EXP 45.189 / 0 - "Lubertino Beltrán María José c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)"- JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 6 CABA - 08/08/2012 (Sentencia no firme)

TRANSFERENCIA DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE DE SUBTERRÁNEOS DE BUENOS AIRES Y PREMETRO. Acta acuerdo suscripta entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires. MEDIDAS DE FUERZA INICIADAS POR LOS TRABAJADORES. SUSPENSIÓN TOTAL DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. MEDIDA CAUTELAR. Orden a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA que convoque a los representantes de los trabajadores del subte y de la empresa Metrovías SA. Ejercicio del poder de policía laboral irrenunciable en términos constitucionales. Art. 44 de la CCABA. Peligro en la demora. Interés público. Condiciones laborales y de seguridad del servicio. Obligación de los magistrados de velar por la paz social

"Como es de público y notorio conocimiento, en virtud de la firma del Acta Acuerdo reseñada en ut supra en el punto 2.5, entre el gobierno nacional y local se realizaron reuniones preliminares con el propósito de conformar una comisión de trabajo que permitiera avanzar sobre la tranferencia convenida. Negociaciones éstas que quedaron truncadas por no llegar a un acuerdo en torno a la financiación de las obras comprometidas en el contrato de concesión y que hasta la fecha no han sido ejecutadas, las que resultan necesarias para la mejora de la seguridad y calidad del servicio."
"La omisión por parte del GCBA en asumir la titularidad del servicio, aunado a la falta de disponibilidad de los fondos provenientes del subsidio del Estado Nacional, al estar depositados en la cuenta creada por resolución nº 10/12, han derivado en consecuencias funestas para los vecinos de esta Ciudad y quienes la transitan o ingresan diariamente a la misma. Como ejemplo de lo antedicho, la concesionaria procedió al retiro de un total de 20 formaciones de la prestación del servicio (...) y los trabajadores iniciaron medidas de fuerza desde el pasado viernes 3 de agosto, que continúan hasta el día de la fecha. Las cuales han consistido en la paralización total del servicio, con ingentes trastornos generalizados que ello ocasiona a toda la población que se moviliza diariamente dentro y fuera del ámbito de la Ciudad y el evidente colapso de los restantes medios de transporte terrestre."

"La Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y Premetro AGTSyP convocó y realizó un paro total de actividades (suspensión total de la prestación del servicio en los 6 ramales de subte y 1 ramal de premetro), desde el día viernes 3 de agosto de 2012 desde las 21 horas y originalmente previsto hasta las cero horas del lunes 6 de agosto de 2012. Medida de fuerza que luego fue prolongada desde el lunes 6 y continúa vigente hasta el día de la fecha y con perspectiva de continuidad."

"Una justicia comprometida con el servicio que debe prestar a la comunidad, se halla obligada a resguardarla de las nocivas consecuencias que se derivan del caos social; potenciado sin duda con el correr de los días sin que se avizore cambio alguno en la situación reinante."

"De las manifestaciones vertidas por todos los presentes en la audiencia celebrada en autos (vide fojas ... y ... y registros fílmicos reservados...) surge una clara ausencia de intervención estatal que cobije la discusión y tratamiento de todas las aristas del conflicto, que la prestación regular del servicio de subterráneos presenta desde la suscripción del Acta Acuerdo. Las cuales se imbrican en cuestiones laborales, gremiales, económicas y financieras de la prestataria del servicio y de competencias estatales para ejercer el poder de policía sobre el mismo."

"A tenor de los dichos invocados en la demanda y de los hechos de público conocimiento acaecidos desde la firma del Acta Acuerdo y en especial las medidas de fuerza efectuadas desde el pasado viernes 3 de agosto y hasta el día de la fecha, es evidente el perjuicio que esta situación provoca en todos los actores sociales involucrados (usuarios, trabajadores, empresarios); encontrándose configurado en el caso el peligro en la demora."

"En lo que a la ponderación del interés público atañe, se estima que nada afecta más al mismo que la perpetuación en el tiempo de la situación conflictiva desatada hace meses y vigente al día de la fecha, en torno a las condiciones laborales y de seguridad en las cuales se está brindado el servicio público de transporte de pasajeros mediante el subterráneo."

"A fin de asegurar la efectiva prestación del servicio afectado, deviene necesario ordenar a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA que proceda a asumir el ejercicio del poder de policía laboral irrenunciable en términos constitucionales (artículo 44 de la CCABA) y a que utilice las valiosas herramientas de negociación colectiva contenidas en la ley nº 265 (...) a fin de convocar a una mesa de negociación con los representantes de los trabajadores y empleadora privada con cometidos públicos, dado la esencialidad, regularidad y continuidad que comporta el servicio público de transporte subterráneo."

FALLO COMPLETO:

EXP 45.189 / 0 - "Lubertino Beltrán María José c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)"- JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 6 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - 08/08/2012 (Sentencia no firme)

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 8 de agosto de 2012.

I. Visto:

1. A fojas 1/9, el 03/08/2012 se presenta la señora María José Lubertino Beltrán, por derecho propio y en su carácter de legisladora, vecina y usuaria del subte de la Ciudad de Buenos Aires, e interpone acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) con el objeto de que se ordene al GCBA asumir efectivamente la titularidad que le corresponde sobre la totalidad del servicio y sobre la red de subterráneos de la Ciudad y garantizar la continuidad del citado servicio público de pasajeros conforme las leyes nacionales nº 22.070, 23.696, 25.488 y 26.740, la ley local nº 373, decreto nacional nº 393/99 y el Acta Acuerdo suscripta por el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires el pasado 3 de enero del año en curso.

Manifiesta que la acción se origina en la conducta omisiva del GCBA y lesiva de los derechos de raigambre constitucional previstos en los artículos 42, 75 inc. 22 y 129 de la Constitución Nacional y en los artículos 1, 2, 17, 27 inc. 8 y 9, 43, 46 y 48 de la Constitución de la CABA.

Arguye que en atención a lo reglado en todo el plexo normativo citado el GCBA no puede cuestionar la transferencia del servicio, puesto que la ha aceptado en forma plena y acabada y que dado la sanción de la ley nacional nº 26.740 dicha transferencia se encuentra plenamente vigente. Así, la Ciudad ratificó la transferencia de los servicios de transporte subterráneo y premetro. Por ende, no existe razón alguna para que la demandada cuestione dicha transferencia y omita cumplir con las obligaciones asumidas.

Expresa que los demandados no sólo incumplen con una manda legal sino que, además, contradicen sus propios actos.

Expone que con motivo de los antecedentes normativos referidos, el pasado 03/01/2012 se suscribió el Acta Acuerdo Transferencia de los Servicios de Transporte Subterráneo y Premetro entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante la cual la Ciudad ratificó la decisión de aceptar la transferencia de la concesión de la Red de Subterráneos de la Ciudad (conf. cláusula primera) y asumió el control y fiscalización del contrato de concesión en su totalidad, como así también, el íntegro ejercicio de fijar las tarifas del servicio incluyendo la facultad de establecerlas por decisión unilateral (conf. cláusula segunda).

Indica que de manera inmediata a dicha suscripción el GCBA dispuso, a través del dictado del decreto nº 27/12, un aumento de la tarifa del servicio de transporte de subterráneos y convocó a una audiencia pública para que se trate la base de cálculo tarifario 2 para el servicio de transporte de subterráneo y premetro. Puntualiza que "Del texto del decreto, surge elocuentes y contundentes reconocimientos del principio de ejecución de la transferencia de los servicios ya operada por la ley CABA 373 del año 2000".

Señala que el 25/01/2012 el Subsecretario de Seguridad Ciudadana del GCBA dirigió una nota a la Secretaria de Seguridad de la Nación mediante la cual solicitó al gobierno nacional que prorrogara el servicio de seguridad prestado en subterráneos. La actora entiende que con dicho acto se realiza un reconocimiento indubitable de la transferencia en cuestión.

Ofrece prueba y hace reserva del caso constitucional y federal.

Solicita medida cautelar como más adelante se reseñará en el punto 3.1.

Finalmente, a fs. 11/46, la amparista acompaña prueba documental.

2. A foja 47 el 03/08/2012 en virtud de las facultades conferidas por el artículo 29 del CCAyT en forma previa a tratar la cautelar requerida y dado las particularidades del caso, su implicancia institucional, la incidencia social que la cuestión comporta, cita a audiencia a los firmantes del Acta Acuerdo del 03/01/2012, Jefe de Gobierno (Mauricio Macri) y Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación (Julio De Vido), a la actora, al GCBA, al SubSecretario de Transporte del GCBA (Guillermo Javier Dietrich), al Presidente de Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (Juan Pablo Piccardo), al Presidente de Metrovías SA (Alberto Verra), al Secretario General de la Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y el Premetro AGTSyP (Roberto Pianelli), y al Secretario General de la Unión Tranviarios Automotores UTA (Roberto Carlos Fernández); con la finalidad de propiciar un diálogo responsable y fructífero en pos de la comunidad toda por parte de todos los convocados precedentemente, en la función que a cada uno le incumbe, que contemple satisfactoriamente las derivaciones de una prestación eficiente y eficaz del servicio de subterráneos en el ámbito de la Ciudad.

3. A fs. 60/69 el 06/08/2012 el Subsecretario Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación se presenta y devuelve notificación cursada al Dr. Julio De Vido. Ello, dado que la Secretaria de Transporte ha pasado a depender del Ministerio del Interior y Transporte luego del dictado del decreto nacional nº 874/12.

4. A fs. 77/78 luce acta de audiencia celebrada el 06/08/2012, en la cual luego de un largo debate entre los citados se resuelve llamar a un cuarto intermedio hasta el día hábil siguiente.

A fs. 81/82 obra el acta de la continuación de la audiencia celebrada el 07/08/2012, en la cual se realizaron reuniones sectoriales entre los citados por varias horas, se llamó a un cuarto intermedio y si bien se volvió a dialogar entre las 20:00 y las 22:40 no se ha podido arribar a consenso alguno entre los citados.

5. A fs. 85/93 y 95/99 Metrovias SA arrima documental.

6. Atento la falta de acuerdo entre los citados a audiencia, el expediente se encuentra en condiciones de tratar la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio.

Y considerando:

Previo a adentrarse en la pretensión ad cautelam es necesario recordar los requisitos de procedencia de este tipo de medidas.

1. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, como la establecida por el artículo 15 de la ley nº 2145, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la no frustración del interés público y la contracautela constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar.

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que "la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, en el proceso principal sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido"[1].

En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado ad cautelam, no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.

La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

La procedencia de la medida se halla condicionada a la verificación de los presupuestos enunciados en los puntos a) y b) relacionados de manera tal que cuando existe el riesgo de un daño extremo la exigencia respecto del fumus puede atemperarse y sopesados con respecto a los perjuicios que la concesión de la medida cautelar pudiere aparejar frente al interés público en juego[2].

Asimismo, la factibilidad de abocarse al tratamiento de la medida resulta de aplicar un criterio amplio impuesto por el legislador al hablar en el mencionado artículo de un "perjuicio inminente o irreparable" lo que denota que el peticionario deberá demostrar prima facie la concurrencia de una u otra situación.

La verosimilitud del derecho o "fumus bonis iuris", constituye una posibilidad de existencia del derecho sustancial invocado por la parte, que debe reunir cierta apariencia de buen derecho. Su comprobación debe presentarse en forma tal que, analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso[3] y de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo cierta acreditación [4].

La exigencia del requisito del peligro en la demora como presupuesto de una medida como la solicitada responde a la necesidad de demostrar que a través de la pretensión cautelar se intenta impedir que el derecho cuyo reconocimiento se intenta obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Éste exige evidenciar que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho sea eventualmente reconocido [5]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado en tal sentido que es necesario "una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia" [6].

En torno a la no frustración del interés público, éste constituye la medida y el límite con que estas providencias han de ser decretadas. Es decir, debe meritarse, en cada caso, si su dictado resulta menos dañoso para la comunidad que su rechazo de consuno con reglado en el inciso 2 del artículo 189 CCAyT.

En lo que a la contracautela se refiere, corresponde señalar que "... su objeto es asegurar los eventuales daños que pudiesen derivar de la obtención de la medida"[7].

Asimismo, debe tenerse presente que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que cuando existe el riesgo de un daño extremo la exigencia respecto del fumus se puede atemperar.

Todos estos recaudos se hallan contenidos normativamente en los artículos 177 y 189, incisos 1º y 2, del CCAyT y en el artículo 15 de la ley 2145, ambos sopesados en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al interés público en juego [8].

Es con tal mirada entonces que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente para la procedencia de la petición ad cautelam.

2. Breve reseña normativa y fáctica en torno al servicio público de subterráneos de la Ciudad.

2.1. Cabe recordar que a través del decreto nacional nº 2608/93[9] se adjudicó la concesión de la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros de subterraneos de Buenos Aires juntamente con los de la línea Urquiza de ferrocarriles. Contrato que fue modificado posteriormente por Acta Acuerdo aprobada por el decreto nacional nº 1527/94[10] .

Del Contrato de Concesión celebrado en 1993 a favor de Metrovias SA surge que la autoridad de aplicación de los servicios ferroviarios era el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y la otrora Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Dicho Contrato de Concesión contenía además del inventario de bienes que quedaban a cargo del concesionario, un Cronograma de Inversiones a realizar y el establecimiento de un Canon a favor del Estado concedente.

2.2. Luego, mediante el decreto nacional nº 393/99 [11] se aprobó la renegociación del Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio de Transporte Ferroviario de Pasajeros -de superficie y subterráneos- correspondiente al Grupo de Servicios 3 (SBASE-URQUIZA). Dicha norma, en lo que aquí interesa, estableció:

a) aprobar la renegociación del Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio de Transporte Ferroviario de Pasajeros -de superficie y subterráneos- correspondiente al Grupo de Servicios 3, SBASE - URQUIZA, suscripto entre el MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS de la Nación y Concesionario Metrovías SA el 25/11/1993 aprobado por decreto nacional nº 2608/93 (artículo 1º);

b) aprobar la ADDENDA al Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio de Transporte Ferroviario de Pasajeros -de superficie y subterráneos- correspondiente al Grupo de Servicios 3 (SBASE - URQUIZA) suscripto entre el MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS y el Concesionario Metrovías SA (artículo 2).

c) instruyó al Ministerio de Economia y Obras y Servicios Publicos de la Nación, para que, a través de la Secretaria de Transporte y en el plazo de 90 días, realizara todos los actos necesarios para instrumentar la transferencia del control de los Servicios de Transporte Ferroviario de Pasajeros -Subterráneos y Premetro- a favor de la Ciudad de Buenos Aires, la cual incluía el ejercicio de la fiscalización y control, en lo que respecta a este modo de transporte, de la ejecución del Contrato de Concesión firmado entre el Estado Nacional y la empresa concesionaria Metrovías SA, con las modificaciones introducidas en su ADDENDA (artículo 4).

d) invitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a adherirse a los términos de transferencia citada (artículo 5).

2.3. La Ciudad de Buenos Aires adhirió al decreto nacional nº 393/99 de acuerdo a dispuesto por el artículo 1º de la ley nº 373 [12].


2.4. El Poder Ejecutivo Nacional a través del decreto nº 2075/02 [13] declaró en estado de emergencia a la prestación de los servicios correspondientes al sistema público de transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo del área metropolitana de Buenos Aires (artículo 1º).

Suspendió la aplicación de los incrementos tarifarios oportunamente establecidos en las Addendas a los Contratos de Concesión (artículo 2).

Las empresas concesionarias de los servicios no deberán efectuar reducciones salariales y garantizarán la plena aplicación de los convenios colectivos de trabajo vigentes y la estabilidad laboral, manteniendo el mismo nivel de empleo de los trabajadores durante la vigencia del estado de emergencia, en la prestación de los servicios establecida por este decreto (artículo 12).

2.5. El pasado 03/01/2012 el Estado Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires suscribieron el Acta Acuerdo de Trasnferencia de los Servicios de Transporte de Subterráneos de Buenos Aires y Premetro. La cual en sus puntos pertinentes establece que:

a) La Ciudad ratifica la decisión de aceptar la transferencia de la Concesión de la Red de Subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires (punto Primero).

b) La Ciudad asume, a partir de la firma del acuerdo, el control y fiscalización del contrato de concesión en su totalidad, como así también, el íntegro ejercicio de la potestad de fijar las tarifas del servicio, incluyendo la facultad de establecerlas por decisión unilateral (punto Segundo).

c) La Nación ofrece y la Ciudad acepta el pago de $ 360.000.000, de origen SIFER (Sistema Ferroviario Integrado), dentro de un plazo de 12 meses, contados a partir de la firma del acuerdo y como único aporte para el pago de subsidios por parte de la Nación la cual será abonada en 12 cuotas mensuales. Efectivizado dicho aporte los subsidios al servicio que correspondieren correrán por exclusiva cuenta de la Ciudad. En caso de que durante el año calendario 2012 se verificaran reducciones de necesidades de subsidios, los remanentes resultantes deberán ser aplicados a inversiones específicas del servicio (punto Tercero).

d) Las partes designan a la Secretaría de Transporte por la Nación, a través de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), y a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) por la Ciudad, para que en forma conjunta eleven a las respectivas autoridades en la materia, los proyectos correspondientes a actos jurídicos que sean necesarios suscribir para la formalización de las demás cuestiones legales, económicas y administrativas correspondientes a lo acordado y del contrato de concesión, dentro de 90 días corridos de la firma del acuerdo, definiendo cómo se atenderán los distintos compromisos resultantes (punto Quinto).

2.6. El 05/01/2012 el Poder Ejecutivo local mediante el decreto nº 27/2012 incrementó partir del 06/01/2012 el importe de las tarifas del Servicio de Transporte Subterráneo y Premetro a través de su artículo 1º; y convocó a Audiencia Pública, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley N° 210, para el tratamiento del contrato de concesión y la base de cálculo tarifario para el Servicio de Transporte Subterráneo y Premetro, la cual deberá ser celebrada dentro de los 20 días siguientes a la finalización del plazo establecido en la cláusula quinta del Acuerdo de Transferencia celebrado con el Estado Nacional con fecha 3 de enero de 2012, es decir 90 días, mediante su artículo 2.

De sus considerandos puede destacarse las siguientos: "...en tanto la Nación ha reducido a la mitad el monto del subsidio, resulta necesario financiar la prestación del servicio a través de otros recursos, evitando poner en situación de riesgo la efectiva prestación del servicio público... el Presupuesto de la Administración del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por Ley N° 4.041, no previó créditos para atender gastos derivados del traspaso del servicio de Subterráneo y Premetro a la Ciudad... frente a tales circunstancias y frente al riesgo que ello conlleva no puede este Gobierno permanecer inmóvil o en actitud pasiva, dilatoria de la efectiva obligación asumida, debiéndose prever en forma efectiva y actual el mecanismo más idóneo para cubrir el déficit operativo resultante... existe una necesidad de generar recursos genuinos a favor del servicio, que no pueden ser obtenidos de otra forma que no sea mediante la adecuación de la tarifa, ya que no se cuenta con otra fuente de recursos genuinos para poder integrar las sumas que la Nación deja de pagar... Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) ha efectuado un análisis técnico de la situación tarifaria, en base a información preliminar suministrada por el Gobierno Nacional en el marco de las conversaciones que llevaron a la firma del Acta Acuerdo ya referenciada, y a aquella con que cuenta dicha Sociedad del Estado respecto de la operación del servicio y las necesidades urgentes del sistema... que de dicho análisis, en el que se ha tenido en cuenta también la cantidad estimada de pasajeros, montos que actualmente abonan los usuarios y costos estimados del servicio, surge que al dejar de pagar la Nación la totalidad del subsidio, la Ciudad debería afrontar un costo anual de más de pesos cuatrocientos millones ($ 400.000.000) durante el año en curso, y más de pesos ochocientos millones ($ 800.000.000) en el año 2013, cuando quede totalmente eliminado el aporte de la Nación... Que de los distintos escenarios posibles, se observa que la tarifa que permite paliar el déficit presupuestario antes referido, y sostener un nivel de inversiones mínimas para el normal funcionamiento del servicio, debe fijarse en pesos dos con cincuenta centavos ($ 2,50)" (lo resaltado es añadido).


2.7. El 26/01/2012 la Secretaría de Transporte de la Nación a través de la resolución nº 10/12[14] dispuso instruir al Banco de la Nación Argentina, en su carácter de fiduciario del fideicomiso creado por el artículo 12 del Decreto nº 976, a proceder a la apertura de una cuenta de Segundo Grado denominada "Acuerdo Inversiones Subterráneos-Premetro" (artículo 1). Y destinar a ésta el remanente dinerario resultante de restar al monto comprometido en el Acta Acuerdo de fecha 3 de enero de 2012, suscripto entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la suma que corresponda girar en concepto de subsidio; y ordenó que el cálculo de dicho remanente, para ser aplicado a inversiones específicas en los servicios antes señalados, será verificado por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte tomando como base el esquema contractual vigente, y las variaciones de costos y tarifas que apruebe el GCBA y toda la información necesaria y suficiente que le aporte Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (artículo 2).

Asimismo, regló que la utilización de los fondos resultantes será auditada por los Órganos de Control Superior creados por la ley nº 24.156 de Administración Financiera y los Sistemas de Control respecto de la correcta aplicación de los mismos, los que deberán estar destinados directamente a cubrir el cincuenta por ciento (50%) del valor de obras para mejorar la calidad del servicio (artículo 3).

Cabe resaltar que de los propios considerandos de la resolución citada surge que creación de la cuenta responde al objetivo de mejorar el servicio y la misma resulta necesaria a fin de poder llevar a cabo un adecuado contralor por parte de los órganos de control.

2.8. El 28/03/2012 la Nación mediante la ley nº 26.740[15] ratificó la transferencia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Servicios de Transporte Subterráneo y Premetro (artículo 1º). Estableció que corresponde a la Ciudad ejercer en forma exclusiva la competencia y fiscalización de los servicios públicos de transporte de pasajeros, a nivel subterráneos y premetro; de transporte automotor y de tranvía cuya prestación corresponda al territorio local (artículo 2). Y dispuso que dentro del plazo de 90 días previsto en el punto 5 del Acta Acuerdo del 3 de enero de 2012 deberá efectivizarse la culminación del proceso de transferencia referido en el artículo 1º de la presente ley (artículo 3).

2.9. El pasado jueves 2 de agosto de 2012 la empresa Metrovías SA informó las medidas de fuerza ut supra referidas a la Dirección de Protección del Trabajo de la Subsecretaría de Trabajo del GCBA a los fines que aquélla estimara corresponder (vide copia de notas presentadas a dicho organismo obrante a fs. 95/98).

3. Tratamiento de la medida cautelar solicitada en el sub judice.

3.1. Pretensiones de la amparista.

En primer lugar, cabe memorar que de acuerdo a lo reseñado ut supra, en el punto 1 del visto, el objeto procesal de la presente acción de amparo consiste, según la demanda incoada por la actora, en que se ordene al GCBA asumir efectivamente la titularidad que le corresponde sobre la totalidad del servicio y sobre la red de subterráneos de la Ciudad y garantizar la continuidad del citado servicio público de pasajeros conforme las leyes nacionales nº 22.070, 23.696, 25.488 y 26.740, la ley local nº 373, decreto nacional nº 393/99 y el Acta Acuerdo suscripta por el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires el pasado 3 de enero del año en curso.

Mientras que como pretensión cautelar, la amparista solicitó: a) se citara a audiencia al GCBA, al Subsecretario de Transporte de la Ciudad Guillermo Dietrich, a Subterráneos de Buenos Aires (SBASE), a Metrovías, a Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y el Premetro -AGTSYP- y a la Unión Tranviarios Automotores -UTA- a los efectos de propiciar el diálogo y acuerdos entre las partes con el fin último de asegurar la normal y efectiva prestación del servicio ante el inminente paro de 5 días.

Actuación que fue ordenada por el tribunal en virtud de las facultades ordenatorias establecidas en el artículo 29 del CCAyT y de manera previa a resolver la medida precautoria solicitada.

b) requerir al GCBA informe los motivos por los cuales no se envían los fondos destinados por la Nación a la empresa Metrovías SA.

Extremo que se encuentra expresamente regulado en la resolución nº 10/12 reseñada ut supra en el punto 2.7 y que ha sido explicado por la propia concesionaria en la audiencia convocada en autos (cf. registros fílmicos reservados en autos a foja 101); y

c) requerir a Metrovías SA explique las motivos que le impide abonar los salarios a los trabajadores y/o atender los requerimientos a paritarias cuando se ha aumentado la tarifa del servicio en un 127%.

Extremo que además de ser explicado en la audiencia convocada en autos (cf. registros fílmicos reservados en autos a foja 101 y en especial acta de fs. 77/78) se encuentra detallado en la documental aportada por la empresa a fs. 85/92 de estos autos.

Es dable recordar por otra parte, que en atención a lo reglado en el artículo 184 del CCAyT (cuerpo normativo aplicable al proceso de amparo de manera supletoria en atención a lo establecido en el artículo 28 de la ley nº 2.145) el "tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses, puede disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger".

3.2. La justicia debe quitarse la venda de sus ojos ante la conflictividad social.

Como es de público y notorio conocimiento, en virtud de la firma del Acta Acuerdo reseñada en ut supra en el punto 2.5, entre el gobierno nacional y local se realizaron reuniones preliminares con el propósito de conformar una comisión de trabajo que permitiera avanzar sobre la tranferencia convenida. Negociaciones éstas que quedaron truncadas por no llegar a un acuerdo en torno a la financiación de las obras comprometidas en el contrato de concesión y que hasta la fecha no han sido ejecutadas, las que resultan necesarias para la mejora de la seguridad y calidad del servicio.

La omisión por parte del GCBA en asumir la titularidad del servicio, aunado a la falta de disponibilidad de los fondos provenientes del subsidio del Estado Nacional, al estar depositados en la cuenta creada por resolución nº 10/12, han derivado en consecuencias funestas para los vecinos de esta Ciudad y quienes la transitan o ingresan diariamente a la misma.

Como ejemplo de lo antedicho, la concesionaria procedió al retiro de un total de 20 formaciones de la prestación del servicio (tal como se desprende la documental glosada a fs. 85/89) y los trabajadores iniciaron medidas de fuerza desde el pasado viernes 3 de agosto, que continúan hasta el día de la fecha. Las cuales han consistido en la paralización total del servicio, con ingentes trastornos generalizados que ello ocasiona a toda la población que se moviliza diariamente dentro y fuera del ámbito de la Ciudad y el evidente colapso de los restantes medios de transporte terrestre.

Así, la Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y Premetro AGTSyP convocó y realizó un paro total de actividades (suspensión total de la prestación del servicio en los 6 ramales de subte y 1 ramal de premetro), desde el día viernes 3 de agosto de 2012 desde las 21 horas y originalmente previsto hasta las cero horas del lunes 6 de agosto de 2012. Medida de fuerza que luego fue prolongada desde el lunes 6 y continúa vigente hasta el día de la fecha y con perspectiva de continuidad.

Todo ello coadyuva por cierto a un estado de crispación de la población que como magistrada que debe velar por la paz social me encuentro obligada a ponderar. La justicia no puede permanecer impávida frente a la acuciante realidad social en la que ella misma se ve inmersa.

Razón por la cual, entiendo que una justicia comprometida con el servicio que debe prestar a la comunidad, se halla obligada a resguardarla de las nocivas consecuencias que se derivan del caos social; potenciado sin duda con el correr de los días sin que se avizore cambio alguno en la situación reinante.

Así, quienes no quiten de sus ojos este velo corren el riesgo de quemarse como en la mitología griega con la túnica de Neso.

3.3. Indagación en torno al humo de buen derecho.

Así las cosas, corresponde verificar si se encuentra acreditado el fumus de buen derecho que es menester para dictar una medida de protección cautelar que preserve el cumplimiento de una hipotética sentencia favorable a la amparista en pos de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de subterráneos en condiciones de regularidad y seguridad.

3.3.1. ¿Se aplican las normas que a continuación se reseñan? Cabe memorar que la Constitución local en su artículo 43 regula que la Ciudad "... protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional..." mientras que en el artículo 44 claramente establece que aquélla "... ejerce el poder de policía del trabajo en forma irrenunciable e interviene en la solución de los conflictos entre trabajadores y empleadores".

Mientras que la ley local nº 265[16] referida a las funciones y competencias de la Autoridad Administrativa del Trabajo establece que dicho organismo ejerce el poder de policía establecido en el articulo 44 de la CCABA antes trascripto (artículo 1º) y su existencia tiene por objeto, entre otros, el de intervenir en los conflictos individuales y colectivos de trabajo, procurando la autocomposición de los mismos a través de los procedimientos de conciliación y arbitraje voluntario. A tal fin podrá dictar medidas previas, precautorias, resoluciones y disposiciones de carácter obligatorio en la materia, labrando las actuaciones correspondientes. Esta facultad no podrá ser ejercida cuando los trabajadores involucrados sean dependientes del Gobierno Autónomo de la ciudad de Buenos Aires (inciso c del artículo 2).

En la actualidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo local es la Subsecretaría de Trabajo del Ministerio de Desarrollo de Económico, conforme decreto nº 871/00 modificado por la resolución nº 200/SICyTR00 y decreto nº 660/11.

El Capítulo II del Título III de la referida ley contiene las reglas de procedimientos aplicables frente a conflictos colectivos de trabajo (artículo 45). Así, cuando se suscite un conflicto que no tenga solución entre las partes, cualquiera de éstas deberá, antes de recurrir a cualquier tipo de medida, comunicarlo a la Autoridad Administrativa del Trabajo, pudiendo solicitar la apertura de la instancia de conciliación.

La autoridad del Trabajo podrá igualmente intervenir de oficio si el conflicto afecta servicios esenciales brindados a la comunidad (artículo 46).

La autoridad de aplicación está facultada para disponer la celebración de las audiencias necesarias para lograr un acuerdo, siendo obligatoria la concurrencia de las partes que serán notificadas fehacientemente, bajo apercibimiento de ser conducidas por la fuerza pública. No justificándose la inasistencia en el término de veinticuatro (24) horas, la Autoridad Administrativa del Trabajo impondrá una multa que se graduará entre un mínimo equivalente a un salario mensual de la categoría más baja del convenio colectivo correspondiente a las partes involucradas, hasta un máximo que resulte de multiplicar dicho salario por el número de personal en relación de dependencia para con ese empleador (artículo 47). Cuando la Autoridad Administrativa del Trabajo no logre avenir a las partes, podrá proponer fórmulas conciliatorias y está autorizada para realizar investigaciones, recabar asesoramiento de las reparticiones públicas o instituciones privadas y, en general, ordenar cualquier medida que tienda al más amplio conocimiento de la cuestión que se ventile (artículo 48).

La Autoridad Administrativa del Trabajo está facultada para promover el desarrollo de la negociación colectiva que involucre a los representantes de los trabajadores y empleadores privados de la ciudad de Buenos Aires (artículo 62).

Finalmente, la cláusula tercera de las disposiciones transitorias establece que hasta tanto se constituya la Justicia del Trabajo en la ciudad de Buenos Aires, la intervención judicial prevista en esta ley se atribuye a la justicia Contencioso Administrativa de la ciudad.

La respuesta al interrogante de este punto se vislumbra negativa.

3.3.2. La sociedad no puede ser rehén de las desinteligencias entre dos poderes.

Ahora bien, de las manifestaciones vertidas por todos los presentes en la audiencia celebrada en autos (vide fojas 77/78 y 82 y registros fílmicos reservados en el sub lite) surge una clara ausencia de intervención estatal que cobije la discusión y tratamiento de todas las aristas del conflicto, que la prestación regular del servicio de subterráneos presenta desde la suscripción del Acta Acuerdo. Las cuales se imbrican en cuestiones laborales, gremiales, económicas y financieras de la prestataria del servicio y de competencias estatales para ejercer el poder de policía sobre el mismo.

La sociedad no puede ser rehén de las desinteligencias que se suscitan entre dos jurisdicciones gubernamentales. Al trabajador, que todas las mañanas se dirige a su empleo, poco le importan las cuestiones políticas, ni las disquisiciones filosóficas o leguleyas o las consideraciones técnicas, que sólo suman a su ya ajetreada cotidianeidad una complicación más, cual si llegará a tiempo a su trabajo, si perderá el presentismo, si podrá solventar el incremento en sus gastos de transporte, perder un turno médico concedido meses atrás en un hospital, desaprovechar una oportunidad laboral en una cita concertada, y cuantas más desazones pueda la imaginación aportar.

Atento las manifestaciones vertidas por los comparecientes a la audiencia convocada por este juzgado y al plexo normativo referido ut supra, en este estado larval del proceso entiendo suficientemente reunido el fumus que la medida a dictar exige.

3.4. En segundo lugar, corresponde analizar si se ha demostrado en autos el recaudo del peligro en la demora.

A tenor de los dichos invocados en la demanda y de los hechos de público conocimiento acaecidos desde la firma del Acta Acuerdo y en especial las medidas de fuerza efectuadas desde el pasado viernes 3 de agosto y hasta el día de la fecha, es evidente el perjuicio que esta situación provoca en todos los actores sociales involucrados (usuarios, trabajadores, empresarios); encontrándose configurado en el caso el peligro en la demora.

3.5. En lo que a la ponderación del interés público atañe, se estima que nada afecta más al mismo que la perpetuación en el tiempo de la situación conflictiva desatada hace meses y vigente al día de la fecha, en torno a las condiciones laborales y de seguridad en las cuales se está brindado el servicio público de transporte de pasajeros mediante el subterráneo.

Por lo mismo, también se encuentra cumplido este recaudo procesal ad cautelam

3.6. Finalmente, en relación a la contracautela exigida por la normativa vigente, la situación de extrema conflictivilidad prima facie acreditada en el sub lite y los intereses colectivos involucrados permiten entender por parte de quien suscribe que resulta suficiente la caución juratoria prestada por la amparista en su libelo inicial a foja 8.

Por las razones expuestas, se consideran configurados en estos obrados - con la precariedad que caracteriza el marco cognoscitivo del proceso cautelar- los requisitos de procedencia de la medida que a continuación habrá de ordenarse.

3.7. Medida tuitiva decidida por el tribunal.

A fin de asegurar la efectiva prestación del servicio afectado, deviene necesario ordenar a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA que proceda a asumir el ejercicio del poder de policía laboral irrenunciable en términos constitucionales (artículo 44 de la CCABA) y a que utilice las valiosas herramientas de negociación colectiva contenidas en la ley nº 265 (citadas ut supra) a fin de convocar a una mesa de negociación con los representantes de los trabajadores y empleadora privada con cometidos públicos, dado la esencialidad, regularidad y continuidad que comporta el servicio público de transporte subterráneo.

3.8. De caballeros y marineros...

Refiere Macaulay en su Historia de Inglaterra que "Había marineros y caballeros en la armada de Carlos II. Pero los caballeros no eran marineros, ni los marineros caballeros". Esta graciosa alusión puede trasladarse a las funciones estatales: hay jueces y administradores, pero los jueces no son administradores, ni los administradores jueces.

Esta digresión viene a mi mente, en tanto la decisión alcanzada ha sido fruto de un largo proceso reflexivo, en el cual he ponderado los múltiples elementos en juego, los cuales, por cierto, trascienden lo jurídico. La misma se halla huera de devaneos ajenos a una mirada de la realidad y exenta de especulaciones políticas coyunturales. Es que como afirmaba O. W. Holmes lo que vivifica al derecho no es ni la lógica ni la elegantia iuris sino la legislación judicial "basada en la consideración de qué puede resultar conveniente para la comunidad de que se trata" [17].

Así, la presente medida ad cautelam tiene como anhelo propender a un esfuerzo de prudencia y sensatez de todos los involucrados en este conflicto.

En mérito a lo expuesto,

SE RESUELVE:

1) Ordenar a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA, a tenor de las consideraciones precedentes, a que convoque a una mesa de negociación con los representantes de los trabajadores del subte y de la empresa Metrovías SA con el objeto de poner fin a la conflictividad desatada, a través de la autocomposición de los intereses en juego entre los sectores involucrados.

2) Tener por prestada la caución juratoria en atención a lo manifestado en el punto 3 de foja 8.

Regístrese y notifíquese personalmente o por cédula a la actora.

Notifíquese por cédula por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles al GCBA en la sede de la Procuración General y encomiéndese a dicho organismo la notificación a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA.

Notifíquese por cédula por Secretaría en el día y con habilitación de días y horas inhábiles a la Subsecretaría de Trabajo del GCBA, a SBASE Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado, a Metrovías SA, a la AGTSyP Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y Premetro y a la Unión Tranviaria Automotor UTA.

Quedan autorizados a diligenciar las notificaciones ordenadas los Dres. Laura Natalia Barreiro (DNI...), Juan Pablo García Pratto (DNI...), Juan Pablo Russo (DNI...), María Alessandra Cutuli Mahecha (DNI ...), Pablo Daniel Marino (DNI...) y Ana Franca Iacopetti (DNI...); y los señores Luciano Marcelo Durrieu (DNI...) y Noelia Soledad Diego (DNI ...).

II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 11 de la ley nº 2.145, córrase traslado de la demanda instaurada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado SBASE, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días. En el mismo plazo los demandados deberán acompañar la totalidad de los expedientes administrativos que hubieren sido identificados en la demanda y las demás actuaciones relacionadas, en original o en su defecto en copias certificadas.

Notifíquese a los demandados.

Hágase saber al oficial notificador que la misma deberá diligenciarse en el plazo de un día (artículo 25 de la ley nº 2.145).

Asimismo, hágase saber al amparista que la cédula de notificación deberá ser dirigida a la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Uruguay 458, Departamento Oficios Judiciales y Cédulas, conforme lo establecen los artículos 1º y 2 del decreto nº 294/1997, el artículo 20 de la ley nº 1218, y el artículo 1º de la resolución nº 77/PG/2006.

Fdo.: Patricia López Vergara (Juez).

[1] CSJN, Fallos: 314:711, "Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) c/ Provincia de Río Negro s/ su solicitud de medidas cautelares", sentencia del 24/07/1991.

[2] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, "Banque Nationale de Paris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo".

[3] Enrique L. Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado, Tomo II, pág. 234 y sgtes.

[4] PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 33, nº 1233.

[5] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, "González, Mónica Adriana c/ GCBA s/ otros procesos incidentales - medida cautelar", expediente nº 5422/1, sentencia del 07/02/2003; y "Antonio, Carlos Alberto c CSJN in re "Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", del 11/07/1996/ GCBA s/ amparo (Art. 14 CCABA)", sentencia del 26/04/2006.

[6] CSJN in re "Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", del 11/07/1996.

[7] COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M.; "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado", tomo II, editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 504

[8] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, "Banque Nationale de Paris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo".

[9] Emitido el 22/12/1993 y publicaco el 12/01/1994 en el BORA nº 27.806.

[10] Emitido el 29/08/1994 y publicado el 07/09/1994 en el BORA nº 2.7970.

[11] Emitido el 21/04/1999 y publicado el 27/04/1999 en el BORA nº 29.134.

[12] Sancionada el 11/05/2000 y publicada el 20/07/2000 en el BOCABA nº 988.

[13] Emitido el 16/10/2002 y publicado el 17/10/2002 en el BORA nº 30.006.

[14] Publicada el 31/01/2012 en el BORA nº 32.333.

[15] Sancionada el 28/03/2012 y publicada el 17/04/2012 en el BORA nº 32.372.

[16] Sancionada el 14/10/1999 y publicada el 30/12/1999 en el BOCARA nº 849.

[17] O. W. Holmes, Your Business as thinkers, en The Mind and Faith of justice Holmes, ed. M. Lerner, 1943. p.