONTRATO DE SEGURO. NULIDAD de la cláusula contractual que establece la oponibilidad de la FRANQUICIA al tercero damnificado. Ley 26.361. Incorporación de la figura del "bystander." PROTECCIÓN AL DAMNIFICADO INVOLUCRADO EN UNA RELACIÓN DE CONSUMO. Inaplicabilidad del efecto relativo de los contratos


"...la actitud absolutamente desaprensiva del chofer del colectivo ante una persona que necesitaba de su activa colaboración para poder efectuar el viaje (ya sea activando la rampa o suministrando su ayuda en caso de que esta no funcionara), sumado a la obligación de las empresas de transportes de contar con el sistema de rampas, la ausencia de justificación alguna por parte del chofer y de la empresa acerca de estas circunstancias, las lesiones físicas temporales que padeció el actor y sus características personales me llevan al convencimiento de que la suma por daño moral debe ser elevada."

"Ponderando los fallos que se han dictado recientemente en materia de seguros y, principalmente, la sanción de la ley 26.361 -que modificó la ley de defensa del consumidor N° 24.240-, de orden público, me llevan a considerar que, en aquellos supuestos en que los contratos de seguros son obligatorios -como el caso que nos ocupa-, las cláusulas de exclusión en ellos previstas resultan no ya inoponibles, sino nulas."

"La cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la confirmación la sentencia de grado en cuanto hace extensiva a su respecto la condena recaída en autos contra su asegurado."

"La ley 26.361 amplió el concepto de consumidor y lo ha extendido a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" (art. 1°, ley 26.361). A raíz de ello, resulta totalmente inaplicable el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) respecto de las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W. A. R., "La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios", La Ley del 24/7/08)."

"La víctima pasa a ser lo que se conoce en doctrina como "bystander" y ello trae aparejado que se encuentre protegida por los derechos que el estatuto del consumidor le acuerda. Desde ese enfoque, la cláusula de exclusión de cobertura en cuanto "desnaturaliza las obligaciones o limita la responsabilidad" de la aseguradora debe tenérsela por no convenida (art. 37 inc. 1°, ley 24.240, reformada por la ley 26.361) y, por ende, corresponde hacer extensiva la condena a su respecto, sin que quepa evaluar si se configuró el supuesto de hecho previsto en la mencionada cláusula."

FALLO COMPLETO:
Expte. 76.619/2007 - "G., D. E. F. c/ Velázquez Sosa, José Osmar y Otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)" - CNCIV - SALA H - 09/05/2011


En Buenos Aires, a 9 días del mes de mayo del año 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "G., D. E. F. c/ Velázquez Sosa, José Osmar y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte))" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) En la sentencia obrante a fs. 543/556, se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por D. E. F. G. contra José Osmar Velázquez Sosa y Transportes Automotores Plaza Sociedad Anónima, Comercial e Industrial, se hizo extensiva a la citada en garantía Protección Mutual Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por daños y perjuicios y, en consecuencia, se los condenó a pagarle al primero la suma de $ 25.311, más intereses y costas. Contra ella, apelaron la demandada a fs. 557, la citada en garantía a fs. 560 y el actor a fs. 562, recursos que fueron concedidos a fs. 558, fs. 561 y fs. 570. A fs. 578/580 expresó agravios la parte actora, mientras que la demandada lo hizo a fs. 582/586 y la citada en garantía a fs. 590/594. A fs. 596/598 contestó la parte actora. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.//-

II) a. Daño moral.-

El actor se queja del monto asignado por esta partida ($ 6.000). Pide que se tenga en cuenta que la demandada provocó su caída al negarle ayuda para descender del colectivo, que lo privó de la prestación de un servicio público, que le negó asistencia y que fue maltratado y discriminado por su condición de discapacitado. Agrega que, de conformidad con los dichos de los testigos, se encuentra acreditado que el chofer del colectivo manifestó que la rampa no funcionaba cuando, por el contrario, se encontraba en perfectas condiciones y que, además, le negó delante del resto de los pasajeros su ayuda para descender.-

La demandada sostiene que no () debió otorgarse suma alguna y que el sentenciante no estableció ningún criterio objetivo de cuantificación.-

El magistrado preopinante valoró ciertas circunstancias que rodearon el caso a los fines de cuantificar este rubro. Así, tuvo en cuenta que los demandados pretendieron deliberadamente privar al actor de la prestación de servicio público de transportes -al que tenía derecho- y que el actor tuvo que ser ayudado por otros pasajeros que viajaban en la unidad ante la negativa del chofer.-

En ese contexto, considero que la actitud absolutamente desaprensiva del chofer del colectivo ante una persona que necesitaba de su activa colaboración para poder efectuar el viaje (ya sea activando la rampa o suministrando su ayuda en caso de que esta no funcionara), sumado a la obligación de las empresas de transportes de contar con el sistema de rampas, la ausencia de justificación alguna por parte del chofer y de la empresa acerca de estas circunstancias, las lesiones físicas temporales que padeció el actor y sus características personales (nacido el 07/12/1974, discapacitado, empleado), así como el estado en que quedó la silla de ruedas como consecuencia del accidente y los problemas que ello seguramente acarreó por ser su medio de transporte habitual (véase el presupuesto de fs. 16 que señala el plazo de 40 días para entregar el producto), me llevan al convencimiento de que la suma debe ser elevada a la de $ 20.000.-

b. Daño corporal

Se agravia la parte actora de que se haya desestimado el rubro no obstante encontrarse acreditado que sufrió traumatismo encefalocranenano con incapacidad laboral menor a un mes. Cita alguna jurisprudencia que admite la reparación de la incapacidad transitoria.-

Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.-

Ahora bien, cuando la incapacidad es transitoria, como lo es en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral.-

En ese contexto y teniendo en cuenta que ya se han valorado las lesiones transitorias que ha padecido el actor al momento de cuantificar el daño moral, considero que debe confirmarse la sentencia apelada en el punto.-

c. Tasa de interés.-

La demandada afirma que la aplicación de la tasa activa implicaría un enriquecimiento indebido por parte del acreedor. Solicita que se modifique la tasa de interés.-

Esta Cámara en pleno se ha expedido in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] (20-4-2009), por lo cual corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos por mi colega, el Dr. Kiper, en los autos "Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09). Agrego que no advierto en el caso que la suma a la que se arriba luego de aplicar la tasa activa constituya en un enriquecimiento por parte del acreedor, ya que lo cierto es que el dinero lo debe la emplazada desde el día del hecho y la parte actora no ha podido contar con ese capital desde ese momento.-

En atención a lo expuesto, considero que la tasa de interés aplicable debe confirmarse.-

d. Franquicia

Se agravia la citada en garantía de la aplicación del plenario "Obarrio"[Fallo en extenso: elDial.com - AA4584] . Destaca que la existencia y autenticidad de la póliza de seguros no ha sido cuestionada.-

En distintos precedentes de esta Sala ("Cabral, Oscar Orlando c/ Transportes 68 SRL y otros s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 92.223/2006, del 5/10/2009 y "Meyn, Ana Sofía c/ Almafuerte, SATACI s/ daños y perjuicios", Expte. 1227/2000, del 22/12/2009) me he inclinado por seguir la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Obarrio, María Pía c/ Microómnibus S.A. y otros;;s/recurso de hecho" "Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro; s/recurso de hecho"[Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C] , ambos del 04/03/ 2008, en los cuales se descalificaron los fundamentos del plenario de la CNCivil in re Obarrio, María Pía c/ Microómnibus S.A. y otros;s/recurso de hecho" "Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro; s/recurso de hecho"[Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C] del 13/12/2006. Motivó mi actuar el hecho de considerar que debía primar la seguridad jurídica del justiciable, sin perder de vista la economía procesal y evitar un dispendio jurisdiccional.-

Sin embargo, esta Sala en distintos fallos (con voto del Dr. Mayo en "Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios", R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos "Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros) ha decidido declarar la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios.-

Mi nueva postura obedece a que, si bien consideré que era conveniente -por las razones arriba esbozadas- seguir los lineamientos de la Corte, en tanto esta se había expedido contra argumentando concretamente lo dicho en el plenario "Obarrio", los nuevos fundamentos que mis colegas han propiciado -y a los que me he adherido- no han corrido tal suerte. Es por ello que, en principio, no encuentro motivos de peso que me lleven a descartar tan sólidos razonamientos, los que comparto en lo sustancial.-

En ese contexto, debe recordarse que ha sido el mismo Tribunal Supremo quien ha dejado abierta implícitamente la posibilidad de apartarse de sus pronunciamientos, siempre que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisión adoptada por el Tribunal (cfr. CSJN, in re "Losa", Fallos 316:221, con cita de "Cerámica San Lorenzo", Fallos 307:1094, cons. 2).-

Sentado ello, cabe decir que en autos "Gauna Valentín c/Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios", (Rec. 527.582, 28/12/2009), este Sala con su integración actual, declaró la nulidad absoluta y manifiesta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada "oponibilidad" de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí que "...corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso específicamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buenas costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil)".-

También se afirmó que "...las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir "sus efectos propios". El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artículo 1198 (Vallespinos, Carlos Gustavo, "El contrato por adhesión a condiciones generales", ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.).-

Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es "formal", cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad "material". Esta, debe ser "algo más" que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual. También lo materialmente antijurídico se halla prohibido.-

En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. Art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", T. III, págs. 613 y ss.; Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil", pág. 114;; Stiglitz, Rubén, "Cláusulas abusivas en el contrato de seguros", págs. 170/171). No solo la ley sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho... Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con lo principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil. El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional- , exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil). El vicio que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal.-

Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (Llambías Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil", Parte General, T. 2, capítulo XVI, nª 1890/91 y ss., nº 1894, pág. 626 y Llambías, "Código Civil Anotado" T II-B, págs. 228 y ss.)... Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis "Defensa del Consumidor" cap. IX)".-

En esta misma línea argumental, ponderando los fallos que se han dictado recientemente en materia de seguros y, principalmente, la sanción de la ley 26.361 -que modificó la ley de defensa del consumidor N° 24.240-, de orden público, me llevan a considerar que, en aquellos supuestos en que los contratos de seguros son obligatorios -como el caso que nos ocupa-, las cláusulas de exclusión en ellos previstas resultan no ya inoponibles, sino nulas.-

Es que la ley 26.361 amplió el concepto de consumidor y lo ha extendido a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" (art. 1°, ley 26.361). A raíz de ello, resulta totalmente inaplicable el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) respecto de las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W. A. R., "La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios", La Ley del 24/7/08).-

Debe tenerse presente que una reciente resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación (N° 35.6149 del 11/02/2011) estableció que esta entidad, "para aprobar los elementos técnicos - contractuales, analizará si dichas condiciones se ajustan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes". Agregando que "especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnicos-contractuales con las disposiciones de las leyes N° 17.418, 20.091 y 24.240 y demás legislación general aplicable..." Estas disposiciones nos otorgan un marco interpretativo acorde con la solución que propiciamos y, sobre todo, que protege al consumidor en todas sus dimensiones.-

La víctima pasa a ser, entonces, lo que se conoce en doctrina como "bystander" y ello trae aparejado que se encuentre protegida por los derechos que el estatuto del consumidor le acuerda. Desde ese enfoque, la cláusula de exclusión de cobertura en cuanto "desnaturaliza las obligaciones o limita la responsabilidad" de la aseguradora debe tenérsela por no convenida (art. 37 inc. 1°, ley 24.240, reformada por la ley 26.361) y, por ende, corresponde hacer extensiva la condena a su respecto, sin que quepa evaluar si se configuró el supuesto de hecho previsto en la mencionada cláusula.-

Por estos argumentos, considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la confirmación la sentencia de grado en cuanto hace extensiva a su respecto la condena recaída en autos contra su asegurado.-

III) Por todo lo expuesto, propongo que, de ser compartido mi criterio, se eleve a $ 20.000 la suma establecida para resarcir el daño moral y se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Con costas a la demandada y a la citada en garantía (artículo 68 del CPCC).-

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. El Dr. Mayo no firma por hallarse en uso de licencia (artículo 22 del RJMFyEJN). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.-

FDO. Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.-

///nos Aires, de mayo de 2011.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide elevar a $ 20.000 la suma establecida para resarcir el daño moral y confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Con costas a la demandada y a la citada en garantía (artículo 68 del CPCC).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.//-

Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper. El Dr. Mayo no firma por hallarse en uso de licencia (artículo 22 del RJMFyEJN)