FILIACIÓN.HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO.ADN.RECHAZO. Imposibilidad de efectuar transacciones sobre el estado de familia

FILIACIÓN. Incertidumbre acerca del vínculo paterno filial de un menor. Pedido de HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO celebrado entre quienes reconocen la paternidad del niño. Solicitud de autorización para realizar un análisis de ADN e inscribir el resultado en el Registro de las Personas. RECHAZO. Imposibilidad de efectuar transacciones sobre el estado de familia. Cuestión de orden público. Art. 845 del Código Civil. REQUERIMIENTO DE UN PROCESO DE CONOCIMIENTO ORDINARIO PARA DESPLAZAR EL ESTADO DE FAMILIA EN QUE SE ENCUENTRA EL MENOR. Necesidad de brindar protección de la salud psicofísica y afectiva del niño. Ley 23264. Derecho a la identidad biológica. RECHAZO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

"Los presentes autos tratan de un pedido de homologación de un acuerdo arribado por los padres reconocientes de la menor G. A. a fin que se ordene un análisis de ADN ante la duda generada en cuanto a la paternidad de J. J. A. V. respecto de la menor mencionada.- Con su resultado solicitan se ordene inscripción en el Registro de las Personas."

"El estado de familia interesa al orden público y no puede ser objeto de transacción (art.845 Cód. Civ.), por lo cual debe ser debatido con la máxima amplitud, y para que ello sea posible, el proceso adecuado es el ordinario."

"En el supuesto caso que el reconociente no fuera el padre biológico indefectiblemente deberá iniciar un proceso de conocimiento pleno como antes se señaló, resultando imposible ordenar al registro de las personas la supresión de estado de familia de la menor, conforme el resultado de ADN ordenado en una homologación."

"Encontrándose G. A. hoy emplazada como hija de J. J. V., y hermana de J. A. V., construída su historia en base a esa realidad, protegida desde lo afectivo y alimentario por un padre, el desplazarla de esa situación o sembrar la duda respecto de sus orígenes, debe realizarse en un marco de protección absoluta hacia su salud psico-física y acompañarla con un respaldo afectivo-material del cual se la estaría despojando."

"Todo ello no se ve reflejado en la presente acción, donde los progenitores solo pretenden acceder a una prueba de ADN para desplazarla de su estado de familia."

FALLO COMPLETO:
Causa Nº 54955 - "S., K. M. y Otro s/ Homologación de Convenio" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL (Buenos Aires) - SALA I - 31/05/2011


En la Ciudad de Azul, a los 31 días del mes de Mayo de dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala I, Dres. Lucrecia Inés Comparato, Ricardo Cesar Bagú y Esteban Louge Emiliozzi, para dictar sentencia en los autos caratulados: "S. K. M. Y OTRO S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO" (Causa Nº 54.955)), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO - BAGU - LOUGE EMILIOZZI.//-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es justa la resolución interlocutoria de fs.31/33vta?
2da.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente proceso fue iniciado en forma conjunta por los señores K. M. S. y J. J. V., con el objeto de lograr la autorización judicial para practicarse un examen pericial de ADN, a efectos de determinar fehacientemente si el Sr. V. es el progenitor de la menor G. A. V. S. y se homologue convenio al respecto.-

b) En el lugar indicado al formular la cuestión la señora Juez de la instancia inferior resolvió no dar curso a la presente acción, por considerar que su objeto es contrario a lo prescripto por el art. 953 del Código Civil, debiendo la persona legitimada a tal efecto promover la acción adecuada de acuerdo a lo normado por los arts. 240 a 263 del mismo Código. A su vez, impuso las costas por su orden y reguló los honorarios de los letrados intervinientes.-

c) Dicho decisorio es apelado por los actores (fs.35), siendo concedida la apelación en relación a fs.36.-

d) A fs. 37/40vta, los recurrentes presentaron el memorial, tomando vista la asesora de menores a fs.42, remitiéndose a su dictamen obrante a fs.28/29.-

Su agravio se refiere a la desestimación de la acción iniciada, en cuanto a la cita del art. 953 del Código Civil, expresan que en familia rige la autonomía de la voluntad y que aquello que no () está prohibido por ende está permitido.-

Les agravia que la sentenciante determine que la ley no puede proteger el comportamiento irresponsable posterior al arrepentimiento respecto del reconocimiento efectuado, señalando que si las partes solicitan un examen conjunto de ADN es para poner fin a una situación de incertidumbre existente, y en caso de que el Sr. V. no fuera el padre de la menor, realizar los trámites pertinentes para salvaguardar el derecho a la identidad de la niña.-

Respecto a las consideraciones de la Sra. Juez en cuanto a la interrupción de la posesión de Estado adquirida por la niña, los apelantes manifiestan que esa posesión, también puede perder efectividad si se iniciare una acción de reclamación de Estado e Impugnación de la paternidad, a la cual la Sra. S. se allanará y someterá a G. A. a un examen pericial de ADN.-

e)En su dictamen obrante a fs.28/29 de estos actuados, la Asesora de Menores considera que no resulta procedente la homologación del acuerdo perseguida, en razón que su objeto es contrario a las prescripciones del art. 953 del C.C, además de carecer el Sr. V. de la legitimación procesal adecuada. Coincide con la Sra. Juez, en que se deberá promover la acción pertinente por parte de la persona que posea legitimación adecuada a sus efectos.-

f) A fs. 50/52 dictamina el Sr. Fiscal General, quien propicia la revocación del auto apelado, debiendo comparecer la menor bajo pena de nulidad y retrotraer las actuaciones al momento procesal correspondiente para que tal intervención tenga cabida.-

II) Que los presentes autos tratan de un pedido de homologación de un acuerdo arribado por los padres reconocientes de la menor G. A. (conf. copia certificado de acta de nacimiento obrante a fs. 6 de los autos "S. K. c/ V. J. s/ Alimentos" agregado por cuerda), a fin que se ordene un análisis de ADN ante la duda generada en cuanto a la paternidad de J. J. A. V. respecto de la menor mencionada.-

Con su resultado solicitan se ordene inscripción en el Registro de las Personas (fs. 9 del escrito de demanda).-

Así planteada la cuestión en primer lugar no debe perderse de vista que en el campo del Derecho de Familia operan limitaciones al principio dispositivo y a la autonomía de la voluntad, en cuanto a la disponibilidad del derecho material y a la posibilidad de actos atípicos o innominados (Belluscio, "Manual de Derecho de Familia" T. I , págs. 71 y 99). Por tanto, aún cuando se admitiese que no media perjuicio a los intereses del niño, es lo cierto que la petición de que se homologue un convenio puede resultar objetivamente improponible (conf. Roland Arazi "Derecho procesal Civil y Comercial", T° I, p. 287) si carece lo peticionado de tutela jurídica en nuestro ordenamiento legal.-

Resulta válido citar como ejemplo la causa de esta Sala Nº 48330 "Figueroa, Juan Eduardo y Mehlhose..." del 9-03-05 en la que se desestimó la homologación de un convenio en el que se acordaba el otorgamiento de la tenencia de un menor respecto de un tercero (que no era su progenitor/a), toda vez que nuestro ordenamiento legal emplaza exclusivamente a los padres en la posición de sujetos activos de la patria potestad, y por lo tanto de la tenencia, debiendo ocurrir los peticionantes por la vía que corresponda, en su caso por medio de un proceso de pedido de guarda.-

Ello resulta aplicable a la presente cuestión toda vez que el estado de familia interesa al orden público y no puede ser objeto de transacción (art.845 Cód.Civ.), por lo cual debe ser debatido con la máxima amplitud, y para que ello sea posible, el proceso adecuado es el ordinario. ("Derecho de Familia", Mazzinghi, tomo 4, pág.150).-

Es que el emplazamiento en un estado civil, debe ser estable, como señala Diaz de Guijarro, quien afirma, además, que el ejercicio de la voluntad, apto para crear un vínculo, cuando involucra a otra persona "se transforma de cuestión individual en cuestión social" (ED T-190, pág. 129, Diaz de Guijarro, "Tratado de Derecho de Familia", pag. 396).-

A la luz de las disposiciones constitucionales vigentes que establecen que debe respetarse el derecho del niño a preservar sus relaciones familiares de conformidad con la ley (art. 8°, inc. 1° Convención de los Derechos del Niño;; art. 75 inc. 2° Constitución Nacional), cabe consignar que dentro de un vínculo familiar es imprescindible que una persona sepa quién es, cuál es su nombre, cuál es su origen, quiénes son sus padres, para poder ejercer su derecho a la identidad biológica, de lo que se deriva que cuando la realidad de un vínculo biológico no se encuentra reflejada en el plano jurídico debe reconocerse el derecho de la persona a lograr el estado de familia que corresponde con su relación de sangre y para ello deberá contar con las acciones pertinentes tanto para destruir un emplazamiento que no coincide con dicho vínculo como para obtener el emplazamiento que logre la debida concordancia (arts. 7 inc. 1° y art. 8 inc. 1° Convención de los Derechos del niño, que en nuestra legislación tiene rango constitucional; conf. G.C.R. c/ C.P.E Cámara Nacional de Apelaciones Sala K, del 23/09/2003, public. en La Ley 2004-B, pág. 970, con nota de Sebastian Picasso).-

Frente a ello nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 23.264, inspirada en el principio de la "veracidad biológica", contiene una serie de normas que resguardan razonablemente la identidad de las personas.-

Así se consagró una legitimación amplia en las acciones de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial (arts. 254 y 255 Cód. Civ.), de impugnación del reconocimiento (arts. 263), o de desconocimiento de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259) y de la maternidad (arts. 261 y 262).-

Se estableció el carácter "iuris tantum" de las presunciones legales (arts. 77, 243, 244, 257) y se estableció el principio de amplitud probatoria en el art. 253 al establecer que: "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte"; hasta podría citarse la nulidad de reconocimiento (sobre ello volveremos luego).- Todas estas acciones preveen un proceso de conocimiento amplio con intervención del menor, en el que se pueda escucharlo y evaluar su interés superior, cuestiones todas ellas que no se encuentran resguardadas ni previstas en la acción en análisis.- El legislador ha tenido en cuenta la posibilidad que se presente una posible dicotomía entre la realidad biológica frente a la realidad jurídica, previendo para dilucidar tal cuestión las acciones antes mencionadas, como así también la nulidad de reconocimiento (art. 929 cód.civ.) sobre lo que volveré mas adelante.-

Traído ello a la causa en examen surge claramente que no se trata el presente de ninguna de las acciones antes mencionadas.-

Asimismo cabe poner de resalto que quien solicita someterse a la prueba de ADN resulta ser el padre reconociente (conf. copia certificado de acta de nacimiento obrante a fs. 6 de los autos "S. K. c/ V. J. s/ Alimentos" agregado por cuerda).-

El reconocimiento es un acto irrevocable. Esto significa que no puede dejarse sin efecto una vez llevado a cabo. Encuentra fundamento este carácter en la inalienabilidad del estado de familia. El art. 249 así lo establece cuando dice:"el reconocimiento efectuado es irrevocable..". (Jorge Oscar Perrino "Derecho de Familia", T.II, pág. 1350).-

Producido el reconocimiento de la paternidad, se sigue en la Corte de Buenos Aires la tesis predominante en la doctrina de que "el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable" (SCBA "P.O.M. c/A.D.H y ot." del 27/10/2004, public. en LLBA 2005 (marzo), 172). Ello no impide que pudiera accionar por nulidad del reconocimiento, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación. (Derecho Procesal 2002-1, Derecho Procesal de Familia I" Ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 221/260, "La Suprema Corte de Bs. As. y el Derecho de Familia. Algunas aproximaciones procesales sustanciales de J. M. Galdós", Cam. Nac. civ. Sala K, 11/06/2001 "R.L. c/ R.R.E s/ Ordinario, public. en ED-194, pág. 478; C.H.V.c/ P.S.M s/impugnación de paternidad" del 13-04-2000 public. ED t-190, pág. 129).-

Todo ello lleva a concluir que en el supuesto caso que el reconociente no fuera el padre biológico indefectiblemente deberá iniciar un proceso de conocimiento pleno como antes se señaló, resultando imposible ordenar al registro de las personas la supresión de estado de familia de la menor, conforme el resultado de ADN ordenado en una homologación.-

De allí que en el supuesto caso que se realizara la prueba en ciernes, ésta por sí sola no redundaría en ningún beneficio a la menor, desde que continuará emplazada en el mismo estado de familia, con una información que no se ha probado pueda resultarle inocua a su salud psicofísica.-

Resulta oportuno citar lo dicho al respecto por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación "Cuando se decide la realización de una prueba genética respecto de un niño -en el caso, a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de divorcio de los padres- no son las razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato biológico las que deben sustentar la decisión de llevar a cabo la prueba, sino la demostración de que concretamente para el niño redundaría en un beneficio más que en un perjuicio, y tal examen requiere reparar en las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el planteo, y exige que el menor pueda dar su opinión, para lo cual debe estar informado sobre los efectos que acarrearía la hipótesis de que el ADN demostrara la incompatibilidad genética con quien figura como su padre" (P.de la S., L. del C. c/ P.G.E." del 10-08-10, public. en LL 29/09/10, 9, con nota de Nestor Solari y Karina Bigliardi).-

III) Resulta insoslayable analizar el derecho a la identidad; así la identidad de una persona se constituye tanto por factores estáticos -como son su genética, su filiación biológica, la fecha y lugar de su nacimiento- como por factores dinámicos -lazos y vínculos afectivos, filiación adoptiva- (Zannoni, Eduardo, "Adopción plena y derecho a la identidad personal", LL del 29/5/1998; Carminati, G., Adriana, Ventura, Ana I y Siderio, A. J., "La adopción del hijo del cónyuge. Adopción de integración y una necesaria valoración integral", RDF 25-35).-

El mencionado derecho a la identidad es un derecho subjetivo y personalísimo distinto de la identidad biológica, que es presupuesto del estado filiatorio, ineludiblemente enclavado en ese marco y que se subordina, en la medida de lo necesario, al orden general de la filiación y la familia, como elemento del atributo del estado civil. Con acierto se señaló que el sujeto no puede ser distinto ni otro, sino que es como es (Cifuentes, Santos, "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido", LL 2001-C-759).-

La identidad del niño no está referida únicamente a su orígen, no constituyéndose éste en el dato más relevante a los efectos de resolver sobre su destino, sino que aquélla debe abarcar la totalidad del desarrollo incipiente del menor, e incluso a su prospectiva, que es el conjunto de estos elementos el que va a permitir establecer aquella identidad. (Conf. Dr. Pettigiani, Eduardo J., "La identidad del niño ¿está sólo referida a su orígen?, JA 1998-II-100).-

De allí que encontrándose G. A. hoy emplazada como hija de J. J. V., y hermana de J. A. V., construída su historia en base a esa realidad, protegida desde lo afectivo y alimentario por un padre, el desplazarla de esa situación o sembrar la duda respecto de sus orígenes, debe realizarse en un marco de protección absoluta hacia su salud psico-física y acompañarla con un respaldo afectivo-material del cual se la estaría despojando.-

Va de suyo que todo ello no se ve reflejado en la presente acción, donde los progenitores solo pretenden acceder a una prueba de ADN para desplazarla de su estado de familia.-

IV) No puedo dejar de señalar que en diversos casos se ha hecho lugar a la prueba de ADN ordenada en el marco de una medida autosatisfactiva (es decir que no lo fue en un proceso de conocimiento pleno), ahora bien ello fue resuelto así en situaciones antagónicas a la presente, esto es para reconocer y emplazar a una persona en un estado de familia y no a fin de desplazarlo de la misma (Cám.Nac. Civ. Sala K "G.C.R. c/ C.P.E" del 23/09/2003 public. en LL 2004-B, 970; Tribunal Col. Familia Rosario 28/05/2004 "B.F. v. DE P.R", public. en JA 2006-II, pág. 331 y ssgtes.).-

El fundamento allí se relacionó con la posibilidad que tiene un padre de presentarse ante el registro de las personas y reconocer sin orden judicial alguna y sin que medie un proceso de conocimiento su paternidad, es decir que realizado el ADN y siendo éste positivo, no es necesario iniciar otra acción judicial a fin de hacer valer el derecho (art. 248 del Código Civil), asimismo se ordenó la producción de prueba biológica en el marco de una medida autosatisfactiva y en acción declarativa de certeza (vuelvo a reiterar no en el marco de un juicio de conocimiento pleno), al solo efecto de quienes querían conocer sus orígenes (Juzgado de Familia de 4° Nominación de Córdoba, con fecha 7/9/2005, Tribunal de Familia de Moron, de fecha 12/12/2005, ambos fallos citados por Famá en su obra "La filiación, régimen constitucional, Civil y Procesal" ed. Abeledo Perrot, pág. 415 y ssgtes.), así como la jurisprudencia citada, hay autores que se han inclinado por la procedencia de la vía autónoma cuando no se pretende más que conocer los orígenes, sin buscar el emplazamiento filial (conf. Fama ob.cit., pág. 414 y sgtes.).-

El último acápite desarrollado no enerva el lineamiento expuesto en cuanto a la improponibilidad del pedido de homologación de convenio en examen, sino que resalta la inevitable iniciación de una acción de conocimiento pleno, al tratarse del desplazamiento de la filiación de un menor, no debiendo apartarnos de las normas dictadas por el legislador, protegiendo en todo momento el interés superior del niño, en un proceso con amplio debate, con intervención de éste debidamente representado, todas éstas vicisitudes que no se han tenido en cuenta - vuelvo a reiterar- en los presentes autos y que no encuentran respuesta en un proceso de homologación, de allí que aún citando a la menor a estos autos (como se propone en el dictamen del Sr. Fiscal General) igualmente el marco del proceso resulta inadecuado para el fin perseguido -esto es la inscripción de cambio de estado en el Registro Provincial de las Personas-, por lo que no creo resulte conducente traerla en este estado a fin de ser oída.-

Es incuestionable que debe "oírse" al menor en toda causa en la que se esté resolviendo una cuestión que lo involucre, ahora bien, el límite está dado por el interés del niño, no debiendo caer en una citación que sólo genere su innecesaria judicialización. Es dable señalar que la menor ha sido representada en autos por la intervención de la Sra. Asesora de Menores (art. 944 Código Civil).-

Resulta pertinente a la luz de lo expuesto citar las palabras del Sr. Presidente de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia, Dr. Eduardo Pettigiani: "La jerarquía de los derechos vulnerados que son pertinentes sin duda alguna al interés público y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el mínimo costos posible entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces" (autor cit. "¿Atribuir un progenitor o conocer quién es el progenitor?. A propósito de la obtención compulsiva de la prueba biológica en los juicios de filiación", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LL, nro. 2, marzo de 2010 pàg. 20).-

Como corolario agrego que el criterio de apego a la realidad biológica debe funcionar en concordancia con otros principios que regulan el régimen de la filiación, y que en su caso, las partes podrán iniciar un proceso conforme las pautas y normas citadas o bien en su caso la menor debidamente representada y evaluando su superior interés podrá iniciar a su vez las acciones que considere necesarias a fin de esclarecer su verdad biológica, resultando de ello responsables sus progenitores.-

En consecuencia voto por la afirmativa.-

Así lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI, adhirieron al voto precedente.-

A LA SEGUNDA CUESTION: La Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I)Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 35 y confirmar por los fundamentos expuestos la sentencia de fs. 31/33 vta.; 2) Con costas a los apelantes (art. 68 cpcc); 3) Regular los honorarios los que se verán reflejados en la parte resolutiva.-

Así lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI, votaron en análogo sentido.-

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: 1)Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 35 y confirmar por los fundamentos expuestos la sentencia de fs. 31/33 vta.; 2)Con costas a los apelantes (art. 68 cpcc); 3)Regular los honorarios de alzada de acuerdo a lo normado por los arts. 9 punto I inc. 7) y 31 de la Ley 8904 al Dr. G. O. R., en la suma de PESOS ... ($ ...-);; todos más la adición de Ley (Arts. 12 y 14 Leyes 8455 y 10268 e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos). En cuanto a la regulación de honorarios practicada, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la Ley 8904. Notifíquese y Devuélvase.//-