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15 de Mayo, 2012    Derecho de Familia

DIVORCIO VINCULAR. Separación de hecho sin voluntad de unirse durante más de tres años. RECONVENCIÓN ENTABLADA POR LA ESPOSA. INJURIAS GRAVES.

Expte. N° 92.474/2007 - "S., C. A. contra V., A. M. sobre Divorcio. Ordinario" - CNCIV - SALA K - 22/03/2012

DIVORCIO VINCULAR. Separación de hecho sin voluntad de unirse durante más de tres años. RECONVENCIÓN ENTABLADA POR LA ESPOSA. INJURIAS GRAVES del marido por falta de asistencia moral y material. RECHAZO. Ausencia de reclamos previos de alimentos durante el extenso período de separación. Existencia de pruebas que acreditan la solvencia económica de la mujer. ESPOSO QUE PADECE UNA ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL. CIRCUNSTANCIA QUE POR SÍ SOLA NO PERMITE ACREDITAR EL ADULTERIO DE SU PARTE. Continuidad de la convivencia tras anoticiarse del contagio de la enfermedad. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA. SE DECRETA EL DIVORCIO POR LA CAUSAL OBJETIVA DEL ARTÍCULO 214 INC. 2 DEL CÓDIGO CIVIL

"No se encuentran acreditadas las injurias graves que la mujer le imputa la marido. Las declaraciones de los testigos, no resultan suficientes para acreditar la omisión de asistencia moral y material por parte del marido, máxime cuando en general sus conocimientos provienen de dichos de la demandada. En este último aspecto no se ha desvirtuado la afirmación del sentenciante anterior en el sentido que la mujer durante los largos años de separación nunca reclamó alimentos al marido."

"Comparto con la juez de grado que no se ha logrado acreditar el adulterio del marido, pues no surge de las declaraciones testimoniales, ni del resto de la prueba, la infidelidad de aquel durante la convivencia matrimonial.

"La sola enfermedad que padece, aunque puede ser transmitida sexualmente, no permite tener por acreditado el adulterio del marido. También coincido con la juez de grado que después de conocer que el marido la padecía la mujer no sólo concurrió a la consulta médica acompañándolo, donde se les explicó las formas de contagio y la manera de tener relaciones sexuales seguras, sino que siguió conviviendo dos años y posteriormente a la primera separación los cónyuges volvieron a encontrarse."

FALLO COMPLETO:

Expte. N° 92.474/2007 - "S., C. A. contra V., A. M. sobre Divorcio. Ordinario" - CNCIV - SALA K - 22/03/2012


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los días del mes de marzo de 2012, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos: "S., C. A. contra V., A. M. sobre Divorcio. Ordinario", habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión a resolver en esta alzada.//-

El actor inició demanda de divorcio contra su cónyuge A. M. V. por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, conforme lo establece el art. 214 inc. 2 del Código Civil.-

Al contestar la demanda la esposa aceptó la causal de separación de hecho pero reconvino dejando a salvo sus derechos como cónyuge inocente, imputando a su cónyuge el adulterio que provocó que se contagiara una enfermedad, el abuso emocional a la que la sometiera, el incumplimiento del deber de asistencia moral y material subsistente durante la separación de hecho. Relata hechos injuriosos por parte de su cónyuge.-

El demandado negó los hechos y reconvino a la actora por divorcio por las causales de injurias graves e injurias vertidas en juicio.-

La sentencia de fs. 1309/1322 hizo lugar a la demanda. En consecuencia decretó el divorcio vincular de los esposos C. A. S. y A. M. V. por la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil, desestimando las causales subjetivas introducidas por el actor en su escrito de fs. 86/96 y el pedido que se dejen a salvo sus derechos como cónyuge inocente en la separación articulado en su escrito de reconvención por la demandada. Declaró disuelta la sociedad conyugal (conf. art. 1306 del Código Civil)) e impuso las costas por su orden atento la forma en que se decidió (art. 68, segundo párrafo y 71 del Código Procesal).-

Contra dicho pronunciamiento apela la demandada reconviniente y expresa agravios a fs. 1361/1366, cuyo traslado fuera contestado a fs. 1370/1374. En esa contestación la parte actora solicita se declare desierto el recurso de la contraria por no reunir los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.-

El escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas, conforme la norma citada, por lo que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja señalando y demostrando los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (CNCiv. Sala A, 1998-02-24, Tolabac. Bianchi, La Ley 1999-C-777, J.Agrup. caso 13.807).-

Al respecto, corresponde recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de la defensa en juicio y delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573;; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).-

Esta Sala tiene dicho en anteriores precedentes que de acuerdo a un criterio acorde con la garantía constitucional de la defensa en juicio, cabe estimar que la carga de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (Autos: "Buela, Héctor Diego contra Centro Simón Wiesenthal Latinoamericana Asociación Civil y otros sobre daños y perjuicios", libre de fecha 18 de marzo de 2011; "Villegas, M. del Carmen contra Banco Hipotecario S.A. sobre Cancelación de Hipoteca"; libre de fecha de 3 de marzo de 2011; "Vazquez, M. Margarita contra Tesoz S.A. sobre daños y perjucios"; Libre de fecha 14 de marzo de 2011; en igual sentido CNCiv. Sala G, mayo 15-1981, La Ley 1983-B-764; CNCom. Sala C, set. 22-1978, La Ley 1978-D-674; CNCiv. Sala H, feb. 26-2003, R 355.525).-

Teniendo en cuenta ello, considero que puede sostenerse que el escrito de expresión de agravios presentado por la demandada satisface las exigencias del art. 265 del Código Procesal, pues cuestiona la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas producidas.-

II.- Los agravios de la demandada.-

En general la cónyuge apelante se queja de la valoración de la prueba testimonial y del resto de los medios probatorios que efectuara la juez de la anterior instancia y que se haya concluido que no () se encuentran acreditadas las causales de injurias graves, adulterio, abandono del hogar e injurias vertidas en juicio imputables a su esposo. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia decretando el divorcio por culpa exclusiva de éste y se acoja el daño moral reclamado.-

En virtud de lo expuesto, consideraré los agravios del apelante, distinguiendo las causales de divorcio que esa parte le imputa a su cónyuge y que fueran analizadas en la sentencia.-

III.- Las causales de divorcio invocadas en autos.-

Resulta relevante para comprender la cuestión planteada aclarar las causales de divorcio que fueron invocadas oportunamente por los cónyuges y los hechos constitutivos de aquéllas relatados en los escritos respectivos.-

El marido demanda por la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años, conforme lo prevé el art. 214 inc. 2° del Código Civil.-

Al reconvenir la esposa acepta la causal de separación de hecho pero alega no haber dado causa a la separación solicitando se le reconozcan sus derechos como cónyuge inocente, tal como lo prevé el segundo párrafo del art. 204 del Código Civil, aplicable por remisión de la primera disposición citada. Si bien no funda expresamente su derecho en las causales subjetivas previstas en el art. 202 del Código Civil, no cabe duda que por el relato de los hechos que hace en la reconvención le imputa a su esposo las causales de injurias graves y adulterio.-

En la reconvención de la reconvención el marido a su vez demanda el divorcio por las causales de injurias graves e injurias vertidas en juicio que atribuye a la mujer.-

En la instancia anterior la juez a quo no consideró las causales de adulterio e injurias en juicio así como el reclamo de daño moral, introducidos por la cónyuge a fs. 132 al contestar la reconvención de la reconvención, por no haber sido alegadas en tiempo oportuno y en consecuencia por no haber sido sustanciadas con la contraria. Tampoco se acogió la causal de abandono del hogar introducida por la mujer al alegar sobre el mérito de la prueba. En sus agravios esa parte solicita se haga lugar al divorcio por culpa de su cónyuge y por esas causales.-

En mi criterio hizo bien la colega de grado al descartar por estar introducidas en forma inoportuna las causales de injurias en juicio, abandono del hogar y la pretensión sobre el resarcimiento del daño moral, por lo que tampoco serán tratados en esta instancia. Obsérvese que las causales fueron introducidas al igual que el daño moral al contestar la reconvención de la reconvención y ni siquiera se las alegó como hechos nuevos y la de abandono del hogar recién fue invocada en el alegato por lo que su improcedencia es manifiesta.-

Sin embargo entiendo que la causal de adulterio fue introducida en la reconvención por lo que debe ser analizada. Se tratarán entonces sólo las causales de injurias graves y adulterio por los hechos relatados en la reconvención.-

La decisión de la sentenciante anterior en cuanto rechaza las causales de injurias graves e injurias vertidas en juicio que el marido le reprocha a la mujer no ha sido cuestionada en esta instancia.-

Cabe destacar que también hizo bien la juzgadora en tratar primero las causales subjetivas de divorcio, pues acreditadas las mismas, resultan preponderantes frente a la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse. Al haber invocado su inocencia y reservar sus consiguientes derechos como cónyuge inocente en la reconvención la esposa introdujo las causales subjetivas de y el marido hizo lo propio en la reconvención de la reconvención.-

Es que resulta indudable, en mi criterio, que a pesar de la mala técnica legislativa del art. 204, segundo párrafo del Código Civil, cuando el cónyuge alega no haber dado causa a la separación, debe probar la culpa de la otra parte. En este aspecto comparto el voto en disidencia del Dr. Bossert en los autos "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Sanchis Muñoz, José Ramón c. Chocarro de Sanchis Muñoz, M. Bertha", resuelto por la Corte Suprema de Justicia con fecha 15 de agosto de 1.995, S.677. XXVIII, cuando dice que "... no obstante la redacción del último párrafo del art. 204 del Código Civil, que alude a la alegación y prueba de la propia inocencia, lo que se debe probar es la culpa de la otra parte, ya que lo contrario implicaría exigir una prueba negativa de imposible cumplimiento, como sería demostrar que, a través del tiempo, la propia conducta estuvo exenta de violaciones de los deberes matrimoniales." En el mismo sentido, Belluscio, Manual de derecho de familia, T I, p. 389.-

De allí que cuando la norma se refiere a la alegación y prueba de la inocencia parece resultar aplicable al cónyuge demandado, ya que el actor directamente puede demandar por las causales del art. 202. En el caso de autos resulta indudable lo que venimos sosteniendo, pues la mujer a pesar de invocar su inocencia imputó a su cónyuge las causales de injurias graves y adulterio previstas en el citado art. 202.-

IV.- La convergencia de causales objetivas y subjetivas.-

Como ya lo manifestara en votos anteriores, es sabido que el régimen jurídico del divorcio y de la separación personal acepta en nuestro derecho, desde la reforma introducida por la ley 23.515, causales objetivas y subjetivas, además de la posibilidad que otorgan a los cónyuges los arts. 205 y 215 del Código Civil de solicitar la separación personal o el divorcio denominado por "mutuo consentimiento" o también llamado de presentación conjunta.-

Con la separación de hecho por más de dos años o más de tres, según se pretenda la separación personal o el divorcio vincular, se ha introducido una causal objetiva que responde al denominado divorcio remedio, concepción que gira alrededor de la idea que el conflicto conyugal presupone la quiebra o el fracaso matrimonial. Entonces, según esta solución, como dice Zannoni, pueden mediar o no adulterio, injurias o abandono, pero el conflicto presupone una crisis en la unión matrimonial que es justamente la que precipita ese conflicto. Por ello, si éste es de tal importancia que provoca la quiebra o fracaso irremediable de la unión, no tendría sentido buscar artificiosamente ilícitos (Autor citado, El divorcio vincular en la Argentina, pág. 55).-

De todas maneras, el actual art. 202 del Código Civil enumera las causales subjetivas de separación personal y divorcio y el art. 204, en su segundo párrafo, faculta a quien es demandado por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse reconvenir por una causal subjetiva o hacer reserva de inocencia y en esa circunstancia -por vía de interpretación- se permite al actor a su vez la "reconventio reconventionis" a fin de invocar también causales subjetivas (conf. plenario del fuero en autos "G., S. N. c. F., F. J. s/Separación personal" del 11 de agosto de 1.998, LL 1999-F-764, 42.116-S).-

Como se advierte, coexisten en el sistema argentino la concepción del divorcio sanción con la del divorcio remedio. En este aspecto, es valioso citar nuevamente a Zannoni cuando sostiene: "Estamos de acuerdo en que a la quiebra del matrimonio no la provoca necesariamente la comisión de hecho ilícitos por parte de uno de los cónyuges... La compleja urdimbre de los afectos actúa dentro de parámetros muchos más amplios en que no siempre hay inocentes y culpables. Para todos estos casos la solución del conflicto a través del divorcio como ultima ratio no puede ser negada. Pero la circunstancia de que la ley permita a cualquiera de los cónyuges demandarlo en razón de la quiebra del matrimonio, no significa que deba impedirse al demandado la posibilidad de probar las causas de esa quiebra... El divorcio -mucho más que la separación de cuerpos- implica una solución extrema, que, objetivamente, disuelve el vínculo matrimonial. No es indiferente -no debe serlo- que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputables a uno de los cónyuges no debe ser indiferente para el derecho la situación gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra un principio general del derecho, el naeminen laedere. Esto trasciende, obviamente, no en cuanto a que el divorcio se decrete, sino en los efectos que produzca, respecto de cada uno de los cónyuges" (Autor citado, ob.cit. pág. 71).-

En definitiva, el derecho no debe dejar de hacer el juicio de reproche al cónyuge culpable, a la vez que permitir al inocente neutralizar los efectos que debería soportar en razón del divorcio. Se cumple así con el principio de justicia de dar a cada uno lo suyo. Nos parece que mucho más disvalioso que permitir que el cónyuge inocente invoque una causal subjetiva es que a éste se le apliquen los efectos del divorcio como si fuera el culpable.-

No cabe duda que cuando se invocan una causa objetiva (la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años) y una subjetiva (las injurias graves), y ambas se prueban, el juez al resolver deberá decretar el divorcio por esta última causal y la culpabilidad del cónyuge que incurrió en esa causal de divorcio. Así lo dispone el art. 235 del Código Civil en el sentido que la sentencia contendrá la causal en que se funda y el juez declarará la culpabilidad de uno o ambos cónyuges, excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, primer párrafo y en el inc. 2 del art. 214.-

Al respecto, entonces, comparto la afirmación del primer sentenciante en el sentido que la causal objetiva cede si también se ha probado la subjetiva, la que prevalece sobre aquélla (conf. CNCiv. Sala G abril 22-1997, LL 1998-B-129, citado en la sentencia y C2 Civ y Com. Paraná, sala II, 1998-09-11, LL Litoral 2000-92; Zannoni, Derecho de Familia, T I, pág. 117 y ss. Lagomarsino - Uriarte, Separación personal y divorcio, 255).-

Si bien es cierto que se advierte una nueva comprensión del conflicto conyugal y la necesidad de desactivar la controversia, el juez no debe olvidar que la solución justa debe ser el norte del derecho y que en las consecuencias jurídicas de la aplicación de las normas reside también su poder educador. Por último cabe recordar que tampoco el derecho matrimonial está concebido para mártires o héroes y como se ha dicho una legislación indiferente frente al culpable está exhibiendo a las claras que no lo mira con disfavor (Makianich de Basset. Lidia N, La separación personal y el divorcio y la reparación de los daños morales, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, núm. 9, pág. 26).-

Por otra parte y en lo que hace a la valoración de la prueba, en mi criterio, tampoco surge de la ley argentina que deba valorársela restrictivamente o "con particular rigor" para tener por probada la causal subjetiva. La introducción de la causa objetiva de separación de hecho no permite concluir en este sentido. Probada la causal subjetiva, deberá decretarse la culpabilidad del cónyuge.-

No siempre hay inocentes y culpables, ante ello el conflicto mismo será la causa del divorcio; pero también debe permitirse probar las causas de esa quiebra matrimonial, que serán precisamente los incumplimientos que llevan a la culpabilidad de uno o ambos cónyuges.-

Desde esa perspectiva analizaré la prueba de las causales subjetivas invocadas, advirtiendo que en autos ambos cónyuges han aceptado que se encuentran separados de hecho desde hace más de tres años y que ambos han demandado además por causales subjetivas de divorcio.-

V.- Injurias graves que la mujer imputó al marido.-

La prueba fundamental a producirse en el juicio de divorcio es la de que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales, es preciso aportar todos los elementos de prueba posibles a fin de establecer la verdad de la situación planteada entre los esposos; en general tal prueba debe tener la necesaria fuerza de convicción para llevar al espíritu de los jueces la seguridad de que son ciertos los hechos que se invocan (Belluscio, Derecho de Familia, T III, p. 436, núm. 821 y Manuel de Derecho de Familia, T I, p. 414, núm. 252, quinta edición actualizada).-

Asimismo, siguiendo el art. 377 del Código Procesal, tratándose las causales de divorcio de hechos constitutivos alegados como fundamento de la demanda o reconvención, su prueba incumbe a la parte que las alega (conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T II, p. 100, núm. 636; Lagomarsino-Uriarte, ob.cit., p. 379).-

Pues bien, invocada la causal de injurias graves, pesaba sobre la mujer en este caso acreditarlas. Como ya es tradicional, se define esta causal como "toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (definición del juez Argentino G. Barraquero, en C.Civ. 1°, agosto 6-1945, La Ley 39-748 y J.A. 1945-IV-68 y que desde entonces ha sido reiterada en numerosos fallos jurisprudenciales, véase citas en Belluscio, Derecho de Familia, T III, p. 1233, nota 217). Se trata en definitiva de ofensas o menoscabo de un cónyuge al otro y esas ofensas o menoscabo pueden provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a un esposo; pueden provenir del otro cónyuge o de un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a la persona de uno de los esposos o a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser o de sentir (Zannoni, ob.cit. p. 83, núm. 627).-

La causal de injurias graves por su amplitud comprende innumerables situaciones, de allí que se la haya caracterizado como una causal residual. Si bien todas las otras causales reciben tratamiento autónomo, no cabe duda que podrían ser tratadas en la genérica calificación de injurias.-

Como bien expresa Belluscio, dada la variedad de hechos que pueden configurar injurias es necesaria por lo menos su alegación genérica, pues no se respetarían las normas directrices de la relación procesal si, por ejemplo, se invocaran insultos y se probara infidelidad (Autor citado, ob.cit. lugar citado).-

Tal solución no implica que resulte indispensable agotar con detalles todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada que sustenta la pretensión de divorcio, pero deben citarse los más relevantes y que sirvan de guía suficiente para valorar la conducta imputada y permitir a la contraparte la defensa de sus derechos (C.N.Civ. Sala C, abril 15-1969, La Ley 136, p. 297. En doctrina Lagomarsino-Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 299; Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, T III, p. 472 y ss. núm. 841).-

Siguiendo la doctrina y jurisprudencia citada, debo recordar que, como lo describí en apartados anteriores, la mujer invocó en la reconvención para sostener su condición de cónyuge inocente la causal de injurias graves y consideró que su esposo incurrió en esa causal en lo que hace a la asistencia moral y material durante la unión y después de la separación.-

Deben examinarse entonces los hechos acreditados en autos, desde la perspectiva doctrinaria y jurisprudencial citada sobre la materia.-

La primer sentenciante además de las causales invocadas por el marido, también rechazó la reconvención de la mujer porque consideró no probadas las causales invocadas por la cónyuge, descartando las injurias graves.-

Comparto la conclusión de la colega de grado. En mi criterio no se encuentran acreditadas las injurias graves que la mujer le imputa la marido.-

Es sabido que la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para acreditar los hechos de que se trate, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 456 del Código Procesal).-

Al respecto, se le ha reconocido al juez una amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, reconociéndole la posibilidad de admitir la que a su justo criterio aparezca como objetivamente verídica o rechazar las que así no considere (CNCiv. Sala H, dic. 20-2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis 2/13100; CNCiv. Sala D, feb. 22-2007, Lexis 1/70037544-1).-

En el caso, de acuerdo a la sana crítica, la juez a quo ha valorado correctamente la prueba testimonial.-

Las declaraciones de los testigos M., M. y C., a fs. 398/403, no resultan suficientes para acreditar la omisión de asistencia moral y material por parte del marido, máxime cuando en general sus conocimientos provienen de dichos de la demandada. En este último aspecto no se ha desvirtuado la afirmación del sentenciante anterior en el sentido que la mujer durante los largos años de separación nunca reclamó alimentos al marido.-

Asimismo, también se encuentra acreditado que en los años en lo que se produjo el conflicto y la posterior separación definitiva de los cónyuges, la esposa tenía cuentas bancarias a su nombre de cuyos extractos surgen depósitos e inversiones que indican una solvencia que desmiente los dichos de los testigos sobre la decadencia económica de la mujer después de la separación (conf. fs. 277/323 y especialmente fs. 324/325 Banco Citi; fs. 333/334 Banco HSBC).-

Se encuentra acreditado también que en el momento de producirse el conflicto conyugal los dos cónyuges trabajaban juntos administrando la empresa familiar y la mujer también ha iniciado emprendimientos propios durante el matrimonio y con posterioridad a la separación.-

En este sentido, si bien se ha resuelto que la falta de cumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del deber de asistencia configura injurias graves, incluso la falta de alimentos a los hijos (CNCiv. Sala E, set. 2-1968, LL 136-1068, 22.137-S; CNCiv. Sala D, set. 24-1968, LL 134-609; CNCiv. Sala F, abril 19-1966, LL 123-225; CNCiv. Sala D, dic. 20-1979, LL 1980-C-18; CNCiv. Sala G, julio 7-1981, Rep. LL XLII, 946, sum. 27), para evitar injusticias deben respetarse las modalidades y desenvolvimiento de cada matrimonio y analizarse cada caso particular (CNCiv. Sala A, 27/10/1987, JA diario del 12/10 1988, y CNCiv. Sala B, 10/11/1980, Pep. LL t XLI, A-I, p. 1246, sum. 54).-

Entonces, las circunstancias de autos no permiten tener por acreditados hechos constitutivos de la causal de injurias graves, por lo que en este aspecto propondré al acuerdo la confirmación de la sentencia.-

VI.- Adulterio.-

El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero (conf. Belluscio, Augusto César, Tratado de derecho de familia, T II, p. 207; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T II, p. 77; Maffía, Jorge, "La violación del deber de fidelidad como causa de divorcio", en Jus, N° 3, p. 125).-

Como es sabido, la prueba directa del adulterio resulta generalmente imposible, por lo que se ha admitido la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes.-

En autos adquiere particular relevancia la prueba testimonial producida, lo que es frecuente en los juicios de divorcio, dadas las características propias de las relaciones de familia. En tal sentido, de la apreciación conjunta de los dichos de los diferentes testigos -valorados conforme a las reglas de la sana crítica- podría en su caso concluirse fehacientemente respecto de los hechos que se pretenden demostrar (conf. CNCiv. Sala F, LL 115-550, CNCiv. Sala A, ED 25-327; CNCiv. Sala C, ED 36-324).-

En el caso de autos comparto con la juez de grado que no se ha logrado acreditar el adulterio del marido, pues no surge de las declaraciones testimoniales, ni del resto de la prueba, la infidelidad de aquel durante la convivencia matrimonial.-

La sola enfermedad que padece, aunque puede ser transmitida sexualmente, no permite tener por acreditado el adulterio del marido.-

Así, el Dr. G. D. L. a fs. 412 vta. al contestar la pregunta octava aclara que no se puede determinar la forma como se adquirió la enfermedad. Además también coincido con la juez de grado que después de conocer que el marido la padecía la mujer no sólo concurrió a la consulta médica acompañándolo, donde se les explicó las formas de contagio y la manera de tener relaciones sexuales seguras, sino que siguió conviviendo dos años y posteriormente a la primera separación los cónyuges volvieron a encontrarse.-

Entonces, no se han acreditado presunciones graves, precisas y concordantes que permitan tener por acreditada la causal de adulterio.-

En cuanto al reconocimiento de las fotografías de fs. 128 por los testigos G. a fs. 225/226 y M. a fs. 400/401, en las cuales el actor aparece con una mujer, debe destacarse que si bien en dichos testimonios se reconoce que se lo vio con esa mujer sea en reuniones sociales o por la calle, lo cierto es que no se probó la relación sexual y además resulta relevante que esa relación fue reciente o sea muchos años después de la separación de hecho de los esposos.-

Como aclaración debo decir que si la relación con otra mujer, aparentemente sentimental, teniendo en cuenta las fotografías indicadas, se hubiera producido durante la convivencia de los esposos, aun cuando no se hubiera probado el adulterio, podría haber configurado una infidelidad que tipificaría la causal de injurias graves.-

Por ello, deben rechazarse los agravios de la demandada reconviniente y confirmarse la sentencia en cuanto decreta el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2 del Código Civil).-

En consecuencia, propongo a mis distinguidos colegas de Sala confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios. Con costas de alzada a la apelante vencida (art. 68 del Código Procesal).-

El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Fdo.: Lidia B. Hernandez - Oscar J. Ameal - Raquel Elena Rizzo-Sec- (Es Copia).

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-

//nos Aires, Marzo de 2012.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas por mayoría de votos el Tribunal decide 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios, con costas de alzada a la apelante vencida (art. 68 del Código Procesal);; 2) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Lidia B. Hernandez - Oscar J. Ameal - Raquel Elena Rizzo-Sec- (Es Copia)

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