DEFENSA DEL CONSUMIDOR. CONTRATO DE TELEFONÍA CELULAR

FALLO COMPLETO

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de marzo de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por la actora contra la disposición Nº 4566-DGDYPC-2008, de fecha 23 de julio de 2008, en los autos "CTI PCS S.A. - CTI MOVIL c/ GCBA s/ OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APELACIONES" (Expte. Nº: RDC-2674/0), y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti y Dra. Inés M. Weinberg.-

El Dr. Carlos F. Balbín dijo:

I. A fs. 54/74 vta. la actora interpuso recurso de apelación contra la disposición 4566-DGDYPC-2008 de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante la cual le se impuso una multa de $ 3.000 (pesos tres mil)) por violación del artículo 37 de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 y de $ 200 (pesos doscientos) por infracción del artículo 7 inc. d) de la ley 757. La presente acción tuvo su origen en el reclamo presentado en julio de 2005 por la Sra. Daniela Alonso Brown contra la actora ante la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En su escrito expresó que en el mes de junio de 2004 compró un teléfono celular a la recurrente con un abono fijo por el término de un año. Señaló que el 30 de diciembre de ese mismo año se lo robaron y que el 2 de enero de 2005 comunicó tal circunstancia a la empresa. En esa oportunidad, solicitó la baja de la línea dado que su reposición era muy costosa con relación al precio vigente a la fecha de adquisición. Indicó que la apelante rechazó su pedido. A pesar de su reclamo, siguieron llegando facturas a su domicilio. Finalmente, solicitó la cancelación de la deuda, la interrupción de las intimaciones y la sanción a la empresa por publicidad engañosa. Abierta la etapa conciliatoria, las partes no lograron llegar a un acuerdo. En esa instancia, la apelante ofreció la venta de un equipo subsidiado y la baja sin cargo bonificando el cargo por activación de $ 56, 34 quedando un saldo a pagar de $ 33,96. El 6 de noviembre de 2006 la Administración tuvo por no () presentada a la audiencia de conciliación a la recurrente dado que el letrado que intervino en esa audiencia en representación de la empresa no acreditó personería. Asimismo, imputó a la denunciada por presunta infracción al art. 37 inc. b) por considerar abusiva la cláusula quinta de la Solicitud de Servicio "toda vez que al pretender dar de baja el servicio con una antelación menor al plazo de 12 meses, se le cobraría al denunciante un cargo en concepto de activación impidiendo su baja". A fs. 31/35 la actora formuló descargo en el que señaló que no existió infracción al art. 37 inc. b) de la ley 24.240.//-

II. Finalmente, la Autoridad de Aplicación mediante la disposición Nº 4566-DGDyPC-08 dispuso imponer una multa de pesos tres mil ($ 3000) por infracción al art. 37 de la ley 24.240 y otra de pesos doscientos ($ 200) por incomparecencia injustificada a la instancia conciliatoria y, finalmente, publicar la disposición condenatoria en el diario Clarín. Con relación a la multa impuesta por violación del art. 37 de la ley 24.240, señaló que la cláusula 5 último párrafo de la solicitud de servicio resulta abusiva toda vez que "supedita la facultad de terminación, resolución o rescisión contractual a la previa cancelación de una suma de dinero que se adeuda en concepto de cargo de activación y si no lo abona se genera aún más deuda, pues se incluye en los gastos fijos mensuales de un servicio del cual se pretende su cancelación. Ese cargo bonificado al inicio de la relación se convierte de manera encubierta en una cláusula penal. La bonificación del cargo de activación implica a lo largo de la relación de consumo una limitación al derecho de cambiar de compañía proveedora del servicio de telefonía móvil al retener al consumidor por la deuda que genera la pretensión de cobro de esa bonificación al resolver, terminar o rescindir el contrato, y en caso de existir causas de resolución atribuibles a la proveedora, no podrá dar por terminado el contrato sin abonar esa bonificación convertida en una cláusula penal por rescisión anticipada por culpa de CTI".-

III. A fs. 56/74 apeló la actora solicitando la revocación del acto administrativo sancionador y expuso los siguientes argumentos: a) la empresa presenta en forma regular las solicitudes de servicio ante la Comisión Nacional de Comunicaciones en su carácter de ente regulador en materia de telecomunicaciones. La cláusula que se cuestiona inserta en ellas no ha sido materia de rechazo por parte de la citada Comisión por lo que la Dirección de Defensa del Consumidor no puede sostener que la misma resulte abusiva. b) La Dirección General de Defensa del Consumidor realizó un exhaustivo análisis de la Solicitud de Servicio presentada por la empresa en agosto de 2004 y no cuestionó el cargo de activación. Este cargo continúa vigente hasta ahora toda vez que no ha sido cuestionado por ningún organismo. c) El cargo de activación no es una cláusula punitoria sino un cargo que normalmente los clientes deben abonar al momento de activar el servicio pero que la empresa resuelve bonificar por política comercial. Se trata de un mecanismo legítimo para hacer más competitiva y atractiva la contratación con la empresa. d) No es cierto que el cliente deba abonar el cargo por activación para que la línea sea cancelada. Cuando se pide la baja de la línea, se hace efectiva inmediatamente sin perjuicio de emitir la factura en caso de corresponder. Según el art. 32 del Reglamento General de los Servicios de Comunicaciones Móviles la baja de la línea es facultad de la empresa y no implica la liberación de la obligación de pago de la deuda pendiente. La cláusula que se cuestiona no infringe las resoluciones 26/2003 y 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica de Defensa del Consumidor que establecieron parámetros para determinar qué cláusulas debían considerarse abusivas. e) El monto de la sanción resulta irrazonable, ilegítimo y desproporcionado toda vez que excede el triple de la presunta ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.-

IV. Previo al tratamiento de los agravios vertidos por la recurrente, corresponde analizar el marco normativo aplicable a la cuestión. Por un lado, el art. 37 inc. b) de la ley 24.240 dispone que se tendrán por no convenidas "Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte". Asimismo, el artículo citado establece que "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa." Por otra parte, el decreto 1798/94 reglamenta el artículo citado en los siguientes términos: "ARTICULO 37. - Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". A su vez, la resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor determina qué cláusulas no podrán ser incluidas en los contratos de consumo por ser opuestas a los criterios establecidos en el artículo 37 de la Ley N° 24.240 y su reglamentación en los siguientes términos: Artículo 1º - Los contratos de consumo, en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240, cualquiera fuere su instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado que, como Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el artículo 37 de la ley referida y su reglamentación. Conforme lo prescripto por el Artículo 3° de la Ley N° 24.240 (LDC), cuando otras normas generales y/o especiales establecieran condiciones de contratación más favorables al consumidor se estará a lo dispuesto por éstas. Art. 2° - Cuando en los contratos de consumo se hubieren incluido cláusulas como las tipificadas en el Anexo, se tendrán por no convenidas, y en el término de SESENTA (60) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente Resolución en el Boletín Oficial, los proveedores de cosas o servicios deberán: a) Removerlas de los respectivos instrumentos contractuales;; b) Notificar a los consumidores con contratos vigentes que tales cláusulas han sido removidas y que se tienen por no convenidas, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la presente Resolución. Art. 3° - Las infracciones a la presente Resolución serán pasibles de las sanciones establecidas en el artículo 47 de la Ley N° 24.240. ... ANEXO Son consideradas abusivas las cláusulas que: a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales. e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie. II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales. III. Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato. g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor. i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos. k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación". A su vez, la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción establece que sus anexos complementan o, en su caso, modifican en lo específico lo dispuesto en el Anexo de la resolución 53/2003 cuando los contratos de consumo tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepaga, servicios de comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios. El anexo II referido a los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de comunicaciones móviles- dispone que " serán consideradas abusivas las cláusulas que: a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular. III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar. IV. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes. V. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a SESENTA (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato. b) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a SESENTA (60) días".-

V. Determinado el marco normativo aplicable, resulta necesario transcribir la cláusula 5, último párrafo, de la solicitud de servicio suscripta por la denunciante para establecer si es o no abusiva. La citada cláusula dice que "Tomo conocimiento y acepto que la bonificación parcial o total en el cargo de activación de SCM que me fuera dado por CTI Móvil se encuentra condicionada a mi permanencia como cliente de SCM durante el término de doce (12 meses), contados a partir de la fecha de la firma del presente. Por tal motivo, en caso de terminación, resolución o rescisión del presente acuerdo, por cualquier causa, dentro del término precedentemente indicado, me obligo a abonar a CTI Móvil el importe correspondiente a la mencionada bonificación conforme a los siguientes parámetros: 1) el 10% del valor del cargo de activación si la terminación del acuerdo se produce durante los primeros seis meses del término indicado y ii) el 50% del valor del cargo de activación si la terminación del acuerdo se produce entre el sexto y el duodécimo mes del mismo. Si la finalización se produjera con posterioridad al término de doce meses mencionado, la bonificación otorgada por CTI se mantendrá en su integridad".-

VI. Detallados los hechos y el material jurídico relevante aplicable al caso, me referiré a los agravios expuestos por la recurrente en cuyo contexto cabe recordar que, a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo. Es decir, y tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos 278:271).-

VII. Primer agravio: la recurrente sostiene que la cláusula contractual bajo análisis no es abusiva en tanto no constituye un mandato punitorio y, además, el pago del cargo no es un requisito para la cancelación del servicio. De los términos transcriptos de la cláusula en cuestión, cabe concluir que el consumidor goza de una bonificación sobre el cargo de activación siempre que permanezca en la empresa durante el término de un año y, en caso de desvincularse antes, cualquiera fuese la causa, debe abonar un porcentaje del cargo que depende del momento en que se extingue el acuerdo. De este modo, la cláusula prevé las siguientes obligaciones de las partes. Por un lado, la del proveedor de bonificar el cargo y, por el otro, la del cliente de permanecer en la empresa por un año con el objeto de que se respete el descuento del cargo por la activación del servicio. Así las cosas, la bonificación es tal si el cliente permanece al menos un año. En este contexto debe analizarse si en verdad dicha cláusula persigue el fin encubierto de que los clientes permanezcan en la empresa por el término de un año. En primer lugar, es simple advertir que la bonificación sólo es tal cuando el cliente permanece como prestatario del servicio por un año, pues solo en tal supuesto se lo liberará del pago del cargo por activación del servicio. En segundo lugar, la cláusula no es razonable por las siguientes razones: a) el cliente debe integrar el cargo bonificado por causas no imputables a él. En efecto, cuando el contrato se extinguiese por cualquier causa, es decir, incluso por razones imputables a la empresa prestadora, el cliente debe integrar el cargo. En tal caso, el derecho del consumidor es ilusorio pues la obligación de la empresa de no cobrar el cargo depende exclusivamente de su voluntad; b) la cláusula en cuestión no explicita las razones por las cuales el cliente debe abonar un 10% del valor del cargo si el contrato se extingue durante los primeros seis meses y un 50% si ello ocurre después, es decir, entre los 6 y 12 meses; c) a su vez, además de no explicar e informar el por qué de esos porcentajes en concepto de pago por el canon bonificado, el concepto no es razonable porque el cliente debe pagar más cuando en verdad permaneció más tiempo como prestatario. En efecto, si hace uso del servicio por más de seis meses, debe pagar más, es decir el 50 % del cargo en vez del 10 %. Así las cosas, si el sentido de la cláusula es resarcir la bonificación del cargo convenida oportunamente entre las partes, no se comprende por qué cuando mayor es el tiempo transcurrido y, por tanto, el uso y pago del servicio, mayor es también el canon a pagar. En otros términos, es posible sostener que si el consumidor rescinde el acuerdo, debe abonar el cargo bonificado, pues bien, en este caso no es así porque, por un lado, el cliente debe integrar el cargo incluso en caso de extinción del acuerdo por razones imputables al prestador, por el otro, no se advierte por qué la empresa le exige integrar el 10 o 50 % y ello además en razón del tiempo transcurrido. Es más, tal como se sostuvo anteriormente, al no expresarse las razones, resulta imposible determinar si los porcentuales aplicados son razonables o no y el aspecto más relevante, esto es, si la cláusula encubre otros fines (entre ellos, compeler al consumidor a permanecer en términos cautivos como prestatario) y, por tanto, constituye un caso de abuso. En otras palabras, no es igual otorgar una bonificación que hacerlo si se permanece por un plazo determinado en el servicio. De todos modos, más allá de su validez o no, cierto es que el convenio debe establecer por qué el pago del cargo, en caso de rescisión, cumple con el estándar de razonabilidad, es decir, cuál es la relación entre el cargo bonificado, el tiempo transcurrido y el pago porcentual por el cliente. Si tales extremos no surgen de modo expreso o razonablemente implícito del acuerdo, más aún tratándose de un contrato de adhesión y la posición débil del consumidor, cabe inferir que la cláusula encubre otros fines y, por tanto, constituye un abuso de los derechos de este último. En definitiva, no se advierte qué fin persigue la bonificación y, por ende, cuál es el alcance de la obligación del cliente. Por las razones expuestas, entiendo que es plausible sostener que la cláusula encierra una restricción al derecho del consumidor pues, como se dijo, si bien la empresa no cobra el cargo de bonificación, cierto es que, si por cualquier causa el contrato se extingue antes del año, el pago del cargo se hace exigible por medio de porcentajes. Este criterio y sus razones, en particular su relación con el cargo bonificado, no surgen de modo explícito y, además, tal como se señaló anteriormente, la cláusula bajo análisis no supera el test de razonabilidad que exige el orden jurídico vigente. Así las cosas, la cláusula y su alcance debe ser interpretado de conformidad con los artículos 3 y 37 inc. b) de la ley 24.240. Cabe recordar que el art. 3 de la citada ley establecía que "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor". Por su parte, el art. 37 inc. b) dispone que se tendrán por no convenidas "Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte" y que "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor...Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.".-

VIII. Segundo agravio: la recurrente cuestiona el monto de la multa por considerarlo excesivo. En este orden, aduce que ese monto es superior al máximo admitido por la norma, límite fijado -según la apelante- en el triple de la ganancia obtenida por el infractor. Cabe aclarar que el planteo se basa en la redacción original del art. 49, inc. b) de la ley 24.240, vigente al momento de los hechos que dieron lugar a la sanción. Según esa norma, la infracción puede sancionarse con "[m]ulta de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción". Sin embargo, la interpretación de la norma es que el triple de las ganancias del infractor constituye un límite máximo más allá de los quinientos mil pesos. Es decir, "la ganancia a la que se refiere el artículo 47 inc. b) sólo reviste entidad cuando la multa supera la suma de $ 500.000. Así, si el infractor obtuviera un beneficio ilegal superior a $ 500.000, se aplicaría el tope legal que es el resultante de triplicar esa ganancia ilícita" (conf. mi voto en "Medicus S.A. c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.", sent. 30/12/08, expte. 2017/0). Tampoco es admisible el argumento basado en la insignificancia del presunto perjuicio ocasionado al usuario. El planteo es inadmisible porque en el marco de la ley de defensa del consumidor, el incumplimiento de la norma justifica por sí el reproche y la sanción legal, sin necesidad de probar el daño sufrido por el consumidor (esta Sala en "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.", sent. del 21/11/08, RDC 1734/0). Por último, cabe señalar que para fijar el monto de la multa, la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor tomó en cuenta "el perjuicio derivado de la infracción y la generalización de la infracción con cláusulas predispuestas con el consecuente perjuicio económico-social para los usuarios derivados de la generalización de este tipo de conductas y que la denunciada es reincidente..." sin que la apelante rebatiera estos argumentos en su expresión de agravios. En razón de ello, considero que la multa aplicada debe ser confirmada.-

IX. Por las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, se confirme la multa impuesta por la Disposición Nº 4566-DGDYPC-2008. Asimismo se propone imponer las costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT).-

El Dr. Horacio G. Corti, por los fundamentos allí expuestos, adhiere al voto que antecede.//-

En mérito de las consideraciones vertidas, jurisprudencia citada y normas legales aplicables al caso, y habiendo dictaminado el Ministerio Público, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la multa impuesta por la disposición Nº 4566-DGDYPC-2008;; 2) imponer las costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo de la derrota (artículo 62, 1º párrafo, CCAyT). Regístrese. Notifíquese. Oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la Dra. Inés M. Weinberg no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Fdo.: Carlos F. Balbín - Horacio G. Corti