DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Adquisición de automóvil 0 Km. DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Garantía. Reparación, RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL FABRICANTE. SUSTITUCIÓN DE LA COSA ADQUIRIDA POR OTRA

"Prina, Constanza vs. Antis S.A. y otro - sumarísimo" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA - SALA III - 18/10/2011

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Adquisición de automóvil 0 Km. DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Garantía. Reparación. Presupuesto de aplicación del art. 17 de la Ley 24.240. Cosa reparada que no reúne las condiciones óptimas para cumplir con el uso a que está destinada. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL FABRICANTE. Art. 40 LDC. Carga del fabricante de demostrar que el factor de reproche le ha sido ajeno. Dictamen pericial. Carácter no vinculante. Eficacia probatoria. Aplicación de las reglas de la sana crítica. Facultad del Juez de apartarse de sus conclusiones. Necesidad de fundar su convicción contraria. PEDIDO DE SUSTITUCIÓN DE LA COSA ADQUIRIDA POR OTRA. Procedencia. Alcances. Reemplazo del automóvil por uno igual (o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado), 0 Km, del año de fabricación al momento en que se da cumplimiento de la sentencia

"En los supuesto en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa."

"Para que el consumidor pueda optar por alguna de las soluciones que le brinda este artículo debe ocurrir que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso a que está destinada."

"Se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante."

"No discutido en el caso que sea de aplicación la Ley 24.240 cabe recordar que, conforme lo determina su art. 40, el fabricante, entre otros, es responsable por el daño provocado al consumidor resultante del vicio de la cosa, y que sólo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le fue ajena, es decir que se debe a culpa inexcusable de la víctima o al hecho de un tercero por quien no debe responder."

"Resulta evidente que en el supuesto de un rodado nuevo sólo es posible que el vicio se haya causado en la elaboración; reparación que se encuentra reconocida por la Ley 24240: art. 17, en tanto la accionada no demostró la ajenidad de su causa."

"La responsabilidad del fabricante o productor derivada de la mala calidad o del defecto del producto adquirido por el tercero, surge de normas propias del estatuto del consumidor. Opera en esos casos, la garantía legal por defectos que consagra el artículo 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, y también la garantía de provisión, prevista en el art. 12, que importa asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos."

"El juez debe valorar lo que el perito le informa, formar su propio criterio, hacer las observaciones directas que el caso permita, y luego, con esos elementos, dar o quitar mérito, en la sentencia, al dictamen pericial."

"La empresa fabricante debe ser patrimonialmente responsabilizada frente a los consumidores adquirentes no directos por haber puesto en circulación vehículos con graves defectos de fabricación, sin efectuar los controles debidos en el proceso de producción y montado, pues pesa sobre ella el deber de garantizar la posesión útil de los bienes vendidos, aun cuando no hubiese otorgado una expresa garantía."

"Habiendo logrado la quejosa demostrar la concurrencia en el caso de los elementos que tornan operativa la solución pretendida, y evidenciado que no ha sido su voluntad la que le impidió el disfrute de su auto cero kilómetro sino cuestiones que le son ajenas, corresponde que el reemplazo del bien adquirido sea por uno igual - o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado-, cero kilómetro, correspondiente al año de fabricación al momento en que se proceda al cumplimiento de la sentencia."

FALLO COMPLETO.
EXPTE. Nº CAM 339819/11 - "Prina, Constanza vs. Antis S.A. y otro - sumarísimo" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA - SALA III - 18/10/2011


Salta, 18 de Octubre de 2011

Y VISTOS: Estos autos caratulados "PRINA, Constanza vs. ANTIS S.A. y otro - Sumarísimo", Expte. Nº 273404/09 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 5ª Nominación, Expte. Nº CAM 339819/11 de esta Sala Tercera y, C O N S I D E R A N D O

El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:

I)) Se encuentran estos autos a despacho a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la actora a fs. 256, y por la codemandada General Motors de Argentina S.R.L. a fs. 259, contra la sentencia de fs. 250/253 que hizo lugar parcialmente a la demanda, con costas, y condenara a las demandadas solidariamente a cumplir con las obligaciones que allí enumera. Asimismo, rechazó el rubro daños punitivos, con costas por su orden.//-
Por memoria de fs. 271/276 la accionante fundó su recurso. Manifiesta que agravia a su parte la modalidad elegida por el sentenciante para hacer efectiva la sustitución del rodado, ya que se aparta de la normativa aplicable al caso y le priva del derecho que se le restituya un automotor cero kilómetro. Sostiene que nuestro ordenamiento jurídico prevé dos tipos de garantías: las convencionales y las legales, y que como es sabido la Ley 24.240 de Defensa al Consumidor establece su propio sistema de garantías para cosas muebles no consumibles, esquema que se complementa con las normas sobre vicios redhibitorios previstas en los arts. 2164 y sgtes. del Código Civil y 473 del Código de Comercio. Y que en ese marco normativo la modalidad de sustitución establecida por el juez resulta insuficiente, ya que, en efecto, la restitución de un vehículo idéntico al que adquirió en el año 2007, aún en el supuesto de que el mismo se encontrare en óptimas condiciones, no () puede reputarse satisfactorio por que no se trataría de un modelo nuevo y cero kilómetro, sino de un automotor fabricado hace cuatro años. Cita doctrina y jurisprudencia que entiende aplicable al caso.-
Afirma que no es razonable ni justo que la duración de las actuaciones extrajudiciales y judiciales terminen beneficiando a las demandadas a quienes se las condena a entregar en un plazo de 60 días un vehículo fabricado en el año 2007, ya que ello entrañaría un empobrecimiento indebido y sin causa para su parte, pues estaría obligada a aceptar una unidad que no tendría idénticas características a las que tenía el automotor que adquirió, esto es un cero kilómetro.-
La codemandada apelante fundó su recurso por memorial de fs. 279/285. Allí expresa que de ninguna manera la concurrencia de la actora a un taller puede considerarse como prueba de un supuesto defecto de fabricación del vehículo, y que ello es una opinión a todas luces insuficiente para dar por ciertos los desperfectos invocados de su parte en la demanda. Relata que el contrato de garantía es aquél por el cual el fabricante se compromete a reparar sin cargo cualquier falla que se presente en el auto adquirido devolviéndolo arreglado, ello tantas veces como sea necesario, siempre que no venza el plazo de vigencia de la garantía o no se alcance el tope de kilometraje, y que el Juez no consideró el hecho de que el suscriptor de la garantía también tiene una serie de cargas a las que se obliga como si fueran la ley misma. Así, sostiene que quien observa fallas en su vehículo dentro del plazo de vigencia de la garantía queda obligado a repararlas como única solución y que no son las falencias las que mandan llevar el vehículo al taller, sino que es su propia voluntad expresada al momento de firmar el contrato de garantía. Puntualiza que no hay nada en la presente acción que pueda considerarse como causal de inaplicabilidad del marco fáctico hipotético que quedó implícito en el contrato de garantía, y que la particularidad del presente caso es que el hecho que el vehículo fuera llevado al taller en más de una oportunidad, no implica que las reparaciones no hayan sido satisfactorias o que tuviera un defecto de fábrica.-
También se agravia en cuanto entiende que el fabricante nunca incumplió su obligación, sino que, por el contrario, cotejados los desperfectos del vehículo, habilitó expeditamente la vía prefijada de solución tornando operativas las cláusulas de garantía;; así, el automóvil fue llevado al taller y reparado, circunstancia que no implica que la garantía no se hubiera cumplido debidamente. Formula disconformidad también porque al momento de dictar sentencia no se han tenido en cuenta las consideraciones efectuadas al tiempo de impugnar la pericia mecánica presentada en autos, ya que en tal ocasión aclaró que las reparaciones no fueron todas las que la parte actora manifestó en su escrito de demanda; que muchas consistieron en verificaciones que el concesionario normalmente realiza. Puntualiza que luego de los ajustes realizados, la unidad superó sin inconvenientes la verificación técnica realizada el día 20 de noviembre de 2009, lo que -entiende- demostró que no tuvo, ni tiene, defecto de fabricación alguno. Afirma que agravia a su parte que el sentenciante haya tomado en consideración las declaraciones testimoniales ofrecidas por la actora, ya que son sus amigos.-
En el mismo escrito contesta el memorial de la accionante, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por los motivos que allí expresa y a los que cabe remitirse por razones de brevedad.-
Corrido traslado de los agravios de la codemandada General Motors de Argentina S.R.L., replica la actora a fs. 290/293 solicitando el rechazo del recurso.-

II) Los agravios traídos a conocimiento de la Alzada por la co-demandada apelante refieren a la falta de configuración de responsabilidad de su parte, criticando el resolutorio en tanto no habría pruebas que den fundamento a la sentencia dictada en su contra.-
Es oportuno entonces comenzar el análisis del caso reparando que ha sido encuadrado en el marco normativo dado por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en particular se estimó aplicable el art. 17 de dicho cuerpo legal, que dispone "en los supuesto en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa... En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder".-
Respecto de la interpretación de dicha norma entiende Farina que, "para que el consumidor pueda optar por alguna de las soluciones que le brinda este artículo debe ocurrir que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso a que esta destinada. El art. 17, párr. 1º del decreto reglamentario aclara que se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante" (aut. cit., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, pág. 186).-
A su vez, el art. 40 de la Ley 24.240 dispone que "si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".-
De esta última norma surge que es carga del fabricante demostrar que el factor de reproche le ha sido ajeno, es decir, que concurrieron otras causas no provenientes de la fabricación del vehículo que dieron origen a los defectos manifestados. Jurisprudencialmente se ha entendido que "no discutido en el caso que sea de aplicación la Ley 24.240 cabe recordar que, conforme lo determina su art. 40, el fabricante, entre otros, es responsable por el daño provocado al consumidor resultante del vicio de la cosa, y que sólo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le fue ajena, es decir que se debe a culpa inexcusable de la víctima o al hecho de un tercero por quien no debe responder. De tal norma se desprende claramente que la responsabilidad es objetiva, como consecuencia de lo cual no cabe imponerle al consumidor la carga de probar que el vicio se debe a la culpa del fabricante" ("Safdie, Lea D. c/ Maytag Sir Home S.A. y otro s/ ordinario", CNCom, 28/ 07/2009), y también que "resulta evidente que en el supuesto de un rodado nuevo sólo es posible que el vicio se haya causado en la elaboración; reparación que se encuentra reconocida por la Ley 24240: art. 17, en tanto la accionada no demostró la ajenidad de su causa" ("Deleo, Emilio c/ Renault Argentina SA s/ Ordinario". CNCom, Sala B., voto de los Dres. Bargalló, Caviglione Fraga, 5/11/08).-
Ha sostenido la Cámara 1ª. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza in re "Soria, Juan vs. Peugeot Citroen Argentina S.A." de fecha 17/08/2006, publicado en La Ley Online, que en el contrato de concesión, el concesionario pone su organización comercial actuando a nombre, por cuenta y riesgo propios, a disposición del concedente para colocar sus productos en el mercado. La concesión aparece como un fenómeno del mundo capitalista actual, donde la expansión de la gran empresa, necesita encargar la comercialización de sus productos a otras empresas menores que se especializan en la distribución de tales bienes, pero con una característica muy particular, el concedente ejerce un dominio económico sobre el concesionario, produciéndose una verdadera integración vertical de empresas, a despecho de la independencia jurídica que se aparenta. La concesión, tiene su mayor campo de aplicación, en nuestro país, en la comercialización de automotores. El concesionario, es un auxiliar autónomo, que actúa en nombre y riesgo propio, asumiendo la calidad de verdadero comerciante, pero que coloca su propia organización comercial al servicio del concedente. Constituye una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercialización, sujeta a la organización, la coordinación y el control impuesto por el concedente. Todo lo cual crea obligaciones no sólo entre cada concesionario con el concedente, sino también entre los diversos concesionarios.-
El de concesión es un contrato con cláusulas normativas, lo que significa que es un convenio de duración en el cual se establece que las partes observarán determinadas bases jurídicas que regirán las relaciones emergentes de su celebración y las que eventualmente puedan nacer durante su vigencia. El concesionario enajena en todo o en parte su independencia económica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercialización, dispone los precios al público, indica como debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informe detallados, impone sus propios entes financieros en las operaciones a créditos, se reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de la concesionaria, etc. Una vez que todo ese complejo está en marcha, el concesionario es parte de una empresa cuyo único y principal objeto es la comercialización de esos productos. Cualquier intento de oponerse a las directivas y exigencias del concedente, implica el retiro de la concesión, y esto significa tener que paralizar la empresa con todas las consecuencias que ello puede acarrear (interrupción de los negocios, imposibilidad de cumplir con los compromisos y como corolario, la quiebra). Los servicios que debe prestar el concesionario, son en primer lugar, los de venta, mantenimiento y reparación (service) de los bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por él. Debe dar explicaciones técnicas a los clientes e informar a la concedente sobre la evolución del mercado y necesidades de la clientela. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos, puede determinar el retiro de la concesión (Conf. Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Bs. As., Astrea 1993, págs. 430/436).-
En tanto el concesionario intermedia en la comercialización con terceros y vende los productos o presta los servicios en nombre propio, el concedente no tiene vínculo directo con los terceros adquirentes, y por ello la responsabilidad frente a éstos es distinta, según los diversos supuestos que se presentan, sigue diciendo el tribunal en cita. En cuanto al incumplimiento de la obligación de entregar el producto, la jurisprudencia es unánime a la hora de afirmar la independencia de los dos vínculos contractuales y, por tanto, la existencia de responsabilidad exclusiva del concesionario frente al adquirente, todo ello con fundamentos normativos en el artículo 1195 del Código Civil y en el principio res inter alios acta. En este sentido, se ha concluido reiteradamente en la improcedencia del reclamo dirigido por el adquirente contra el fabricante, fundado en que la relación entre el comprador y el vendedor concesionario se diferencia y es distinta de la relación que preexistía entre el concesionario y el concedente fabricante y que el contrato de concesión no es asimilable al mandato, pues el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obstante la existencia de cierta dependencia técnica y económico.-
Pero lo que no puede desconocer la accionada quejosa que en cambio, la responsabilidad del fabricante o productor derivada de la mala calidad o del defecto del producto adquirido por el tercero, surge de normas propias del estatuto del consumidor. Opera en esos casos, la garantía legal por defectos que consagra el artículo 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, y también la garantía de provisión, prevista en el art. 12, que importa asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. En los casos de adquirentes, no alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor, por ejemplo, quien compra un vehículo para afectarlo a una actividad productiva, la posibilidad de reclamar por eventuales defectos al fabricante, debe en todo caso, encuadrarse en la responsabilidad por vicios redhibitorios del derecho común. A esos fines, deben reunirse los requisitos legales respectivos y la responsabilidad del productor o fabricante, que no es vendedor directo, será consecuencia de admitir que en el ámbito de la responsabilidad por vicios redhibitorios, la acción se transmite a los sucesores particulares de las partes, tal como se dispone con la relación a la evicción el artículo 2096 del Código Civil (Conf. Rouillón Adolfo, Código de Comercio Comentado y Anotado, t. II, Bs. As., La Ley, 2005, p. 715).-
Ello sentado, me anticipo a advertir que esta recurrente no aportó elemento alguno en la presente causa que demuestre la ajenidad del daño. Por el contrario, se ha limitado a expresar que no se ha probado que fuese suya la responsabilidad de los desperfectos que el vehículo ha sufrido, siendo que los arts. 2 y 53 de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361) imponen su deber de colaboración para con el aporte probatorio en el proceso consumeril. Así entonces, este argumento crítico no resulta suficiente para lograr revertir el razonamiento del sentenciante, dado que al actor le pesaba la carga de demostrar los desperfectos del automóvil, y al apelante la de probar que ellos no son imputables a conducta alguna desplegada por su parte, lo que no hizo.-
Pero, a más de ello, de las constancias de autos surgen elementos que la sindican como responsable de los hechos antijurídicos tipificados por la ley de defensa al consumidor. Así, se advierte que la actora interpuso a fs. 19/29 demanda reclamando la sustitución del vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa Classic Serie Especial, motor 1.6 N, año 2007 por haber sufrido una serie de inconvenientes que comenzaron antes de haber cumplido una semana de adquirido; a fs. 9 se encuentra agregada copia de lo que se intitula Historia Clínica de Unidad -cuyo original tengo a la vista- del cual surgen los once ingresos que el vehículo tuvo al service de la concesionaria en el lapso de un año -este documento si bien fue desconocido por la codemandada apelante, ha sido validado por la concesionaria local Antis S.A. en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 164-.-

III) Y resulta relevante para la suerte de esta apelación las conclusiones de la pericia mecánica de fs. 133/142 elevada por el perito técnico mecánico José Gerardo de los Ríos. Según lo expuesto de su parte, se tiene que los desperfectos detectados en la unidad de la actora no son los esperables para el tipo de vehículo o cualquier unidad cero kilómetro, salido de la línea de montaje de una fábrica (primera conclusión). Que dichos desperfectos tienen origen de deficiencia de fabricación (segunda conclusión). Que no es normal que un vehículo recurra tantas veces al servicio técnico, tal como surge del historial aportado a la causa (tercera conclusión). Que las reparaciones realizadas por el taller oficial de Antis S.A. al vehículo no fueron óptimas (cuarta conclusión). Que si bien en principio el cambio de embrague habría sido idóneo para superar los desperfectos, tratándose de un vehículo con tantas deficiencias constructivas juntas tendría que recibir primero las reparaciones mecánicas necesarias en el conjunto del embrague, motor y accesorios varios con productos originales y mano de obra calificada para ser evaluada a posteriori y determinar si persisten o no los antecedentes de vibración (sexta conclusión). Y es concluyente lo dicho luego por el experto en cuanto que todos los desperfectos observados en la unidad inspeccionada son el resultado de vicios ocultos aparecidos progresivamente y no como resultado de falta de mantenimiento o de incorrecto uso del vehículo (octava conclusión). Aclara asimismo que la unidad no ha sufrido colisiones, golpes o abolladuras (novena conclusión).-
Y si bien la pericia aludida fue impugnada por la apelante, al respecto cabe decir que los agravios expresados en modo alguno conllevarían a la modificación de la sentencia, ya que la referencia a la cantidad de veces que el vehículo ingresó al servicio técnico, está claramente detallada en la historia clínica, al igual que también en la pericia mecánica, y explicada a fs. 217 vta. por el experto de los Ríos, siendo una afirmación dogmática el decir que el rodado no tiene defectos de fábrica en razón de haber superado la verificación técnica vehicular, pues ello no es demostrativo per se de que los deterioros constatados y reconocidos por las demandadas a lo largo del proceso, no tengan su origen en la etapa de fabricación, circunstancia que -como se dijo- la apelante no demostró.-
En esa orientación la doctrina ha entendido que "el análisis de la defectuosidad remite a los usos a los que comúnmente se destina un producto; pero también a aquellos que, no siendo habituales, sean previsibles en tanto y en cuanto sean fuente de riesgo para la integridad personal y patrimonial de los usuarios o consumidores" (Tallone, Federico Carlos. Aspectos relevantes de la responsabilidad por productos elaborados, Revista de Derecho de Daños; Rubinzal-Culzoni, 2001-3, p. 79 y sgtes.).-
Por otra parte, si bien los dictámenes periciales no son vinculantes para el juez y su eficacia probatoria debe ser estimada de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás pautas establecidas por el art. 476 del Código Procesal, lo que implica que el Tribunal puede, entonces, apartarse de sus conclusiones, también es cierto que para ello debe expresar los fundamentos de su convicción contraria (Morello, Sosa y Berizonce: Códigos Procesales Comentados", Bs. As. Abeledo-Perrot-, La Plata -Edit. Platense-, V-B, 1992, pág. 434/435; CNCiv., Sala C, 19-9-78, L.L. 1979-B-112, J.A. 1978-IV-543; E.D. 81-174; Id., Sala D, 12-9-83, L.L. 1984-A-479; E.D. 108-381; Id., Sala E, 12-11-01, J.A. 2002-I-452; SCBs. As., 16-8-00, J.A. Rep. 2002, pág. 1212, nº 160; CFed. Mar del Plata, 14-2-00, J.A. Rep. 2002, pág. 1211, nº 146 y 147; CApel.CC. Salta, Sala III, 20-8-96, tomo año 1996, f° 560). El magistrado es soberano al valorar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta sus elementos adjetivos y objetivos, los principios científicos donde se funda, la concordancia con los principios de la sana crítica, las observaciones formuladas por los letrados y con los demás elementos de convicción que la causa ofrezca, valorada desde el conjunto de elementos obrantes conforme lo dispuesto en el art. 476 del Código Procesal (CNCom., Sala B, J.A. Rep. 2003, pág. 1173, nº 151). Ha dicho la Corte de Justicia de la Provincia que, si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe apoyarse en razones serias, en fundamentos objetivos demostrativos de que la pericia se encuentra reñida con los principios lógicos, o que no es exacta, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CJSalta, 24-5-06, Idiarte vs. Provincia, tomo 105, fº 639/652).-
Tal como lo destaca Fernando López Peña (La Prueba Pericial Caligráfica, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, pág. 145) el juez es el único llamado a estimar la eficacia que pueda tener la prueba del peritaje caligráfico. El art. 477 del Código Procesal -nuestro 476- así lo indica claramente y hace una enumeración -que no puede considerarse taxativa- de los elementos que tendrá en cuenta para ello. Aplicará las reglas de la sana crítica y también evaluará las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca. Por esa razón, el perito debe tratar de llevar al juez la mayor cantidad de elementos de convicción, abonados siempre con la mayor objetividad, para que su trabajo obtenga lo que se persigue: fuerza probatoria. De nada valdrá todo lo que pueda agregar como material fotográfico o como literatura técnica, si no consigue dar a su propia expresión el valor que sólo otorga una convicción sincera resultante de un estudio minucioso y profundo. El juez debe valorar lo que el perito le informa, formar su propio criterio, hacer las observaciones directas que el caso permita, y luego, con esos elementos, dar o quitar mérito, en la sentencia, al dictamen pericial. Al juez se le debe mostrar o presentar el caso en forma que pueda entenderlo y juzgarlo, y de nada valdrán colores en las fotografías ni palabras técnicas si el perito no trasunta en su informe aquella propia seguridad en su conclusión. Sigue expresando el autor en cita que el peritaje obrante en un proceso no es vinculante para el magistrado. El no está obligado a sujetarse a sus conclusiones ni aún en el caso de que alguna opinión sea mayoría sobre otras. La fuerza probatoria no está determinada por el número ni por la función de quienes sostengan una posición sino exclusivamente por las razones y los fundamentos que se expongan. Así como los códigos son claros, también lo son los fallos jurisprudenciales cuando expresan, por ejemplo: Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (82.347, CNCiv. Sala C, 7-4-83; "Makki Angel, Suc.").-
Resulta perfectamente claro, entonces, que el peritaje, que no obliga al juez, debe estar lo suficientemente fundado para que por sí mismo adquiera la "fuerza" probatoria que impedirá que el juzgador se aparte de él sin dar razones que justifiquen es actitud, como expresara la Cámara Nacional en lo Civil (Sala A. 25-9-80, "Fryd, Abraham y otros c/Impulso S.R.L.", J.A. 981-III-227). Sigue sosteniendo la Sala A de la Cámara Nacional Civil que Por principio, para apartarse el juzgador de las conclusiones acercadas por el perito debe hallarse asistido de razones muy fundamentadas, porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen carácter de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia conclusión al respecto, es evidente que su apartamiento de esas conclusiones, en cuanto importan una apreciación crítica en un campo del saber naturalmente ajeno al hombre de derecho, habrá de apoyarse en otros elementos de juicio que permitan concluir el error o el inadecuado uso que el perito ha hecho de sus conocimientos científicos de que ha de suponerse dotado.-
Esa posición de la Sala A concuerda con otra de la Sala D de la misma Cámara: Su fuerza probatoria (del dictamen) es relativa, en el sentido de que no obliga al juzgador, pero, el apartamiento del sentenciante de las conclusiones de un dictamen técnico requiere manifestarse por medio de razones muy serias y fundadas, al par de señalar en concreto los errores u omisiones que desvirtúen el dictamen producido (26-6-80 "Perel Alberto c/Juan Guillermo", L.L. 1981-A-98, J.A. 981-II-442, J.L. 980-1-41).-

IV) En lo que respecta a los términos de la obligación de garantía, como límite de la responsabilidad del fabricante, es un argumento que también carece de entidad para conmover el fallo. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor para ser operativo requiere expresamente que concurra la circunstancia de reparación no satisfactoria, y es por ello que en los repertorios nacionales se encuentran antecedentes jurisprudenciales en los que se rechazó la aplicación del art. 17 de la ley 24.240 si no se produjo reparación alguna en el marco de la garantía, ello porque "dicha norma regula aquellos supuestos en donde la reparación de la cosa fue efectuada pero la misma no resultó satisfactoria" (conf. C.N.Com., Sala D, "Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro", LL 2007-F-56). En otro caso se decidió que para que se configure el supuesto de sustitución de la cosa adquirida que prevé el art. 17 de la Ley 24.240 "se requiere primeramente hacer efectiva la garantía, lo cual erige a la "reparación no satisfactoria" en un requisito previo al reclamo de sustitución" (C. 2ª Civ. y Com., La Plata, Sala III, septiembre 26-2006, "Sollosqui, Mercedes E. y otro c/ Vicente Zíngaro e Hijos y otra", LLBA 2007-julio-682).-
En el sub examen, pretende la recurrente eximirse de los alcances de la norma aludida, al sostener que el marco de la garantía pactada excluye la posibilidad de todo otro reclamo, argumentando su posición sobre la base de la vigencia de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Como se dijo, el hecho de concurrir al service oficial a solicitar la reparación de los desperfectos, no solo no excluye a la pretensión deducida, sino que por el contrario, es condición previa a su ejercicio, resultando así insustanciales las críticas al respecto formuladas.-
En esa orientación se dijo por la doctrina que: "Resulta procedente la demanda de daños y perjuicios incoada contra el fabricante del vehículo adquirido por la actora, a causa de los desperfectos que tenía el rodado, así como también su deficiente reparación. En ese marco, si bien ante el desperfecto en el motor del rodado cero kilómetro, la demandada autorizó la reparación del mismo, cumpliendo con su obligación de prestar el servicio de garantía de sus productos, por la reparación defectuosa (el haber colocado la concesionaria un motor fabricado en el año 1998 cuando el auto era modelo 2000, la demora en las obras, y los daños causados por la colocación), también es responsable. Al respecto, la obligación de brindar servicio técnico adecuado dentro del plazo de garantía está impuesta por los artículos 11 y 13 de la Ley 24.240 al fabricante, distribuidor, vendedor e importador. Asimismo impone responsabilidad solidaria respecto del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal respecto del buen funcionamiento de la cosa. Por otra parte, el art. 17 de la Ley 24.240 señala que la reparación debe efectuarse en condiciones óptimas, necesarias para el uso normal, un trato adecuado y de acuerdo a las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante (Farina, Defensa del Consumidor y del Usuario, Ed. Astrea, págs. 243 y 258). En consecuencia, el fabricante del rodado es responsable por el vicio que tenía el motor del rodado que adquirió la actora, y por la consecuente reparación defectuosa que luego se realizó." ( "Thomas, Elda c/ General Motors de Argentina SA s/ Ordinario", CNCom, Sala C. Caviglione Fraga - Monti - Ojea Quintana, 21/11/08).-
En este contexto configurativo de la responsabilidad del fabricante, las críticas a las pruebas valoradas y a la fuerza convictiva asignada por el juzgador, no aportan una visión distinta del caso, ya que los cuestionamientos a las testificales son a ese fin indiferentes, dado que sólo reafirman hechos probados por los demás medios rendidos. En particular en cuanto a la prueba pericial cabe remitirse a las consideraciones ya realizadas párrafos atrás.-
En este contexto, y en refuerzo de la condena cuya ratificación se anticipara, es oportuno recordar que la responsabilidad del fabricante existe, aun cuando no sea el vendedor, es decir, frente al adquirente no directo. En tal sentido se ha señalado que sea que se considere que los deberes del tráfico comercial permiten vincular al fabricante con el consumidor mediante la realización de ventas encadenadas que dan lugar a obligaciones contractuales de protección asumidas frente a terceros, como que se entienda que la responsabilidad de aquél frente al adquirente no directo es de carácter extracontractual derivada del deber genérico de garantía que le compete en su carácter de terminal que ofrece sus productos a consumidores indeterminados, cabe considerar que la empresa automotriz debe ser responsabilizada por los perjuicios experimentados por los adquirentes a raíz de los graves defectos de fabricación del automóvil, los que, por su índole, tornan inadecuado para su uso. La empresa fabricante debe ser patrimonialmente responsabilizada frente a los consumidores adquirentes no directos por haber puesto en circulación vehículos con graves defectos de fabricación, sin efectuar los controles debidos en el proceso de producción y montado, pues pesa sobre ella el deber de garantizar la posesión útil de los bienes vendidos, aun cuando no hubiese otorgado una expresa garantía. No resultando necesario, por otro lado, que el desperfecto vuelva la cosa absolutamente impropia para cumplir con su destino, siendo suficiente que disminuya su posibilidad de uso de acuerdo a lo prescripto por los arts. 2174 y 2175 del Código Civil (CNCom., Sala A, 23-2-01, E.D. 195-112).-
Específicamente se ha señalado que el fabricante no vendedor carece de todo tipo de relación contractual con el consumidor y, por lo tanto, su responsabilidad por los daños causados a éste por el producto se rige por el régimen de responsabilidad extracontractual. El factor de atribución no es la culpa in re ipsa, sino que es un factor atributivo objetivo acerca del vicio de la cosa, que tiene por soporte primario la mala calidad o defecto de la cosa que es la causa de la producción del daño. Y no demostrada la culpa de la víctima en el trato con el producto, la relación de causalidad surge evidente, y por lo tanto, la responsabilidad del fabricante del mencionado producto (C5°Apel. CivCom Córdoba, 11-11-96, E.D. 175-65, con nota de Julio César Rivera: Responsabilidad del fabricante y del vendedor de productos defectuosos, E.D. 175-66). Dice este último autor, que la sentencia en cuestión afirma que la responsabilidad del fabricante no vendedor es extracontractual, con lo cual descarta algunos criterios que habían sostenido que una suerte de entrelazamiento de los diferentes contratos que hay entre todos los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización, permitirían ejercer una acción de responsabilidad contractual. Se suma así, a una larga serie de resoluciones judiciales y opiniones doctrinarias (entre muchos: Alterini A.A. y López Cabana, Roberto: Responsabilidad civil por daños al consumidor, L.L. 1987-A-1040'; Trigo Represas, Félix A.: Daños a consumidores y usuarios. Reparación civil. Tutela penal, en Derechos de los consumidores de productos y servicios, dirigido por Gabriel Stiglitz, pág. 240; Tercer Congreso Internacional de Derecho de Daños", Bs. As., 1993, etc.), que permiten sostener que en nuestro Derecho está claramente definido, al menos por el momento, que la responsabilidad del fabricante no vendedor es extracontractual. Y en cuanto al factor de atribución, la sentencia toma partido por la responsabilidad objetiva, con lo cual también viene a coincidir con la gran mayoría de las opiniones doctrinarias y con las declaraciones y resoluciones de jornadas y congresos que se han expedido sobre esta materia (CApel.CC. Salta, Sala III, 10-4-07, Krutti vs. Peugeot, expediente de Sala n° 155194, tomo año 2007, fº 343).-
Así, se ha probado con suficiencia entonces en la litis que nos convoca que la actora adquirió un vehículo cero kilómetro que no pudo usar con regularidad, en razón de los inconvenientes sufridos y las consecuentes visitas al servicio técnico de la concesionaria, circunstancia que no está en las expectativas de quien adquiere un automóvil nuevo, elegido de conformidad a sus necesidades, sin que la apelante haya logrado demostrar que dichos defectos sean ajenos a su obrar, por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación de la codemandada General Motors de Argentina S.R.L., con costas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 67 del Código Procesal).-

V) Desestimado así el recurso de apelación planteado por la codemandada, corresponde analizar el interpuesto por la actora, la que solicita al Tribunal la modificación de la modalidad elegida por el sentenciante para hacer efectiva la sustitución del rodado, por entender que la resolución dictada al respecto se aparta de la normativa aplicable y priva a su parte del derecho a que se le restituya un automotor cero kilómetro.-
La sentencia recurrida condenó a las codemandadas a reemplazar el automóvil vendido por otro igual - hasta aquí coincide con la pretensión de la actora expresada en el escrito de demanda-, pero del mismo año de fabricación que vehículo que ésta devuelve a las demandadas, y es en este punto en donde la apelante disiente con el decisorio, al sostener que ello entraña un empobrecimiento indebido y sin causa para su parte, ya que estaría obligada a aceptar un vehículo que no tendría idénticas características a las del automotor que adquirió.-
El art. 17 inc. a) de la Ley de Defensa del Consumidor permite al consumidor pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. El vehículo adquirido por la actora es un Chevrolet, modelo Corsa Classic, Serie Especial, 1.6 N, cero kilómetro adquirido en el año 2007. Entregarle hoy a la accionante un vehículo igual al comprado, cero kilómetro, pero fabricado en el año 2007 - a más de ser una solución que se avizora como impracticable-, no cumple la condición de revestir las mismas características que la cosa adquirida tal como impone la norma que se aplica. Por ello, habiendo logrado la quejosa demostrar la concurrencia en el caso de los elementos que tornan operativa la solución pretendida, y evidenciado que no ha sido su voluntad la que le impidió el disfrute de su auto cero kilómetro sino cuestiones que le son ajenas, corresponde que el reemplazo del bien adquirido sea por uno igual - o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado-, cero kilómetro, correspondiente al año de fabricación al momento en que se proceda al cumplimiento de la sentencia.-
Sagarna al respecto sostiene que "al decirse "idénticas características", la ley apunta a amparar al consumidor, y que éste no tenga que aceptar otra cosa de menor calidad, o con menos funciones que la que entregó para su reparación. Todo dependerá de la buena fe del comerciante, del costo del producto y de la marca estampada al mismo. La práctica nos dice que toda vez que se quiere cambiar un bien de poco valor por otro, el vendedor, generalmente, acepta la opción del consumidor. Pero cuando los costos de la cosa son altos, esta opción, usualmente, no da resultado alguno, puesto que muchos comerciantes, no todos, son renuentes a efectuar el cambio del bien, más aún si el mismo ya había sufrido reparaciones con anterioridad. Siguiendo el decreto reglamentario, éste dispone que la sustitución de la cosa por otra de "idénticas características" deberá realizarse considerando al período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele. Tal como lo señala Farina, si la cosa fue reparada con anterioridad es porque al momento de su comercialización no se hallaba en condiciones óptimas para su funcionamiento adecuado, y la misma ya no será una nueva, sino una usada. Si el garante que debe reemplazar el bien por otro examina el estado general del mismo, la cantidad y la calidad de las reparaciones amparadas por la garantía, y se atiene a las palabras frías de la ley, terminará dándole al consumidor una "bagatela". Debe observarse que la ley le otorga el derecho al garante de estudiar la cantidad y calidad de las reparaciones efectuadas a la cosa. Se supone que si fue refaccionada en más de una ocasión no es por culpa del consumidor, y si fue llevada al service varias veces es porque la cosa no reunía la calidad adecuada" (aut. cit., Las cosas muebles no consumibles en la ley de defensa del consumidor, JA-2008, pág. 807 y sgtes.).-
Corresponde en consecuencia acoger el recurso interpuesto por la actora, en los términos en que fuera planteado, es decir que el reemplazo del bien adquirido sea por uno igual - o el modelo que lo hubiese sustituido en el mercado- cero kilómetro, correspondiente al año de fabricación al momento en que se proceda al cumplimiento de la sentencia;; con costas a la vencida (art. 67 del Código Procesal).-

El Dr. Mario Ricardo D'Jallad, dijo:

Que, por sus fundamentos, coincide con el voto del Dr. Domínguez.-
Por lo que resulta del acuerdo al que se arriba,

LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA,

I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la codemandada General Motors de Argentina S.R.L. a fs. 259. CON COSTAS.-
II) HACE LUGAR al recurso de apelación planteado por la actora a fs. 256 y, en su mérito, REVOCA la sentencia de fs. 250/253, en sentido dispuesto en el considerando V) in fine. CON COSTAS a la vencida.-
III) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.//-

Fdo.: Marcelo Ramón Domínguez - Mario Ricardo D'Jallad