DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Infracción Art. 35 ley 24.240.EMPRESA DE TELEFONÍA MÓVIL..Envío de servicio no solicitado a través de un SMS.OBLIGACIÓN DEL USUARIO DE RESPONDER EL MENSAJE POR LA NEGATIVA

Expte Nº 20.866/10 - "Telefónica Móviles de Argentina SA c/Disp. 370/10 (Expte. SOI 0375328/07)" - CNACAF - SALA II - 02/08/2011

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Infracción al art. 35 de la ley 24.240. Relación con arts. 4 y 19 de la ley. EMPRESA DE TELEFONÍA MÓVIL. Envío de un servicio no solicitado por los usuarios a través de un mensaje de texto. OBLIGACIÓN DEL USUARIO DE RESPONDER EL MENSAJE POR LA NEGATIVA. Prohibición de generar una obligación a cargo del destinatario por voluntad unilateral del empresario. DESIGUALDAD DE PODER DE LAS PARTES. Modalidad de comercialización que arriesga el libre consentimiento del usuario. AUSENCIA DE INFORMACIÓN SUFICIENTE. Imposibilidad de considerar al SILENCIO como manifestación de voluntad. Principio general. Excepciones del art. 919 del Código Civil. SANCIÓN. Multa. Confirmación

"... La autoridad nacional de aplicación tiene competencia para iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley 24.240, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular (cfr. Sala V de este Fuero in re Causa N° 26.522/00 "Diners Club Argentina SAC y De T. c/SIC y M. Disp. N° 464/00 (Expte. 64-8257/98)" [elDial.com - AH31F9], de fecha 27/11/00)."

"... El beneficio que la encartada lanzó para sus clientes con el fin de abaratarles las comunicaciones hasta un cincuenta por ciento (50%), requería para hacerse efectivo que el cliente enviara un mensaje de texto a la empresa con la palabra "SI", o con la palabra "NO" en el caso que decidiera volver al plan anterior, lo que pone en evidencia que a través del citado mensaje de texto la encartada ofreció a sus usuarios un servicio no solicitado por éstos, forzándolos a manifestarse por la negativa a su respecto, lo que configura una clara infracción al art. 35 de la ley 24.240, ut supra reseñado."

"... Lo que el citado artículo 35 de la ley 24.240 prohíbe no es que se le haga llegar al consumidor o usuario una propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente, sino que prohíbe que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta. Este artículo rige en el caso que alguien -sorprendido o no- recibe una cosa no pedida. Quien se ve sometido a este tipo de presión encuentra en la ley la tutela que lo libere de toda preocupación y de toda responsabilidad derivada de un hecho no generado por él (cfr. Sala V, in re Causa N° 11.471/04 "CTI- Compañía de Teléfonos del Interior 2676/98" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3909], del 20/06/06)."

"... El 35 de la ley 24.240 tiene íntima relación con los arts. 4 y 19 de dicha ley ya que el primero reza sobre las prohibiciones en las propuestas a los consumidores y los dos restantes sobre el deber de información y las modalidades en la prestación de los servicios. Toda empresa que presta un servicio debe informar en forma correcta las propuestas que realice a sus clientes y en caso que aumenten los servicios y los costos, deben ser los usuarios los que deban decidir en forma afirmativa en el caso de que los mismos no sean requeridos (cfr. Sala IV de este Fuero in re Causa N° 21.670/97 "Intercorp S.A. -Medicorp Argentina- c/Sec. de Com. e Inv. - Disp. DNCI 720/97", del 30/03/04)."

"... La norma imputada [Art. 35 de la ley 24.240] establece una concreta prohibición tendiente a evitar el tipo de modalidades de comercialización que importan un riesgo para la prestación del libre consentimiento por parte del usuario ante la ausencia de información suficiente, máxime ante la desigualdad de poder de las partes. Dicha normativa no es más que la ratificación del principio general consagrado en el Código Civil, según el cual al silencio no se lo considera una manifestación de voluntad, salvo excepciones expresamente previstas en la propia ley (art. 919 Código Civil) (...) Lo que sanciona la ley de defensa del consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No se requiere daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley (cfr. Sala I de este Fuero in re "Ombu Automotores SA c/ Secretaría de Comercio e Inversiones -Disp. DNCI. 174/98-"[elDial.com - AH277B] Causa N° 16.591/98, de fecha 6/05/99)."

FALLO COMPLETO:
Expte Nº 20.866/10 - "Telefónica Móviles de Argentina SA c/Disp. 370/10 (Expte. SOI 0375328/07)" - CNACAF - SALA II - 02/08/2011

Buenos Aires, 2 de agosto de 2011

YVISTOS: estos autos caratulados "Telefónica Móviles de Argentina SA c/Disp. 370/10 (Expte. S01 0375328/07))".//-

YCONSIDERANDO:

El Director Nacional de Comercio Interior mediante Disposición N° 370/10, de fecha 19 de mayo de 2010, impuso multa de pesos quince mil ($ 15.000.-) a la firma Telefónica Móviles de Argentina SA por infracción al artículo 35 de la ley 24.240, por enviar a través de un mensaje de texto al celular un servicio no solicitado por los usuarios de Movistar forzando a estos a manifestarse por la negativa a su respecto (fs. 97).-

II. A fs. 111/114, el actor interpone recurso de apelación en los términos del artículo 45 de la ley 24.240, que fue replicado por la demandada a fs. 151/160.-

A fs. 162 el Sr. Fiscal General dictamina en favor de la admisibilidad formal del recurso.-

III. La recurrente, en lo sustancial, esgrime que de la mera lectura de la disposición recurrida se desprende que la multa aplicada resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que la actora no () es reincidente ni ha cometido infracciones que ameriten una medida ejemplar como la que se pretende aplicar en autos. Enfatiza que el monto de la multa debe responder al perjuicio sufrido por el consumidor y en el caso de autos no existe un denunciante concreto ya que la Unión de Usuarios y Consumidores manifestó que no fue quien realizó la denuncia.-

Puntualiza que mas allá de la redacción de la propuesta enviada por mensaje de texto en la campaña "Comunidad Movistar", los clientes, aún en el caso de no optar por el "Si" o por el "No" no quedaban obligados justamente por la redacción del art. 919 del Código Civil, por lo que en el caso de marras ningún cliente iba a sufrir un cargo automático en su sistema de débito.-

Por último, esgrime que el objeto de la disposición cuestionada deviene arbitraria teniendo en cuenta los medios que adopta y los fines que persigue la ley, como los hechos acreditados y lo decidido por la autoridad administrativa.-

IV. Que, en primer lugar, debe destacarse que de conformidad con lo prescripto en el artículo 45 de la ley 24.240, la autoridad nacional de aplicación tiene competencia para iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley 24.240, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular (cfr. Sala V de este Fuero in re Causa N° 26.522/00 "Diners Club Argentina SAC y De T. c/SIC y M. Disp. N° 464/00 (Expte. 64-8257/98)" [elDial.com - AH31F9], de fecha 27/11/00).-

Sentado lo anterior y previo a analizar los agravios vinculados a la imputación de infracción al art. 35 de la ley 24.240, ha de recordarse que dicha norma dispone que "Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos."

En la especie, se advierte que el beneficio que la encartada lanzó para sus clientes con el fin de abaratarles las comunicaciones hasta un cincuenta por ciento (50%), requería para hacerse efectivo que el cliente enviara un mensaje de texto a la empresa con la palabra "SI", o con la palabra "NO" en el caso que decidiera volver al plan anterior (v. fs. 36/37), lo que pone en evidencia que a través del citado mensaje de texto la encartada ofreció a sus usuarios un servicio no solicitado por éstos, forzándolos a manifestarse por la negativa a su respecto, lo que configura una clara infracción al art. 35 de la ley 24.240, ut supra reseñado.-

En ese sentido, ha de puntualizarse que lo que el citado artículo 35 de la ley 24.240 prohíbe no es que se le haga llegar al consumidor o usuario una propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente, sino que prohíbe que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta. Este artículo rige en el caso que alguien -sorprendido o no- recibe una cosa no pedida. Quien se ve sometido a este tipo de presión encuentra en la ley la tutela que lo libere de toda preocupación y de toda responsabilidad derivada de un hecho no generado por él (cfr. Sala V, in re Causa N° 11.471/04 "CTI- Compañía de Teléfonos del Interior 2676/98" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3909], del 20/06/06).-

Asimismo se tiene dicho que el 35 de la ley 24.240 tiene íntima relación con los arts. 4 y 19 de dicha ley ya que el primero reza sobre las prohibiciones en las propuestas a los consumidores y los dos restantes sobre el deber de información y las modalidades en la prestación de los servicios. Toda empresa que presta un servicio debe informar en forma correcta las propuestas que realice a sus clientes y en caso que aumenten los servicios y los costos, deben ser los usuarios los que deban decidir en forma afirmativa en el caso de que los mismos no sean requeridos (cfr. Sala IV de este Fuero in re Causa N° 21.670/97 "Intercorp S.A. -Medicorp Argentina- c/Sec. de Com. e Inv. - Disp. DNCI 720/97", del 30/03/04).-

Es que la norma imputada establece una concreta prohibición tendiente a evitar el tipo de modalidades de comercialización que importan un riesgo para la prestación del libre consentimiento por parte del usuario ante la ausencia de información suficiente, máxime ante la desigualdad de poder de las partes. Dicha normativa no es más que la ratificación del principio general consagrado en el Código Civil, según el cual al silencio no se lo considera una manifestación de voluntad, salvo excepciones expresamente previstas en la propia ley (art. 919 Código Civil).-

De otro lado, debe destacarse que lo que sanciona la ley de defensa del consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No se requiere daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley (cfr. Sala I de este Fuero in re "Ombu Automotores SA c/ Secretaría de Comercio e Inversiones -Disp. DNCI. 174/98-"[elDial.com - AH277B] Causa N° 16.591/98, de fecha 6/05/99).-

En tales condiciones, habiendo quedado debidamente demostrado que la encartada a través de un mensaje de texto ofreció a sus usuarios un servicio no solicitado por éstos, forzándolos a manifestarse por la negativa a su respecto, lo que configura una clara infracción al art. 35 de la ley 24.240, corresponde confirmar la procedencia de la sanción aplicada.-

V. Sentado lo anterior, a fin de abordar el estudio de los agravios propuestos por la recurrente vinculados al monto de la multa, es menester señalar que el art. 45 de la ley 24.240, establece que "El que infringiere las disposiciones de la presente ley, las normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten, será sancionado con multa de cien pesos ($ 100) a quinientos mil pesos ($ 500.000).-

En ese orden de ideas, hay que señalar que, como principio, la graduación de la sanción es resorte primario del órgano administrativo y constituye una potestad discrecional de la autoridad de aplicación.-

Ello no obstante, es preciso destacar que no hay actividad de la administración ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir, aún tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias al derecho. La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (cfr. C.S.J.N. Fallos: 304:721, 305:1489, 306:126), esta Sala, otra integración, in re (consid. X) "Ballatore Juan Alberto c/ E.N. -M° de Justicia- s/ empleo público"[elDial.com - AH143A], Causa N° 15.026/93, de fecha 13/06/96.-

El ejercicio de las potestades discrecionales significa libertad de opciones dentro del marco jurídico, pero a su vez implica el deber de fundar con la mayor precisión la concurrencia de la conducta punible y la imposición de la adecuada sanción. Es necesario entonces, la existencia de un juicio de razonabilidad en el que primero se acredite la falta, se determinen sus circunstancias atenuantes y agravantes, se establezca qué pena puede ser acorde a ella y luego su monto (cfr. Sala I de este fuero in re Causa N° 11.363/97, "Klass Ricardo Jorge y otros c/C.P.A.C.F.", del 18/12/03)

Dentro de esa órbita se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido común (cfr. "Reglas para la interpretación constitucional", Segundo V. Linares Quintana, pág. 122).-

En la especie, la Dirección de Comercio Interior a fin de graduar el monto de la sanción ponderó la actividad que desarrolla la recurrente, la posición que la misma ocupa en el mercado, el riesgo de generalización de la conducta reprochada, y el carácter ejemplar y disuasivo de la medida sancionatoria. Por otra parte, se observa que el monto de la multa impuesta, esto es $ 15.000, respeta los límites legales impuestos, por manera que en consideración a los parámetros expuestos no puede ser considerada excesiva.-

En tales condiciones, toda vez que las consideraciones vertidas precedentemente permiten colegir que el monto de la multa impuesta a la encartada encuentra adecuado sustento en los extremos de hecho y de derecho analizados, corresponde confirmar tal aspecto de la decisión.-

VI. En atención a la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas a la actora vencida (art. 68, 1º parte del Código Procesal).-

VII. A los efectos de regular los honorarios de los profesionales, corresponde tener presente la naturaleza, resultado y monto del litigio;; considerando el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios de la Dra. M. G. y la Dra. J. C. en la suma de PESOS ... ($ ...) y PESOS ... ($ ...) por su actuación en el carácter de letrada apoderada y letrada patrocinante de la demandada -Estado Nacional, Ministerio de Economía-, respectivamente (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).-

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificados (art. 49 de la ley de arancel).-

En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el tribunal y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa de asignaciones de la secretaría general de la Cámara. Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.-

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (cfr. Sala II in re "Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo - c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" [Fallo en extenso: elDial.com - AA68CC], de fecha 16/7/1996).-

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.-

VIII. Por ello, en mérito a las razones expuestas precedentemente SE RESUELVE: 1º) confirmar la Disposición DNCI N° 370/10;; 2º) las costas se imponen a la actora vencida (art. 68, 1° párrafo del Cód. Procesal), fijándose los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad a lo establecido en el cons. VII

Se deja constancia que la Vocalía IV se encuentra vacante.-

Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la Acordada CSJN N° 4/07 y devuélvase.//-

Fdo.: Luis M. Márquez - José Luis López Castiñeira