DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Peatón embestido por automóvil. Víctima menor de edad.RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR .Culpa concurrente de la víctima.

Expte. 577.048 - "T. c/ Carballa y Otros s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 10/2011

DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Peatón embestido por automóvil. Víctima menor de edad. Emprendimiento del cruce a mitad de cuadra. Culpa in vigilando de la progenitora. MENOR QUE AL MOMENTO DEL ACCIDENTE SE ENCONTRABA AL CUIDADO DE SU HERMANO QUE TAMPOCO ALCANZABA LA MAYORÍA DE EDAD. Situación que no reúne entidad suficiente para fracturar totalmente el nexo causal. RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR EMBISTENTE. Obligación de extremar las medidas de seguridad pertinentes para evitar el siniestro. Ausencia de circunstancias que obstruyeran su visibilidad. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Culpa concurrente de la víctima. Determinación de los rubros indemnizatorios

"Teniendo por comprobada la incidencia causal del accionar del niño en el hecho, queda por resolver si ese obrar ha interrumpido totalmente el nexo de causalidad o, de manera diferente, si cabe atribuir a aquel comportamiento algún grado de responsabilidad por el accidente. Claro está que para decidir esta cuestión, corresponde evaluar si la conductora del rodado en cuestión tomó o no los recaudos suficientes para advertir la presencia del joven mientras circulaba y, en definitiva, si se halló con posibilidades de evitar la ocurrencia del siniestro."

"La encartada pudo observar la presencia del niño emprendiendo el cruce de la calle inadecuadamente; por lo que ese proceder no le resultó intempestivo de un modo total e inevitable que le impidiera el oportuno frenado del automotor que conducía. La accionada estuvo en condiciones de percibir la presencia del niño con suficiente antelación y sin tener obstruida su visibilidad."

"El accionar del niño no alcanzó para la ruptura total del nexo causal; situación que me conduce a estimar que en el evento ha mediado una concurrencia de responsabilidades, y ello a mérito de que -como se anticipó- la conducta de la emplazada ha jugado también un rol causal en la producción del daño."

"Aún cuando se hubiere comprobado en autos que el niño estaba en compañía de sus hermanos en el momento del accidente, no puede sino reprocharse la conducta seguida por los padres del niño, quienes hipotéticamente delegaron en uno de sus hijos -de 14 años de edad- el cuidado de la víctima del siniestro. Las evidencias indicaron que Germán Darío T. no resultaba ser una persona idónea para ejercer la vigilancia; máxime cuando también era menor de edad. Por supuesto que si algún adulto responsable hubiera acompañado al niño para circular por la vía pública, muy probablemente el accidente se hubiera evitado."

FALLO COMPLETO:
Expte. 577.048 - "T. c/ Carballa y Otros s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 10/2011


/nos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "T. c/ Carballa y otros s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 428/431 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. -OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE.//-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 428/431, resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M. C. T. en representación de su hijo menor de edad D. M. T.- y, en consecuencia, condenó a Silvia Ester Carballa, Parada Liniers S.A. y "Sancor Cooperativa de Seguros Ltda." al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y el 30% de las costas.-

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 11/22. En esa oportunidad, la accionante relató que con fecha 13 de junio de 2005 su hijo D. M. se encontraba cruzando la calle Riobamba de esta ciudad cuando fue embestido por el vehículo marca Volkswagen -dominio ENY 040-, conducido por Silvia Ester Carballa. Tal evento, precisamente, sería el que le suscitó al niño diversos daños, motivo de reclamo en estos actuados.-

II. Los agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron la parte actora, expresando agravios a fs. 456/459, pieza que mereció la réplica de fs. 465/467;; la parte demandada y su citada en garantía, cuyas quejas obran a fs. 451/454, contestadas a fs. 468/vta.; y la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien expresó agravios 471/474.-

Todas las partes cuestionaron la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado (70% para la actora y 30% para la demandada)) y las sumas concedidas en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos terapéuticos. Por último, la encartada también se agravió de la tasa de interés aplicada al monto de condena.-

III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su análisis

El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos y, en su caso, la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio, y la tasa de interés aplicable al monto de condena.-

Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello en virtud de que, en caso de darse favorable acogida al planteo de la demandada, resultaría abstracto el tratamiento de los restantes agravios.-

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T? I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).-

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.-

IV. La atribución de responsabilidad

Toda vez que las partes están contestes respecto de la aplicación en la especie del artículo 1113 del Código Civil, resulta pertinente dilucidar si ha quedado acreditada la culpa parcial o total de la víctima en la producción del acontecimiento de marras -y en su caso, en que proporción , para lo cual debemos acudir a las pruebas rendidas en autos.-

En primer lugar, cabe destacar que no () resulta objeto de debate en esta Alzada que el niño de 9 años de edad -víctima del siniestro vial- emprendió el cruce de la calle solo y fuera del ámbito de la senda de seguridad (al respecto ver declaraciones testimoniales agregadas a fs. 1/2 y 11 de la causa penal N° 62.960 "Carballa Silvia Ester s/ art. 94 CP", que en fotocopias certificadas tengo a la vista). En la inteligencia apuntada, la magistrada que me precedió -meritando la experticia mecánica y el sobreseimiento decidido en sede penal- consideró que "se ha patentizado en parte la culpa de la víctima, al haber cruzado a mitad de cuadra" y que existió "concurrencia de riesgo con culpa".-

No puedo sino coincidir con el razonamiento de la juez de grado en lo que respecta a la incidencia causal que tuvo el accionar del niño; más allá de su graduación, de la que después me ocuparé. Es que S. C. N. Di R., testigo presencial del siniestro, fue contundente al destacar que "siendo las 17:55 horas aproximadamente en circunstancia en que se encontraba circulando junto a su amiga la Sra. M. G. Z....sobre la calle Riobamba al 540 de esta ciudad, observo que una persona del sexo masculino, menor de edad se encontraba en la mitad de la calle, por causas ignoradas se arrepiente de cruzar y regresa de una manera sorpresiva sin notar que se aproxima un rodado marca gol de color gris quien colisionó con este produciéndole lesiones varias (...) Luego de unos minutos se hizo presente una ambulancia del SAME y móvil policial quien se interiorizó de lo sucedido y le requirió, junto a su amiga, que sean testigos de la lectura de los Derechos y Garantías que lo asisten a una persona de sexo femenino" (ver declaración testimonial a fs. 11 de la causa penal).-

En función de lo explicitado, tomando al menos el parámetro de un adulto, puede colegirse que no se hizo lo que en iguales circunstancias de tiempo y lugar habría hecho alguien normalmente prudente y diligente (arts. 512 y 909, Código Civil); ello dicho sin perjuicio de destacar que no puede hablarse de "accionar culpable" de un niño de nueve años. Es que la violación objetiva de las normas específicas que rigen la circulación genera una presunción de que el accidente que se produce corresponde atribuir en todo o en parte a quien ha transgredido aquellas regulaciones del tránsito. Y tal situación obviamente debe ser considerada para apreciar la causal liberatoria prevista en el art. 1113 del Código Civil. No puede arribarse a otra conclusión pues, de haber actuado el niño de otro modo, tal vez el accidente no habría sucedido (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio Zannoni, "Código Civil comentado, anotado y concordado", Tomo 5, p.487; CNCiv, sala H, del 18/12/2007, "C., J. del C. y otro c. Vázquez, Gonzalo y otros", LL, 2008 C, 30, con nota de Juan M. P.).-

Así las cosas, teniendo entonces por comprobada la incidencia causal del accionar del niño en el hecho, queda por resolver si ese obrar ha interrumpido totalmente el nexo de causalidad o, de manera diferente, si cabe atribuir a aquel comportamiento algún grado de responsabilidad por el accidente. Claro está que para decidir esta cuestión, corresponde evaluar si la conductora del rodado en cuestión tomó o no los recaudos suficientes para advertir la presencia del joven mientras circulaba y, en definitiva, si se halló con posibilidades de evitar la ocurrencia del siniestro.-

Sobre el punto, cabe señalar que en una visión más moderna de los accidentes automovilísticos, se ha esgrimido que los conductores de los rodados deben conducir no sólo "dirigidamente" esto es, siguiendo las reglas y las señales de la circulación sino también "defensivamente"; vale decir, contando con el posible proceder antirreglamentario del resto de los usuarios de la vía pública. Y es a partir de este nuevo paradigma que tiene lugar la creación pretoriana de la figura del "peatón distraído" (o desatento o desaprensivo) como riesgo propio de la circulación automotriz. En consecuencia, se sostiene que el conductor del vehículo debe prever la aparición de aquél, conservando en todo momento el dominio de su máquina; de modo que pueda detenerla en forma instantánea o realizar una maniobra para evitar el choque (ver, Galdós, Jorge Mario, "Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad", LL 1994 B, 276 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1329).-

Para decirlo en pocas palabras, de acuerdo a la mencionada corriente doctrinaria y jurisprudencial el conductor de un rodado debe prever siempre la aparición de un peatón imprudente - estimando esta circunstancia como un riesgo inherente al tránsito - por lo que tiene que hallarse en condiciones de neutralizar ese riesgo, resultando por ello indispensable tener un adecuado dominio del automotor que guía.-

Acerca de la mentada construcción, que acepto en principio, diré que no es dable su aplicación de manera absoluta -ciega y mecánicamente- sino que debe tener sus adecuados límites de razonabilidad. Es que la circulación en la vía pública es compartida por distintas clases de usuarios y es a todos ellos a quienes debe exigirse prudencia y diligencia; inclusive a los propios niños, a través de su cuidado activo por parte de los adultos responsables. La protección desmesurada del peatón -de por sí nociva porque lo impulsa a un obrar desaprensivo en la vía pública o a no adoptar los recaudos necesarios para la correcta circulación de los niños a su cargo- no puede llevarse a extremos de condenar siempre al conductor solo porque no ha logrado impedir el contacto con aquél, y a pesar que cumplió con todas las reglamentaciones que disciplinan el tránsito vehicular.-

Se ha dicho, en un acertado pronunciamiento, que los conductores son hombres, no dioses; y sólo quien conduce habitualmente un automóvil u otro vehículo análogo, sabe que la presencia intempestiva de un peatón en su línea de marcha, aunque sea un hecho previsible, no siempre le permite frenar a tiempo o realizar una maniobra de esquive; de manera que la cuestión tiene que ser ponderada en cada caso, según las circunstancias y particularidades del hecho (ver CNCiv, sala G, del 20/10/2008, "Cárdenas, Marta María c. Negro, Alberto Carlos y otros", LL 2008 F, 554).-

Así las cosas, estimo que uno de los factores fundamentales a analizar en el sub lite es la visibilidad que tenía el conductor del rodado al momento de producirse el siniestro. En ese entendimiento, acudiré en primer lugar al informe realizado por personal de la Policía Federal Argentina, del que surge que "el lugar posee iluminación artificial no existiendo líneas de árboles ni carteles publicitarios que dificulten la visibilidad" (v. fs. 2 de las actuaciones represivas). En segundo lugar, cabe destacar que de la declaración testimonial de S. C. N. Di R. -antes citada- se desprende que el "menor de edad se encontraba en la mitad de la calle, por causas ignoradas se arrepiente de cruzar y regresa de una manera sorpresiva" (v. fs. 11 de la causa penal); mientras que la propia demandada en su responde adujo que "observa que una serie de niños cruza la calle Riobamba...corriendo (...) un menor que ya había cruzado...cruza nuevamente la arteria corriendo, para buscar a un hermano que no se había animado" (v. fs. 43/44). Lo expuesto significa, ni más ni menos, que la encartada pudo observar la presencia del niño emprendiendo el cruce de la calle inadecuadamente; por lo que ese proceder no le resultó intempestivo de un modo total e inevitable que le impidiera el oportuno frenado del automotor que conducía. En buen romance, lo que quiero decir es que la accionada estuvo en condiciones de percibir la presencia del niño con suficiente antelación y sin tener obstruida su visibilidad.-

Por supuesto que no desconozco que, conforme a los hechos probados, el niño volvió sobre sus pasos; lo cual originó una situación difícil. Sin embargo, insisto, no es menos cierto que la demandada -dado el marco fáctico del caso- pudo en el evento, de haber estado muy atenta al frente del volante, disminuir sensiblemente la velocidad; esto es, no seguir en su línea de marcha hasta comprobar que el niño ya había llegado a un lugar seguro, o al menos conducir de una manera tal para realizar oportunamente una maniobra de esquive. Al respecto, téngase presente que D. M. no se encontraba sano y salvo en la vereda, sino que todavía -según surge de la deposición de De R.- se hallaba en el medio de la calle. Entonces, reitero, Carballa tuvo posibilidad de observar la secuencia y -por ende- debió haber extremado todas las medidas de seguridad pertinentes para evitar la ocurrencia del accidente. Al respecto, se verá que en sede policial se informó que no existían "en el lugar frenadas ni derrapes" (v. fs. 2 de la causa penal; lo que coincide con lo expuesto por el perito en esta sede, v. fs. 364). De manera que concluyo que la conductora no siguió con un máximo de atención las contingencias del tránsito ni mantuvo el pleno dominio del vehículo. La incidencia causal de su obrar es, pues, evidente.-

De lo narrado se desprende que en el caso el accionar del niño no alcanzó para la ruptura total del nexo causal; situación que me conduce a estimar que en el evento ha mediado una concurrencia de responsabilidades, y ello a mérito de que -como se anticipó- la conducta de la emplazada ha jugado también un rol causal en la producción del daño.-

No cabe duda que, mediando pluralidad de culpas (o de hechos causales), los agentes tienen que compartir el peso del daño en la proporción en que cada cual contribuyó a ocasionarlo; que si no hay diferencia en la incidencia causal de uno y otro hecho, es menester graduar la responsabilidad atendiendo a la gravedad de aquellos y, si tampoco hubiese en ello diferencia, la discriminación debe ser paritaria (conf. CNCiv, Sala E, "Pavetti Panfila, Ramona y otro c. Baudracco, Raúl Alberto y otros", del 06/06/2008; Llambías, "Tratado...", "Obligaciones", t. III, 2a. ed., págs. 724 a 728, Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 5, págs. 399 y 400, y demás citas del fallo).-

En virtud de las circunstancias particulares de autos, sumado a la dificultad de establecer cuál de las conductas ha sido más determinante debido a la escasez probatoria; es que habré de concluir que ha mediado una incidencia causal por partes iguales en la producción del accidente, por lo que la responsabilidad deberá ser compartida en un 50% por el hecho del niño (que, desde luego, hay que atribuir a la actora por el deficiente cuidado de su hijo), al par que el otro 50% recaerá sobre la demandada.-

Bien dijo nuestra Corte Federal que "no es justo colocar en un mismo plano, para apreciar la responsabilidad y sus consecuencias, la natural imprevisión de un niño y la exigible precaución y conciencia de sus actos de un conductor de vehículos" (Fallos 216:633; Galdós, ob. cit.).-

Como quiera que sea, lo cierto es que -en la especie- no resultaría ajustado a derecho atribuir a la demandada más que el 50% de responsabilidad. Ello significa que el 50% restante corresponde endilgarse, como se dijo, a la "culpa in vigilando" de la actora; por haber dejado de lado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a su hijo menor de edad (cfr. Bustamente Alsina, Jorge, "Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 309 y siguientes; CNCiv, Sala E, in re "Islas, Carlos A. y otros c/ Selerr Cache, Marcos", del 14.02.2003; íd., Sala A, in re "Vega, Elisa B. y otro c/ Messina Pedro", del 19.03.1993).-

Tengamos presente que el niño ha cruzado solo la calle. Véase que en ocasión de prestar declaración en sede penal, su progenitora sostuvo que "en circunstancias en que se encontraba en su domicilio, recibió un llamado telefónico procedente del Hospital Ramos Mejía, siendo su interlocutor una persona de sexo femenino, quien refirió ser médica de guardia de dicho nosocomio; y le refirió a la dicente acerca de que su hijo menor de nombre D. E. T. (9 años) se hallaba en la Guardia Médica de dicho hospital; en razón de haber sufrido un accidente en la vía pública; encontrándose el mismo acompañado por sus hermanos Germán Darío T. (14 años) y Lucas Matías T. (7 años)..." (v. fs. 23/vta. de las actuaciones represivas).-

Es que aún cuando se hubiere comprobado en autos que el niño estaba en compañía de sus hermanos en el momento del accidente, no puede sino reprocharse la conducta seguida por los padres del niño, quienes hipotéticamente delegaron en uno de sus hijos -de 14 años de edad- el cuidado de la víctima del siniestro. Las evidencias indicaron que Germán Darío T. no resultaba ser una persona idónea para ejercer la vigilancia; máxime cuando también era menor de edad. Por supuesto que si algún adulto responsable hubiera acompañado al niño para circular por la vía pública, muy probablemente el accidente se hubiera evitado.-

He de finalizar señalando que, desde la pura especulación jurídica, se ha dicho también que si las reglas de la materia de relación causal y autoría determinan que es el hecho del niño víctima la causa o concausa de su daño, no es posible desplazar dicha autoría y relación causal a los padres (cfr. Tobías José W. , "Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de los hijos menores de 10 años", La Ley, 1994 C, 470; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI", JA nº 5287 del 05.05.93, íd. "La eximente del artículo 1113 del Código Civil y el niño inimputable, víctima de un accidente de tránsito", revista de Derecho de Daños, Vol. 2002-1, Rubinzal-Culzoni, pág. 217/218). Y así, en esa dirección, se estimó que estos casos ni el niño es imputable por el daño del que ha sido víctima, ni tampoco se desplaza la autoría ni la relación causal a los padres; para lo cual se ha de evaluar a secas la incidencia causal del hecho de la víctima imputable, para establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de responsabilidad (cfr. Tobías, J. W., ob. cit).-

Más allá de la mentada construcción doctrinaria, que no ignoro y que a mi juicio no libera de reproche a los padres del niño, la realidad es que nos inclinemos o no por esta teoría, en el caso sub examine se arribará a idéntico resultado; esto es, la concurrencia de responsabilidades en la especie.-

Como colofón de todo lo delineado, he de votar para que se modifique la sentencia de primera instancia, asignando al emplazado el 50% de responsabilidad por el hecho de autos.-

V. La indemnización

Resuelto ya el tema referido a la responsabilidad, es menester examinar ahora los agravios vertidos contra las distintas partidas integrantes de la cuenta indemnizatoria; las que en su totalidad fueron apeladas por ambas partes.-

V.a. Trataré inicialmente los agravios deducidos respecto del importe concedido en concepto de incapacidad física ($40.000). En lo que hace a este tipo de lesiones, la partida en análisis procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual (conf. CNCiv., Sala C, 21/03/1995, in re: "Arias Gustavo G. c/ Fuentes Esteban"). Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable (cfr. mi anterior voto in re "Domínguez c. Arakaki s/ds. y ps.", del 31/10/2005). Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.-

El experto médico designado en autos señaló en su informe que el niño "padeció traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento, lesiones superficiales en piel eritematocostrosa con ligera flogosis en rodilla izquierda, pierna izquierda (cara anterior), ambas manos; excoriación por encima del labio superior, excoriación en mucosa yugal y pérdida parcial de incisivos centrales, lesión en codo izquierdo" (ver fs. 319). Señaló que "las secuelas no se resuelven desapareciendo por el mero transcurso del tiempo"; que "tendrá secuelas estéticas y secuelas producto de las lesiones a nivel dentario que sufriera, que le provocarán ciertas complicaciones si comparáramos a aquéllos niños del mismo sexo y edad que no hubieran sufrido traumatismo alguno" (v. fs. 321). El idóneo concluyó que el menor presenta una incapacidad total y permanente de 11.17% (v. fs. 333), y no del 17%, como señalara la magistrada de grado (fs. 430 - pto III, ap. a)).-

Resáltase que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos "Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.", expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., "Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps", expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91).-

Por otro lado, deberá tenerse presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala "D", en autos "Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios", expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96). (cfr., además, mi anterior voto in re "Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.", del 15/12/2005).-

Por lo demás, diré que no puede soslayarse que el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico; el que -contando con la idoneidad del caso- está en condiciones de glosar a la causa no sólo una mera impugnación insustancial, sino también una verdadera contra experticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designado de oficio. Ninguna de las partes, cabe destacarlo, ha acudido a esta herramienta procesal; al menos en el sentido que se acaba de referir.-

Ahora bien, en lo que concierne al quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad establecido por el idóneo, el modo en que se sucedieron los hechos y las particulares circunstancias del niño (con tan sólo 9 de años de edad y cursando la escuela primaria), considero que debe establecerse por este concepto una suma de $35.000. Por supuesto que, dado lo resuelto en el acápite IV, el demandado únicamente deberá hacerse cargo del 50% de esos daños; esto es $ 17.500. Tal ha de ser mi voto.-

V. b. En lo que respecta al daño moral, el a quo fijó por este concepto la suma de $ 35.000; lo que también generara el agravio de ambas partes.-

En general se admite que para que estemos ante un daño moral es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.-

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros").-

Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que "no contiene más que lo subjetivo puro" (ver "Principios metafísicos del Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).-

Sin embargo, la circunstancia de que estemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente-- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil", p. 247, 9? edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración de la existencia concreta del daño moral en sí; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse-- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto "previsto de antemano por la norma" (ver Brebbia, Roberto H., "El daño moral", p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita o ha transitado a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).-

Así las cosas, a la hora de fijar el monto respectivo, no sólo he de tener en cuenta las directrices reseñadas, sino también lo resuelto por otras Salas de la misma Cámara en situaciones similares a las que se ventilan en la especie -en especial teniendo en cuenta la edad de la víctima-; circunstancia ésta que ha sido corroborada por el suscripto al consultar los precedentes publicados en el Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina de Proyectos Informáticos de esta Cámara (ver, al respecto, Sala J, "Perez Arbadji c/ Nuñez", del 17/02/2011; Sala C, "Rodríguez Guzmán c/Scout de Argentina Asociación Civil", del 07/04/2011; Sala K, "Giannotta c/ Mena", del 3/8/10; íd, "Perez Ricardo Gustavo c/ Pasino", del 14/3/05; Sala G, "Vidable c/ Mazera", del 04/12/2009; Sala L, "Fernandez Lino c/ Zamorano", del 30/07/2009; Sala I, "Manzur c/Pita", del 07/08/2007; Sala A "Zelarrayan Nancy del Valle c/ Nuevo Ideal S.A., del 12/8/04; Sala M, "Luis Rubén c/ Muzzio Norberto", del 19/3/04; entre muchos otros).-

A tenor de lo decidido en los citados precedentes, y sin desconocer que cada caso concreto tiene sus particularidades, estimo que el importe otorgado por el a quo por la partida en estudio ($ 35.000) resulta elevado; por lo que se accederá a las quejas de la demandada. Es por ello que, en pos de la seguridad jurídica, la coherencia que es dable requerir en las sentencias, y la necesidad de que reine cierto grado de previsibilidad en los procesos judiciales (ver mi voto in re "Carbajal, Nora Antonia c. Aragón, Olga y otros", del 12/04/2010, LL, 2010-E, 14, con nota aprobatoria en este sentido de Mendelewicz, José. "El valor de los precedentes judiciales. Fundamentos para la cuantificación del daño moral", Microjuris Argentina, MJD4849), me inclinaré por proponer al Acuerdo que se disminuya el monto indemnizatorio a la cantidad de $ 22.000 (arg. art. 165 del ritual). Para así decidir, tengo en cuenta que no se ha anejado al expediente prueba relevante alguna que justifique otorgar una suma mayor por el rubro en estudio.-

Como el encartado ha de soportar únicamente el 50% (ver acápite IV), la suma a pagar por este concepto será de $ 11.000.-

V.c. En lo que hace a los gastos terapéuticos, la jurisprudencia ha decidido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (cfr. esta Sala, "Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.", del 18/4/96; íd., mi voto in re "Hidalgo c/ Rolón", del 5/3/07).-

En virtud de lo reseñado, y dado el marco fáctico de autos, estimo que resulta acertada la suma fijada por el juez de grado de $ 2.000, por lo que propondré al Acuerdo su confirmación; de manera que el emplazado deberá hacerse cargo del pago de $ 1.000 (ver acápite IV).-

VI. Intereses

Por último, la parte actora se agravió de la aplicación por parte del juez de grado de la tasa pasiva de interés.-

Sobre la cuestión diré que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos "Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios", dictada el 20 de abril del corriente, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros" (del 2-8-1993) y "Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A." (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca "una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido". Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado "enriquecimiento indebido";; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.-

En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se le adicionen a los capitales de condena de autos los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago.-

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en lo principal que decide, asignando el 50% de responsabilidad a la encartada por el hecho acaecido y condenándola al pago de pesos veintinueve mil quinientos ($29.500), con más sus intereses. Estos réditos se computarán desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Las costas de ambas instancias se distribuyen en un 50% a cargo de la actora y un 50% a cargo de la demandada, de conformidad con el modo en que se resuelve (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).-

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

El Dr. Díaz Solimine dijo:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.-

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos "Samudio de Martinez"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala "C" de esta Excma. Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.-

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo "Gómez" respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.-

Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.-

De ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo "Samudio de Martinez"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo a partir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCC.-

Lo que así voto.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi.- Claudio Ramos Feijoo - Omar Díaz Solimine.-

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, agosto de 2011.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar la sentencia apelada en lo principal que decide, asignando el 50% de responsabilidad a la encartada por el hecho acaecido y condenándola al pago de pesos veintinueve mil quinientos ($29.500), con más sus intereses. Estos réditos se computarán desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Las costas de ambas instancias se distribuyen en un 50% a cargo de la actora y un 50% a cargo de la demandada, de conformidad con el modo en que se resuelve (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).//-

Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo - Omar Díaz Solimine