DIVORCIO VINCULAR.Cónyuges que residen en el mismo domicilio. Art. 214 inc. 2. ACREDITACIÓN DEL CESE DE LA COHABITACIÓN PESE A QUE LAS PARTES HABITEN EN LA MISMA VIVIENDA.

Expte. n° 104.132/2007 - "A., G. E. y P., V. J. sobre Divorcio art. 214 inc. 2° Código Civil. Proceso especial" - CNCIV - SALA K -06/12/2011

DIVORCIO VINCULAR. Causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años. Cónyuges que residen en el mismo domicilio. Art. 214 inc. 2º del Código Civil. Requisitos. Alcances. ACREDITACIÓN DEL CESE DE LA COHABITACIÓN PESE A QUE LAS PARTES HABITEN EN LA MISMA VIVIENDA. Evidencias que acreditan el fracaso matrimonial y la ruptura de la vida marital. Suficiencia de la prueba confesional. Art. 232 in fine. Juicio de tenencia de su hijo menor en curso el que se advierten dificultades de comunicación entre los esposos. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA. Corresponde decretar el divorcio por la causal objetiva invocada

"Para una posición doctrinaria más amplia, en todos los casos previstos por la norma lo que caracteriza la vida separada es la ruptura y ha de ser la ruptura la que calificará objetivamente el fracaso matrimonial, aun cuando los cónyuges siguen viviendo en una misma casa, siempre que se acredite el fracaso. Por ello, aunque los cónyuges sigan habitando en un mismo inmueble si lo hacen abdicando total y absolutamente de los deberes matrimoniales se cumplen los requisitos exigidos por la causal (Zannoni, Derecho de familia, T 2, p.117, 5° edición actualizada; Chechile, Ana María, La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino, p. 128 y jurisprudencia mayoritaria allí citada; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.383; Sambrizzi, Separación personal y divorcio, t 1, p. 307; Fanzolato, com. art. 204 en Bueres-Highton, Código Civil, t I, p. 937, además de los ya citados por la sentenciante anterior)."

"La convivencia de los cónyuges en una misma vivienda permite presumir la vida en común como marido y mujer y el cumplimiento de los deberes matrimoniales, correspondiendo a quien alega la separación acreditar que ha cesado la vida marital. En definitiva, deberá acreditar que se ha abdicado total y absolutamente de los deberes matrimoniales, aun cuando los esposos se encuentren cohabitando una misma casa."

"Acreditado el fracaso del matrimonio, aun cuando los cónyuges vivan bajo un mismo techo, se cumple el recaudo legal del cese de la cohabitación, pues la norma se refiere precisamente a la ruptura de la vida marital."

"El art. 232 in fine del Código Civil otorga relevancia suficiente a la prueba confesional o al reconocimiento de los hechos cuando la demanda de separación o de divorcio se funda en la interrupción de la cohabitación de los cónyuges sin voluntad de unirse."

"En el caso concreto, los cónyuges se encuentran ya viviendo en distintos domicilios desde junio de 2008 y del juicio de tenencia de hijo, que corre por cuerda, se advierten las dificultades de comunicación de los esposos y el fracaso del matrimonio, por lo que también en este aspecto la oposición fiscal resulta infundada."

FALLO COMPLETO:
Expte. n° 104.132/2007 - "A., G. E. y P., V. J. sobre Divorcio art. 214 inc. 2° Código Civil. Proceso especial" - CNCIV - SALA K -06/12/2011


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 06 días del mes de diciembre de 2011, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos: "A., G. E. y P., V. J. sobre Divorcio art. 214 inc. 2° Código Civil. Proceso especial", habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión a resolver en esta alzada.//-

Los cónyuges G. E. A. y V. J. P. se presentan conjuntamente solicitando su divorcio por la causal prevista en el art. 214, inc. 2° del Código Civil. Dicen que contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 1997 y de esa unión nacieron sus dos hijos L. R. y A. I.. Aducen que tornándose imposible la vida en común se separaron de hecho desde hace más de tres años a partir de octubre de 2004, a pesar de seguir viviendo en el mismo domicilio.-

La primer sentenciante hizo lugar a la demanda, decretó el divorcio vincular de los cónyuges por la causal del art. 214 inc. 2° del Código Civil e impuso las costas por su orden. Declaró disuelta la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto por el art. 1306 del Código Civil.-

A fs. 38 apela la Sra. Fiscal de la instancia anterior, recurso mantenido por el Sr. Fiscal General, quien expresa agravios a fs. 42/46.-

Sostiene el apelante que en autos no se ha cumplido con uno de los requisitos exigidos por el art. 214 inc. 2)) del Código Civil, pues las propias partes han reconocido que habitan en el mismo domicilio, esto es, que no () han cesado la cohabitación por el plazo legal.-

Como bien dice la distinguida sentenciante, la cuestión a resolver estriba en considerar a que se refiere la norma legal cuando exige el cese de la cohabitación. Ello implica también determinar que se entiende por cohabitación.-

II.- El art. 214 inc. 2 del Código Civil.-

La introducción del divorcio por la causal objetiva de separación de hecho por el plazo legal ha seguido aquellas legislaciones que han tendido a "objetivizar" el concepto de fracaso o de quiebra matrimonial sin que el juez conozca las causales que han mediado en el conflicto. Por ello, como se ha dicho si se pretendiese una fórmula genérica que autorizase el divorcio en tal supuesto, ella no podría funcionar por la sola alegación de un cónyuge, a riesgo de aceptar lisa y llanamente el divorcio por voluntad unilateral e incausada a él, sino que tal alegación del fracaso matrimonial debe ir acompañada de su prueba (Zannoni, Eduardo, El divorcio vincular en la Argentina, p. 74).-

De allí que en la legislación comparada -y en la nuestra a partir de la ley 23.515- se establecen los requisitos para considerar que un matrimonio ha quebrado o está destruido. El elemento objetivo es la separación de hecho de los esposos como circunstancia que pone de manifiesto esa quiebra.-

El art. 214 inc. 2 del Código Civil, referido a la causal de divorcio, alude a la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de tres años, mientras que el art. 204 al establecer la causa de separación personal dispone: ...cuando los cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor a dos años. Como se advierte a pesar de referirse a cohabitación y a separación de hecho -como dice Zannoni- ambos conceptos encierran el mismo supuesto normativo.-

Desde su sanción la norma legal presentó distintos problemas de interpretación doctrinaria y jurisprudencial, desde la posibilidad o no de la presentación conjunta antes de la modificación del art. 336 del Código Procesal por la 25.488;; el cómputo del plazo; la atribución de responsabilidad cuando con mala técnica legislativa el artículo permite a los cónyuges alegar y probar no haber dado causa a la separación de hecho, la forma de su alegación por vía reconvencional, que a su vez dio lugar al plenario que permitió la reconvención de la reconvención son algunos de los problemas interpretativos que la norma presentó.-

Entre las cuestiones controvertidas se encuentra el mismo hecho constitutivo de la causal, es decir, el alcance de las expresiones separación de hecho e interrupción de la cohabitación conceptos que siguen cada una de las normas ya citadas.-

La separación de hecho de los cónyuges se caracteriza distinguiendo un elemento objetivo o material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo se refiere a la circunstancia fáctica y por ende de prueba inequívoca de la supresión de la vida en común. Se alude a la cesación de la cohabitación en forma permanente. El elemento subjetivo, de más difícil caracterización por los matices que puede ofrecer, se refiere a la voluntariedad, ya que sin éste la separación no tiene relevancia jurídica. En nuestro derecho el elemento psíquico se tipifica como la "falta de voluntad de unirse", según surge de los arts. 204 y 3575 del Código Civil (Hernández-Ugarte, Sucesión del cónyuge, p. 446).-

Además de señalar dos especies netamente diferenciadas (la separación amistosa y la separación forzada), Guastavino muestra en su análisis tres modalidades importantes de la separación extrajudicial, desde el punto de vista subjetivo: 1) Separación de hecho por voluntad unilateral de un cónyuge, tolerada por su consorte sin iniciar juicio de divorcio. Asimila a éste el supuesto en el cual un cónyuge con sus actitudes ofensivas obliga al otro a alejarse del domicilio conyugal, ya que la conducta del primero impone unilateralmente la necesidad de separarse. En esta modalidad, y cuando no existen causas justificantes la separación de hecho puede coincidir con la figura del abandono del hogar; 2) Separación de hecho por doble abandono unilateral. En el caso de doble ausencia unilateral, falta de acuerdo para establecer la separación y ella resulta de la voluntad unilateral aislada de cada cónyuge. Los efectos de esta modalidad se regirían por el principio de no compensación de culpas; 3) Separación de hecho consensual que deriva del convenio de los cónyuges. El consentimiento puede ser expreso cuando los esposos manifiestan su deseo de vivir separadamente o tácito, cuando uno da su conformidad a la iniciativa de separarse tomada por su consorte (Guastavino, Elías, Aspectos subjetivos de la separación de hecho, JA 1968-II-3).-

El concepto de cohabitación siempre ha producido divergencias de interpretación; así, por ejemplo con respecto a la cohabitación requerida por la ley para que funcione la caducidad de la acción de nulidad de matrimonio prevista en el art. 220 incs. 1 y 2, se ha sostenido por Lagomarsino y Borda que se requiere unión carnal, no interesando el hecho meramente físico de la vivienda común (Lagomarsino, Carlos A. Juicio de nulidad de matrimonio, p.131 y ss., Borda, G. Tratado de Derecho Civil, Familia, T I, 4° edición actualizada, p. 147). Para Belluscio, cohabitación implica convivencia en el mismo hogar como marido y mujer, siendo indiferente la abstención de relaciones sexuales si los esposos viven y actúan públicamente como tales, igualmente sería intrascendente la unión sexual sin convivencia (Tratado de Derecho de Familia, T II, p. 135 y ss. Buenos Aires 1976). Zannoni también considera que la cohabitación a que alude la ley es vida en común o vida marital, que hace presumir la cópula entre los cónyuges. Ante esta presunción, cuando se continúa la cohabitación, corresponde a quien alegara la nulidad de matrimonio acreditar que hubo separación marital entre los cónyuges (Derecho de Familia, T 1, p. 300, n° 232, segunda edición actualizada).-

En definitiva, cabe considerar que cuando se habla de cohabitación se alude a la convivencia en un mismo hogar como marido y mujer.-

Con respecto a la causal de divorcio de separación de hecho por más de tres años, como punto de partida diremos que una postura estricta considera como requisito de la causal del art. 214 inc. 2° la interrupción de la cohabitación, entendida como el cese de la convivencia en el mismo domicilio. En definitiva, entienden que de acuerdo al art. 199 del Código Civil el deber de cohabitación exige a los esposos convivir en una misma casa, por lo que la quiebra matrimonial se efectiviza objetivamente, y con ello el elemento para que se tipifique la causal, en el cese de esa cohabitación (Belluscio, Manual de derecho de familia, T II, p. 468, octava edición actualizada; Goytía, Interpretación de la separación de hecho como requisito de la causal prevista en el art. 214, inc. 2 del Código Civil, ED 189-719; Mazzinghi, Jorge, Derecho de Familia, t 3, p.161, Gowland, A. Nuevo Régimen del matrimonio civil, p. 154; CNCiv. Sala L, N, NR c. M, V. s/ divorcio vincular y tenencia de hijos, de febrero 12-1993, entre otros).-

Belluscio considera que se incurre en un error al creer que la cohabitación es la ocupación de un mismo lecho y no la vivienda común. Y agrega, la única separación de hecho calificable como tal, al menos en nuestro régimen legal, aun cuando otros que especifiquen lo contrario, es la que se produce cuando uno de los esposos deja el hogar común o cada uno de ellos lo forma por separado (Manual de derecho de familia, p. 468, T I, 8 edición actualizada).-

Para otra posición, más amplia, en todos los casos previstos por la norma lo que caracteriza la vida separada es la ruptura y ha de ser la ruptura la que calificará objetivamente el fracaso matrimonial, aun cuando los cónyuges siguen viviendo en una misma casa, siempre que se acredite el fracaso. Por ello, aunque los cónyuges sigan habitando en un mismo inmueble si lo hacen abdicando total y absolutamente de los deberes matrimoniales se cumplen los requisitos exigidos por la causal (Zannoni, Derecho de familia, T 2, p.117, 5° edición actualizada; Chechile, Ana María, La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino, p. 128 y jurisprudencia mayoritaria allí citada; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.383; Sambrizzi, Separación personal y divorcio, t 1, p. 307; Fanzolato, com. art. 204 en Bueres-Highton, Código Civil, t I, p. 937, además de los ya citados por la sentenciante anterior).-

Últimamente cabe citar el fallo en igual sentido de la CNCiv. Sala H, en autos M, B.M. y I, H.O. s/ div. Art. 214 inc. 2) Código Civil, del 22 de setiembre de 2011, en Errepar, Boletín informativo de nov. 2011).-

Siguiendo esta posición, se ha sostenido que la separación de hecho significa vida en común y no simplemente bajo un mismo techo (Gutierrez, Separación de hecho de los cónyuges y situación económica. Un desafortunado fallo ED 154-486).-

En mi criterio, no cabe duda que la convivencia de los cónyuges en una misma vivienda permite presumir la vida en común como marido y mujer y el cumplimiento de los deberes matrimoniales, correspondiendo a quien alega la separación acreditar que ha cesado la vida marital. En definitiva, deberá acreditar que se ha abdicado total y absolutamente de los deberes matrimoniales, aun cuando los esposos se encuentren cohabitando una misma casa.-

Entiendo entonces que acreditado el fracaso del matrimonio, aun cuando los cónyuges vivan bajo un mismo techo, se cumple el recaudo legal del cese de la cohabitación, pues la norma se refiere precisamente a la ruptura de la vida marital.-

III.- La prueba de la ruptura matrimonial.-

Debe recordarse que el art. 232 del Código Civil establece que en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepción de los dispuesto en los arts. 204 y 214 inc. 2.-

La confesión o el reconocimiento es plena prueba en el segundo supuesto descripto en la norma (art. 204 y 214 inc. 2) como medio para la acreditación de la separación, la ausencia de voluntad de continuar al cohabitación y el tiempo transcurrido (Kielmanovich, Jorge L., Derecho procesal de familia, p. 33).-

El art. 232 in fine del Código Civil otorga relevancia suficiente a la prueba confesional o al reconocimiento de los hechos cuando la demanda de separación o de divorcio se funda en la interrupción de la cohabitación de los cónyuges sin voluntad de unirse.-

La norma sigue la tendencia actual en la que prevalece la idea de que el reconocimiento de hechos por parte de los cónyuges que objetivamente demuestren el fracaso del matrimonio preserva el ámbito de lo ético al no exigir, además, la prueba de esos hechos,

Como dice Palacio, se trata del principio dispositivo por el cual el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél o tendientes a la modificación o extinción de la relación de derecho material en la cual se fundó la pretensión (conf. Autor citado, Derecho Procesal Civil, T I, p. 254 y ss. Segunda edición, tercera reimpresión).-

Por otra parte, desde la sanción del primitivo art. 67 bis de la ley 2393, actualmente art. 205 para separación personal y 215 para divorcio vincular por presentación conjunta, no se advierte que pueda haber connivencia entre los cónyuges para obtener el divorcio en el caso como el presente, donde se han presentado en forma conjunta y han reconocido los hechos constitutivos de la causal objetiva.-

Además, en el caso concreto, los cónyuges se encuentran ya viviendo en distintos domicilios desde junio de 2008 y del juicio de tenencia de hijo, que corre por cuerda, se advierten las dificultades de comunicación de los esposos y el fracaso del matrimonio, por lo que también en este aspecto la oposición fiscal resulta infundada.-

En consecuencia, por los fundamentos expuestos y los propios de la sentencia de grado, propongo a mi distinguido colega de Sala confirmarla en todo lo que decide y fue objeto de agravios, sin costas.-

El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-

///nos Aires, Diciembre de 2011.//-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue objeto de agravios, sin costas;; 2) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Fdo.: Lidia B. Hernández - Oscar J. Ameal - Raquel Elena Rizzo

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase