DIVORCIO VINCULAR. Causales subjetivas. DESESTIMACIÓN.IMPOSIBILIDAD DE DECRETAR EL DIVORCIO POR CAUSALES OBJETIVAS

DIVORCIO VINCULAR. Causales subjetivas atribuidas recíprocamente entre los cónyuges. Arts. 202 incisos 1 y 4 del Código Civil. DESESTIMACIÓN. Inexistencia de pruebas precisas que acrediten las injurias invocadas por ambos. Aplicación restrictiva de las causales culpables de divorcio. Fundamentos. IMPOSIBILIDAD DE DECRETAR EL DIVORCIO POR CAUSALES OBJETIVAS (arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil). Causal no esgrimida por las partes en la demanda. APLICACIÓN DEL PLENARIO "M., I. L. C. O., J. O" de la Cámara Civil. RECHAZO DE LA DEMANDA DE DIVORCIO Y DE LA RECONVENCIÓN

"Un análisis de conjunto de los testigos referidos revela, a mi juicio, que de ninguna manera puede tenerse por acreditada en autos las injurias graves o el adulterio articulados por la accionante. Es que en la especie no se trata del caso en que varios testigos narran una cadena de diferentes hechos que, evaluados en conjunto, podrían llevar a la conclusión de que se produjo la injuria grave. Por el contrario, como si fuera un libreto aprendido, siempre se hace referencia a los mismos escasos "hechos" y con una llamativa falta de precisión en lo declarado que, por lo menos, provoca la duda acerca de la veracidad de lo que se afirma."

"Rige en el fuero (art. 303 del ritual) un fallo plenario que dispuso que `No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y se rechazan las causales subjetivas - art. 202 del Código Civil - en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones´ (ver CNCiv, en pleno, 28/10/2010, "M., I. L. c. O., J. O."[Fallo en extenso: elDial.com - AA64ED] , LL, 2010-F, 243)."

"De manera que en el caso no se ha de decretar el divorcio por la causal objetiva de los aquí recurrentes; por más disvaliosa que se estime esa solución."

FALLO COMPLETO:
"D. I. L. c/ R. M. A. s/ divorcio" - CNCIV - SALA B - 14/07/2011


//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de julio de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "D. I. L. c/ R. M. A. s/ divorcio" respecto de la sentencia de fs. 540/547 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.//-

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 540/547, dispuso hacer lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por doña I. L. D. contra su cónyuge M. A. R., a mérito de entender que éste incurrió en la causal de injurias graves prevista por el art. 202, inc. 4°, del Código Civil;; adicionándose al pronunciamiento la condena al pago de una suma de dinero en concepto de daño moral. A su vez, el fallo resolvió rechazar la reconvención deducida por el cónyuge demandado y su reclamo por daño moral que había introducido junto con ella. Las costas integrales del juicio se impusieron al encartado reconviniente.-

Contra la sentencia referida apelaron ambos litigantes. La actora dedujo sus quejas a fs. 568/575, replicadas a fs. 600/611; y el demandado se agravió a tenor del escrito de fs. 576/589, contestado a fs. 595/599.-

A fs. 563/566 la accionante denuncia hechos nuevos, los que son admitidos por este Tribunal a fs. 613/614; por lo que se ordena la apertura a prueba en segunda instancia. A fs. 627/627 vta.; 630; 633 y vta.; 636 y vta.; y 637 y vta., concurren a prestar declaración los testigos ofrecidos por las partes; las que después alegan sobre el mérito de la nueva prueba producida (ver fs. 642/645 y fs. 647/655)). Finalmente, el Sr. Fiscal General ante esta Cámara emite su dictamen a fs. 658/662, y en él propicia que se decrete el divorcio de los cónyuges por culpa del marido, por estimar que se halla incurso en las causales contempladas por el art. 202, incisos 1° y 4°, del Código Civil.-

II. Los planteos de las partes

La cónyuge actora, a pesar que la sentencia recurrida admite su demanda por la causal de injurias graves, se agravia porque la judicante no ha considerado como injuria del emplazado su "falta de asistencia económica y espiritual"; como así también porque no () ha tenido debidamente en cuenta "la violencia física y psicológica" que éste ejerció en perjuicio de la demandante y los hijos comunes. Señala después la quejosa que el marido antepuso los intereses de la familia de origen "en menoscabo de su familia"; a lo que se le suma las supuestas injurias emergentes de los manejos realizados por el encartado respecto de los bienes de la sociedad conyugal. La queja, además, se hace extensiva a la suma fijada por daño moral; ya que entiende que resulta insuficiente el monto condenado. Por último, y tras la prueba realizada en la Alzada, evalúa la cónyuge que ha quedado probada la relación extramatrimonial de su consorte; de manera que entiende verificada la causal de adulterio (art. 202, inc. 1°, del Código Civil).-

En cuanto al accionado reconviniente, se queja en un doble aspecto. Por un lado, por habérsele atribuido la causal de injurias graves; ya que considera que ellas no han sido debidamente probadas. Por el otro, porque la sentencia en crisis no estimó que su cónyuge incurrió en la misma causal; sobre todo habida cuenta que la actora procedió a divulgar en todo el círculo de amistades hechos y vivencias falsas. Asimismo, respecto de la labor probatoria desplegada en esta Alzada, sostiene que ella demuestra que el demandado no ha mantenido relación extramatrimonial alguna.-

III. Estudio de los agravios y de la prueba de Alzada.-

En atención a cómo han quedado planteadas los agravios y las pretensiones de las partes, corresponde analizar si en la causa ha quedado acreditada la culpa en el divorcio que cada uno de los litigantes se atribuye recíprocamente. Encaminado en esa dirección, y por razones de orden expositivo, me ocuparé primero de la culpa adjudicada al accionado reconviniente y, después, de la imputada a la actora reconvenida.-

III. 1. La culpa atribuida al marido

Como se señaló, la juez de primera instancia entendió que, conforme a los testigos que declararon en la causa, se probó las injurias graves hacia la esposa. Asimismo, y tras la labor probatoria en segunda instancia, la actora también estima que se acreditó en el juicio el adulterio cometido por su marido.-

Es verdad, como lo he sostenido en otros pronunciamientos, que no debe realizarse un análisis "perfeccionista" de las declaraciones testimoniales, de manera que corresponde atenerse a lo sustancial de sus dichos; y también -en principio- adhiero al criterio de que la prueba de testigos tiene que apreciarse en conjunto; o sea que no corresponde, verbigracia, guiarse por un solo testimonio y descalificar a los otros; por lo que un hecho que no tiene mucha trascendencia narrado por un deponente tiene que correlacionarse con diferentes hechos que pudieran declarar otros (aunque no sean de suma gravedad), de forma tal que analizados en conjunto toda una serie de actos o de hechos se podría tal vez arribar a alguna conclusión acerca de si medió o no en el caso la causal de injurias graves (ver esta Sala, "Z., G. O. c/ V., M. L. s/ separación personal", del 07/09/2009, Expte. Libre n° 507.515).-

Empero, el precedente método de evaluación tiene sus límites. En efecto, estimo que existen una serie de directivas que el juez debe seguir en el estudio de las declaraciones testimoniales a la luz de las reglas de la sana crítica contempladas en el art. 456 del ritual. Entre ellas, en lo que hace al presente juicio, principalmente destaco:

a) El primer paso tiene que consistir, necesariamente, en analizar de modo individual lo declarado por cada uno de los testigos para dar la debida satisfacción al apelante; desde luego en la medida que el juez pretenda sustentar la sentencia en sus declaraciones. Esta labor - análisis pormenorizado de testigo por testigo -es indispensable a los fines de no atribuir a los deponentes lo que éstos en la realidad no dicen, colocando entonces a la parte en un virtual estado de indefensión.-

b) A su vez, sin proceder a una completa descalificación del testigo (sobre todo en los juicios de divorcio), claro está que resulta necesario determinar la eficacia probatoria de las declaraciones a tenor de lo normado en el antes citado art. 456 y art. 386 del Código Procesal; para lo cual hay que atenerse a todo el material probatorio, y considerar también las características que reviste cada testigo. Por ejemplo, el juez tiene que desentrañar si media objetividad en el testimonio o, por el contrario, si se advierte cierta animosidad en el deponente hacia una de las partes, o la intención de favorecer a la otra por el vínculo que lo une con ese litigante. En este aspecto, no es lo mismo si quien declara tuvo un trato parejo y equidistante con cada cónyuge o, de modo diferente, si el testigo mantiene una relación de amistad o compañerismo sólo con uno de los esposos, habiendo perdido totalmente el contacto con el otro consorte.-

c) También creo fundamental que el judicante únicamente debe tener en cuenta lo que el testigo narra sobre lo que vivió o presenció, para que después esos hechos se analicen por la justicia. De ahí que, a mi juicio, carecen de valor las apreciaciones subjetivas y personales de los testigos. En otros términos, si no se narran hechos, de nada vale que el deponente diga que el cónyuge era, verbigracia, "autoritario"; "agresivo"; que la "trataba mal" a su esposa; "que la menospreciaba"; o, en fin, que tenía "actitudes despreciativas". Ninguna de estas apreciaciones pueden ser consideradas en un proceso judicial en tanto no se traduzcan en la narración de situaciones concretas. Es que, de no ser así, acontecería una sustitución de la valoración judicial por la del testigo; se produciría una suerte de delegación improcedente de la función a favor de éste, en tanto sería el deponente, y no el juez, quien califica los hechos.-

d) Deben tomarse con reservas las declaraciones demasiado vagas, sin precisiones temporales y de otras circunstancias. Vale decir, si bien no es indispensable un detalle puntilloso, el hecho tiene que ser circunscripto de alguna manera para que resulte creíble.-

e) Por último, el análisis de conjunto de todas las declaraciones es fundamental. Ello nos va a dar un panorama sobre si las declaraciones son espontáneas o, por el contrario, si todo lo declarado parece más bien una suerte de repetición mecánica de cosas estudiadas y preparadas en los estudios jurídicos de los abogados.-

A tenor de las directivas precedentes, pues, procederé a analizar individualmente cada testimonio.-

III.1.1. Testigo S.

Esta deponente declara a fs. 271/272 y dice que el marido "era muy autoritario con ella" (la esposa); pero no manifiesta el porqué deduce esta conclusión. Agrega que el demandado "era agresivo" y que "la trataba mal", y que la hacía sentir "como una mantenida"; y que "se tenía que hacer todo lo que él decía"; pero tampoco narra situaciones concretas que pueda conducir al juzgador a esa conclusión. La única excepción es cuando narra una escena donde precisa que supuestamente vio "como el demandado tenía del cuello a la nena" (la hija común F.); pero se trata de un evento atribuible al vínculo paterno-filial y no a la relación matrimonial susceptible de desencadenar injurias; sobre todo porque no surge de autos que ese hecho fuera constante y repetido, como tampoco que haya derivado en alguna lesión física para la adolescente; ello dicho más allá que puede resultar reprochable -en el marco de las relaciones entre padres e hijos-situaciones como las descriptas. A esta altura debo destacar que una persona que trabaja como empleada doméstica en una familia, implica -como es el presente caso-convivir con el matrimonio durante años y estar presente en el día a día, compartiendo gran parte de los momentos íntimos de las partes; y de ahí la importancia que tienen estos testimonios para acreditar la culpa de uno de los esposos. Sin embargo, lo llamativo en esta causa es que, como se señaló, la mencionada deponente no narra específicamente hecho relevante alguno como para pensar que el accionado cometió contra su mujer hechos injuriosos. Insisto, entonces, que la mentada deposición no contiene especificaciones mínimas, por lo que si postulamos que en estos supuestos se acreditan injurias graves, dejaremos de lado el debido proceso y la garantía de defensa en juicio; pues el juez "confiaría" en la valoración subjetiva de la testigo, que vendría en el caso a desempeñar una suerte de "función judicial" en sustitución de la judicatura.-

III.1.2. Testigo B.

Esta testigo, que declara a fs. 279/282, tampoco aportó ningún elemento certero para acreditar las supuestas injurias que se atribuyen al marido. Todos sus comentarios son por boca de la propia actora, de modo tal que lejos está de constituir esa deposición prueba corroborante alguna. En efecto, la declarante dice reiteradamente que "lo que sabe es por un relato de I." (la accionante); o "por comentarios de la actora"; que son "situaciones que la actora le comentaba"; "que lo que sabe es a través de lo que habla con I."; "que ya dijo que (el supuesto hecho) se lo había contado I. y que no lo presenció". Fuera de la pretensora, la testigo menciona que alguna de las cosas que narra lo sabe por "alguna charla que ha tenido con F." (la hija común); pero es sabido que carece de todo valor para tener por probada nada menos que una injuria grave el conocer el evento de manera indirecta, con absoluta falta total de precisiones y, para colmo, narrada nada menos que por una persona afectada por el conflicto de sus padres, como lo es en el caso la propia hija de ellos. A todo ese panorama, por si fuera poco, se le suma que la deponente -aunque no se descarta que haya testificado de buena fe-no se halla en una posición equidistante entre las partes. Por el contrario, declara que tiene con la actora una "relación de amistad"; que la "conoce desde siempre"; lo que no acontece con el demandado.-

III.1.3. Testigo P. Z.

Tal como acontece con B., lo mismo se verifica con P. Z.; la cual depone a fs. 284/285. Afirma que lo que declara "lo sabe porque se lo contó ella" (la actora); "que lo sabe porque se lo contó I."; etcétera, y de ahí que su testimonio está desprovisto de sustento. Se adiciona a lo dicho su dudosa objetividad, ya que es "amiga" de la actora; que su vínculo es "desde la escuela primaria", mientras que al demandado solo "lo conoce". Es verdad que la testigo hace referencia al supuesto "menosprecio" del actor, pero de nuevo no se aclara en qué consistía ese menosprecio; sin perjuicio de que-vale la pena reiterarlo-nada sabe de manera directa sino por comentarios de la aquí litigante.-

III.1.4. Testigo V.

La declaración de V., a fs. 293/299, al igual que las restantes, carece de la más mínima virtualidad para fundar en ella un divorcio por culpa. Véase que hace referencia a "actitudes de él (por el demandado) un tanto autoritarias y despreciativas sobre todo respecto de I." (la actora); pero no dice la testigo cuáles son las conductas que considera que merecen esa calificación, ya que no narra hecho específico alguno. Más aún, lo que dice solo "lo sabe por comentarios de I. y porque la veía muy angustiada". Agrega después que "sabe que (el demandado) le pegó a la actora. Lo sabe por comentarios de la actora". En la misma línea, manifiesta después "que la actora le dijo que acababa de tener una gran pelea con el demandado". Sigue la testigo con la narración, y reitera así que "lo sabe por ver a F,, al día siguiente de lo sucedido y lo de F. (el hijo común) por relatos de la actora"; y lo mismo sucede con la falta de cumplimiento del deber alimentario que se atribuye al emplazado; dice que lo sabe "por comentarios de I.". Por último, destaco la total falta de equidistancia de la testigo, pues mientras respecto de la actora "la conoce porque son amigas de la infancia", en relación al demandado tiene una relación "únicamente de conocidos".-

III.1.5. Testigo A.

En esta deposición, obrante a fs. 627 y vta., la actora pretende fundar una supuesta relación extramatrimonial del demandado. Sin embargo, anticipo desde ya que sus dichos de ningún modo constituyen una prueba veraz para acreditar lo que se enrostra al encartado; concretamente el imputado vínculo amoroso con su prima F.. En efecto, dice la deponente que en el vínculo entre ellos "no veía que era una relación normal de primos"; pero de nuevo no explica qué es para la declarante una "relación normal", o cuáles son las situaciones "bastante raras" que menciona, ni narra supuestos concretos que permitan al juez efectuar la evaluación correspondiente. Como ya se precisó, claro está, no resulta posible que el juzgador realice una delegación improcedente de sus funciones, como sería si aquél "confía" en las apreciaciones y valoraciones de los que testifican en un juicio. Es verdad que narra un hecho; pero éste lejos está de probar una relación extramatrimonial. Lo único que dice es que los vio salir de una habitación; lo cual no tiene en principio nada de llamativo, sobre todo tratándose de parientes que, como después se verá, tenían todos ellos una suerte de vínculo amistoso. Repárese que ni siquiera especifica la testigo la hora aproximada en que supuestamente observó esa escena; pues -sin duda-una cosa es verlos salir a la cinco de la tarde, y otra muy diferente a las tres de la madrugada ¿qué más agrega la testigo? Señala que al salir de esa habitación la prima F. y el demandado estaban "muy nerviosos". Insisto en que no se narran hechos sino que la deponente se limita a "calificar", ya que no sabemos qué es para ella "estar nervioso". Sigue diciendo que estaban "acomodándose la ropa" ¿qué significa esto? Nada se especifica ¿Qué prendas se acomodaban? ¿Acaso alguno se levantaba o se ajustaba el pantalón? ¿Se arreglaba la corbata? ¿Se abrochaba un botón de la camisa o de una blusa? Lo ignoramos. Finalmente, la testigo concluye "se dieron un beso" ¿qué clase de beso se dieron? ¿el beso que se dan dos amigos o dos hermanos? ¿ o un beso con connotación erótica que pueden darse una pareja de amantes? Tampoco se sabe. En síntesis, una imputación tan mayúscula -se trate del adulterio o de una infidelidad moral-- por supuesto que no puede ser probado con lo que se acaba de relacionar.-

III.1.6. Testigo A.

El testimonio de A., obrante a fs. 637 y vta., ha de correr la misma suerte que el precedente, en el sentido de que no prueba relación extramatrimonial de ninguna índole. Pero más allá de ello, lo que me releva de realizar cualquier otro comentario es que el más antiguo de los supuestos hechos que describe la testigo es del invierno del año 2009; o sea, cuando hacía ya más de cuatro años que la pareja no convivía (ver la demanda de la actora de fs. 6/11), de modo que en tales circunstancias no puede fundarse un divorcio por culpa. Es que esta Sala -en reiterados pronunciamientos-ha sostenido que adhiere al criterio de que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles una vez cesada la unión conyugal (ver esta Sala, mi voto in re "R., J. c/ H., A. C."[Fallo en extenso: elDial.com - AA6408] , del 06/08/2010, Expte. Libre N° 541.276; íd, del 6/5/1999, LL 2000-B-360 -en particular, el esclarecedor y definido voto del Dr. Sansó- y el comentario que el suscripto realizó a dicho pronunciamiento, "El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un leading case". Ver, también, mi voto in re "M. H. A. y/L. M. C. s/Divorcio art 214 inc. 2do Código Civil"[Fallo en extenso: elDial.com - AA4468] , del 27/11/2007, LL 2008 A, 494, con nota de Solari, Néstor E., "La conducta de los cónyuges durante la separación de hecho"; LL 2008 B, 248, con nota de Sambrizzi, Eduardo A., "El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho"; LL 2008 F, 380, con nota de Morello, Augusto M., "Lectura moderna de la separación de hecho entre cónyuges". Ver, también, "Erhardt, Ezequiel c/ Carnero, María Eugenia s/ divorcio"[Fallo en extenso: elDial.com - AA6B04] , del 29/03/2011, Expte. Libre n° 555.977).-

III.1.7. Apreciación en conjunto de la prueba testimonial de la actora.-

En suma, un análisis de conjunto de los testigos referidos revela, a mi juicio, que de ninguna manera puede tenerse por acreditada en autos las injurias graves o el adulterio articulados por la accionante. Es que en la especie no se trata del caso en que varios testigos narran una cadena de diferentes hechos que, evaluados en conjunto, podrían llevar a la conclusión de que se produjo la injuria grave. Por el contrario, como si fuera un libreto aprendido, siempre se hace referencia a los mismos escasos "hechos" y con una llamativa falta de precisión en lo declarado que, por lo menos, provoca la duda acerca de la veracidad de lo que se afirma. Se comprueba, en consecuencia, una significativa ausencia de la "razón del dicho" que, como dice Palacio, tiene "decisiva influencia en la apreciación del testimonio" (ver Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 623, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977).-

Lo que se acaba de apuntar, en particular esa falta de narración de hechos concretos en las declaraciones, me parece definitoria para desestimar las causales culpables incoadas. Ello es así teniendo en cuenta que esa omisión y ausencia de narración de situaciones específicas se observa muy llamativamente en las deposiciones de personas que, podría decirse, eran las más indicadas de todas para corroborar un eventual despliegue injurioso del cónyuge: me refiero nada menos que a las empleadas domésticas S. ver fs. 271/272) y A. (ver fs. 627 y vta.); declaraciones que, como ya dije, nada prueban.-

III.1.8. Los testigos ofrecidos por el demandado

Adicionalmente he de decir que los testimonios ofrecidos por el encartado reconviniente contradicen palmariamente lo que pretenden acreditar los testigos arriba analizados. En efecto, por ejemplo U. hace alusión al "buen trato" del actor con su familia e hijos (ver fs. 397/398); De U. certifica de qué forma harto positiva el accionado se ocupaba de atender a sus hijos, a quienes llevaba y traída de sus actividades escolares o de las fiestas y bailes; como así también el "buen trato" que tenía con su esposa (ver fs. 414/416); y los mismo sucede con las deposiciones de A. (ver fs. 421/424); M. (ver fs. 431/432 bis); L. (ver fs. 435/436); S. (ver fs. 445/445); y O.o (ver fs. 448/451).-

A su vez, y en lo que respecta a la imputación del supuesto vínculo extramatrimonial entre el demandado y su prima F., M. dice que tenían una "relación familiar"; de "primos hermanos"; "no noté diferencia de trato" (ver fs. 630). F. R. (la misma señalada como que tenía el vínculo amoroso denunciado) niega rotundamente esa relación que se le adjudica; y afirma cómo compartían actividades comunes varios integrantes de la familia (y no solo ellos dos) (ver fs. 633 y vta.). Del mismo modo, la declaración del hermano del actor (con las reservas que ello merece por el parentesco), quien descarta esa relación extramatrimonial y agrega "es una locura eso" (ver fs. 636 y vta.).-

III.1.9. Los agravios de la actora

Por lo que se acaba de exponer, se desestimarán también por completo los agravios de la actora; los cuales no han podido rebatir los argumentos expuestos por la juez de grado. No se probó, ni por asomo, la violencia física y psicológica del demandado, como tampoco que éste haya "menoscabado" a la cónyuge o a la misma familia que ambos crearon; de modo que las articulaciones de la quejosa no pasan de constituir meras afirmaciones unilaterales sin sustento en las constancias del proceso.-

Tampoco se ha probado en la causa la invocada "falta de asistencia económica y espiritual del demandado a su cónyuge e hijos". Es que más allá de las dificultades económicas que pudieron haber transitado la familia en los momentos álgidos de la crisis matrimonial, la verdad es que no se verificó por parte del marido emplazado un notorio y grave abandono económico -vale decir, un incumplimiento recalcitrante- que pueda considerarse como la comisión de una injuria grave. Como bien lo destaca el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, la accionante mantuvo al menos una de las tarjetas de crédito hasta el momento de fijación de los alimentos provisorios; al par que el encartado siguió afrontando ciertos gastos; como los aranceles del colegio al que concurrían los hijos y las expensas del inmueble donde se asentaba el hogar conyugal (ver fs. 659).-

Por lo demás, cabe destacar que la mera existencia de un juicio por alimentos solo pone de relieve que las partes no han llegado a un acuerdo respecto a su monto o modo de implementación, pero no es configurativo en sí de la causal de injurias graves; en todo caso exhibe una incapacidad de los litigantes para arribar a los acuerdos pertinentes. Por eso, para que estos trámites comporten la citada causal, deben reunir características de especial gravedad (ver esta Sala, "Z., G. O. c/ V., M. L. s/ separación personal", del 07/09/2009, Expte. Libre n° 507.515; Sala L, 2009/02/01, LL, ejemplar del 2-6-2009, p. 4, y nota aprobatoria de Solari, Néstor E., "El reclamo judicial de alimentos como causal de divorcio"); lo que no sucede en las presentes actuaciones.-

Finalmente, tampoco deben tenerse en cuenta los cuestionamientos relativos a los eventuales manejos del demandado con relación a los bienes comunes. Es que, como acertadamente lo afirma el Sr. Fiscal de Cámara, todo lo atinente al dinero, valores, o bienes que pudieren haber realizado los consortes, no son hechos que por sí solos puedan tener el alcance de configurar la causal de injurias graves (ver fs. 659, apartado b).-

III.1.10. Resumen de los apartados precedentes

Conforme a lo descrito en los acápites anteriores, se ha de proponer al acuerdo: a) desestimar los agravios de la actora y su pretensión de imputar a su cónyuge haber incurrido en otras causales culpables a tenor de la prueba realizada ante esta Cámara; b) hacer lugar a los agravios deducidos por el emplazado, exclusivamente en lo que se refiere a sus quejas contra la decisión de grado que lo consideró incurso en la causal de injurias graves.-

III.2. La culpa atribuida a la esposa

Poco es que lo que hay que decir para desechar de plano las quejas del demandado reconviniente en lo que hace a las supuestas injurias graves incurridas por la actora y, en este sentido, la pieza de fs. 576/589 tiene una muy dudosa suficiencia recursiva. Es que no se ha colectado prueba alguna que certifique que la reconvenida pudiere haber desplegado actos que merezcan la calificación de injuriosos; lo cual muy fácilmente es dable corroborar analizando las declaraciones testimoniales de R. (ver fs. 394/395); U. (ver fs. 397/398); De U. (ver fs. 414/416); A. (ver fs. 421/424); M. (ver fs. 431/432 bis); L. (ver fs. 435/436); S. (ver fs. 444/445); y O. (ver fs. 448/451). Ninguna de estas declaraciones, reitero, hacen alusión a supuestos comportamientos de la cónyuge; situación que impide al Tribunal contemplar la posibilidad de una revisión.-

Agregaré, para cerrar esta cuestión, que la circunstancia de que los testigos de la actora narren supuestos hechos ejecutados por el actor, aunque no se los tengan por probados, no alcanzan de ningún modo a constituir una injuria grave de la esposa por haber supuestamente divulgado en el círculo de amistades conductas atribuidas al marido. Es que precisamente el limitado alcance que han tenido esos dichos de la accionante -sólo en el ámbito restringido de los amigos y con las personas respecto de las cuales tenía vínculos estrechos-descarta por completo la hipotética "difamación" articulada por el quejoso; sobre todo además porque lejos ha estado de certificarse en la causa que aquellos dichos de la actora hayan sido emitidos de mala fe.-

Por lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se desestimen los agravios del demandado reconviniente en cuanto pretendió atribuir a su consorte haber incurrido en la causal de injurias graves.-

IV. Criterio restrictivo para admitir las causales culpables de divorcio.-

A mayor abundamiento, coadyuva a no admitir las causales culpables de divorcio que recíprocamente se atribuyeron las partes el criterio restrictivo que viene sosteniendo esta Sala para su admisión (ver, esta Sala, "Yunis, Ana María c/ Vecchio, Domingo s/ Div", del 29/9/2006, LL 2007-B, 208, LL 2007-B, 704;con nota de Fortuna, Mariana Julieta, "Un avance en la interpretación de la causal abandono voluntario y malicioso del hogar. Resignificación", en "Revista de Derecho de Familia", 2007-II-23; "Magadan, Marcelo Leonardo c/Gamondes, Maria Rosa s/Separación Personal", del 14/06/07; "Castellano, Mónica Haydee c/ Vecino, Ariel Edgardo s/ Div", del 4/12/2006, JA 2007-I-Fasc. 12, p. 73 y ss.; "Chiquiar Cusnir Carlos c/ Rodriguez Betty Loreley s/ divorcio", del 20/05/08, LL 2008-D, 199; "Z., G. O. c/ V., M. L. s/ separación personal", del 07/09/2009, Expte. Libre n° 507.515).-

En el sentido indicado, cabe remitirse a los fundamentos desplegados en los antecedentes precedentemente citados. A modo de resumen, diré que dos son las razones básicas que condujo a esta Sala a aplicar un particular rigor para admitir las causales subjetivas de divorcio. Ellas son:

a) La imposibilidad que tiene el juez de desentrañar las verdaderas causas del divorcio. Concretamente, lo arbitraria que puede llegar a resultar una sentencia que decrete la culpabilidad de un cónyuge y la inocencia de otro. En efecto, por más que se tengan por acreditadas las causales culpables respecto de un esposo (que, reitero, no es el caso de autos), no podemos saber en verdad qué aconteció en la intimidad del hogar, y si responde a un concepto de justicia y realidad que el otro esposo ostente la calificación de "inocente". Es que no es lo mismo la vida matrimonial que, verbigracia, un accidente de tránsito, a los que nos tiene acostumbrados la cotidiana tarea judicial. En estos últimos casos, por más dificultades probatorias que existan, aparecen en la gran mayoría de los supuestos elementos que ayudan a formar la convicción del juez: las experticias, el lugar de frenado de los rodados, el estado y ubicación de los vehículos, el testimonio de un peatón ocasional que en el momento del accidente circulaba por ese sector de la vía pública, las presunciones en juego, etcétera. Con ninguna de esas posibilidades contaremos para poder desentrañar lo realmente acontecido en los divorcios; esto es, para descifrar si uno sólo de los consortes es en verdad el único culpable de la ruptura conyugal.-

Para decirlo en otras palabras, cuando decretamos la culpa exclusiva de un esposo ¿sabemos realmente cuál fue el comportamiento del otro cónyuge, que ostentará el título de inocente? Diría categóricamente que no. ¿Qué conocemos de lo que pudo acontecer en las cuatro paredes del dormitorio matrimonial? Nada (ver, de modo concordante, Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, p. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986; Borda, Guillermo A., "Reflexiones sobre la indemnización de daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED, 147-813; Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", p. 333, Ed. Astrea, 6º edición, año 2005).-

b) La segunda razón, diría yo esencial, que nos impulsa a aplicar un criterio restrictivo para distribuir "culpas" en los procesos de divorcio, es el daño que provoca al grupo familiar la creación judicial de la figura de un "culpable"; a tal punto que se la calificó como un veneno que se destila en el seno de la familia. No es casual, por ende, que a estos tipos de divorcios se los haya calificado -- por la más autorizada doctrina psicológica y psicoanalítica-- como que reviste una naturaleza maligna y destructiva (ver Dolto, Francoise, "Cuando los padres se separan", p. 123, ed. Paidós, Buenos Aires, 1989; Albarracín, Marta y Albarracin, Dolores, "Divorcio destructivo", LL, 1992-E-804; Díaz Usandivaras, Carlos M., "El ciclo de divorcio en la vida familiar", en "Terapia Familiar", N° 15, p. 20, año 1986; Herscovici, Pedro, "Por el mejor interés y en defensa de los hijos en la separación", en "Terapia Familiar", N° 15, p. 75, año 1986). En la inteligencia apuntada, y como lo ha precisado esta Sala en los precedentes antes mencionados, el art. 202 del Código Civil tiene que ser reinterpretado para que guarde la debida correlación con derechos humanos fundamentales. Esta reinterpretación del texto no debe llamar la atención, pues con acierto se ha sostenido que la regla normativa no se sustrae a la "usura del tiempo". Es que una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y el alcance que tuvo cuando fue dictada; "hay que introducirla en el movimiento de la historia" para que se halle en sintonía con "las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados por las transformaciones de los tiempos" (ver De Lorenzo, M. Federico, "Abuso de derecho y pretérito indefinido", LL, ejemplar del 21-4- 2009, p. 1, y los prestigiosos autores allí citados).-

V. Separación de hecho de las partes. La doctrina plenaria. Improcedencia del dictado del divorcio por la causal objetiva

A tenor de lo descrito en los acápites III.1. y III.2 del presente voto, se ha de proponer al Acuerdo el rechazo tanto de la demanda como de la reconvención; lo que conllevará a que las partes-de ser acogida mi ponencia-no obtendrán el divorcio y, por lo tanto, persistirá su vínculo matrimonial. Esta solución, sin duda, lejos está de ser lo más conveniente si tenemos en cuenta que entre los litigantes está quebrada la convivencia desde hace más de seis años (ver la demanda de fs. 6/11 y el responde y reconvención de fs. 60/68), lo que significa decir que estamos ante un matrimonio inexistente en los hechos.-

Hasta el 28 de octubre de 2010, en situaciones como la de autos en que ninguna de las partes había introducido la causal objetiva y no se probaban las causales culpables, esta Sala venía sosteniendo el criterio que autorizaba al juzgador -si estaba reconocido por ambos consortes el estado de separación de hecho durante el tiempo legal (art. 214, inc. 2°, del Cód. Civ.)-a decretar de todos modos el divorcio; pero por la causal objetiva de separación de hecho. Se consideraba que esa era la tesitura más adecuada para evitar el mantenimiento artificial de la unión matrimonial; y sobre la base de que ni a los esposos -ni a la comunidad en general-les interesa que se mantengan ficciones legales vacías de contenido. Se razonaba, además, que si adoptaba la postura contraria -no decretar el divorcio-- se obligaría a las partes a promover un nuevo juicio, que ha de implicar un desgaste procesal inútil y una llamativa carencia del sentido de economía; lo que importaba consagrar una frustración ritual de la verdad real (ver esta Sala, "Yunis, Ana María c/ Vecchio, Domingo s/ Div", del 29/9/2006, LL 2007-B, 208, LL 2007-B, 704; con nota de Fortuna, Mariana Julieta, "Un avance en la interpretación de la causal abandono voluntario y malicioso del hogar. Resignificación", en "Revista de Derecho de Familia", 2007-II-23; "Chiquiar Cusnir Carlos c/ Rodriguez Betty Loreley s/ divorcio", del 20/05/08, LL 2008-D, 199; Cám. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 26-05-1999, LLBA, 1999-726).-

Más aún, con posterioridad a octubre de 2010, un alto Tribunal resolvió que "hiere el sentido común que la jurisdicción apele a la solución de rechazar la demanda y la reconvención para, sin más, mantener artificialmente un matrimonio", comportando una solución "que no tiene ningún sentido"; y que "la excesiva rigidez de la postura que se sostiene en una abstracta invocación de la congruencia también es contraria al principio de economía procesal" (ver STJ Corrientes, 23-11-2010, "L. de F., G.E. c/M.J.F. s/ Divorcio vincular").-

Sin embargo, hoy ya no resulta posible que la Sala mantenga esa misma doctrina, en tanto integra la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Es que rige en el fuero (art. 303 del ritual) un fallo plenario que dispuso que "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones" (ver CNCiv, en pleno, 28/10/2010, "M., I. L. c. O., J. O."[Fallo en extenso: elDial.com - AA64ED] , LL, 2010-F, 243). En tal inteligencia, entonces, claro está que la hermenéutica arriba delineada no puede ser aplicada; de manera que en el caso -reitero-no se ha de decretar el divorcio por la causal objetiva de los aquí recurrentes; por más disvaliosa que se estime esa solución.-

Repárese sobre la cuestión que, si bien el demandado reconviniente planteó subsidiariamente a fs. 667 que se decrete el divorcio por la causal objetiva (art. 214, inc. 2°, del Cód. Civ.), tal requerimiento no contó con la adhesión de su contraria; sin que haya existido el correspondiente debate. De acuerdo pues a las actuales directivas que rigen para toda la justicia civil de la Capital Federal, la doctrina que se impone es la que afirma que en virtud del sistema dispositivo que gobierna nuestro ordenamiento adjetivo, aún frente al desquicio matrimonial, la regla es que son las partes, exclusivamente, quienes determinan la cuestión a debatir; delineando el thema decidendum que fija el marco de actuación de la jurisdicción. De allí que -según el plenario de marras- no sea posible abordar una causal que no fue expresamente alegada, al menos por uno de los justiciables, y debidamente debatida en el proceso; y ello hoy tiene que considerarse de ese modo para respetar el criterio que formó mayoría en el plenario antes citado (ver Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T° VII, Procesos sobre sucesiones, personas y familia, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2007, p. 148). Lo precisado, desde luego, es sin perjuicio de mantener -a nivel personal- las razones esgrimidas por la minoría en aquel pronunciamiento en pleno.-

VI. El reclamo de daño moral

En atención a cómo se ha de proponer resolver estas actuaciones, obviamente corresponde desechar el reclamo de daño moral que formularon ambas partes; y ello en tanto a que no se verificará en autos un decreto de divorcio vincular ni de separación personal.-

VII. Las costas

También, y habida cuenta que se propone el rechazo tanto de la demanda como de la reconvención, votaré para que las costas de ambas instancias se impongan en el orden causado. Así lo impone la naturaleza del presente juicio y las cuestiones debatidas, más allá que en la Alzada se acojan parcialmente los agravios del demandado reconviniente.-

VIII. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: a) revocar íntegramente la sentencia apelada de fs. 540/547; b) rechazar en su totalidad tanto la demanda como la reconvención deducidas en autos; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.-

Los Dres. Ramos Feijóo y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo - Omar Luis Diaz Solimine

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, julio de 2011.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) revocar íntegramente la sentencia apelada de fs. 540/547; b) rechazar en su totalidad tanto la demanda como la reconvención deducidas en autos; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.-

Atento como se decide en esta instancia y teniendo en cuenta la naturaleza del proceso a efectos de arribar a una justa retribución representativa del grado de responsabilidad profesional por los intereses en juego habrá de considerarse la complejidad de la cuestión; el lapso de actuación; la trascendencia moral y jurídica del caso y el mérito de la labor desempeñada que, por su parte guarde relación con la solvencia económica de aquellos que, en virtud del resultado, tienen la obligación de soportarla (conf. C. Nac. Civ., Sala C, "Samez c/Calzon", del 06.11.84, L.L., 1985-B, 548; id. id., Sala B, "Rio c/Rio s/Colación", H.nº 53.252/94, del 10.09.03; id. id., "Club Ciudad c/ Asociación s/ Amparo, H. n?101.983/99 del 30.03.06; id. id., "Instituto c/ Circulo s/ Medidas Precautorias", H. Nº 18.362/01 del 30.03.06; id. id., "Suarez c/ Delait s/ Restitución de Bienes", H. nº 124.921/96 del 04.04.06; id. id., "Nardelli c/ Caja Notarial s/ Amparo", H. nº 51.683/05 del 24.10.07; id. id., H. nº 21.503/06 del 26.11.09; id. id., H. n° 110.980/05 del 04.08.10; id. id., H n° 7.949/08 del 25.04.11, entre otros).-

En su mérito, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. 279 del Código Procesal y lo dispuesto en los arts. 6 incs. b), c), d), e) y f), 7, 9, 10, 19, 30, 33, 37, 38, 49 y cctes. de la ley de arancel n° 21.839 con las reformas introducidas por la ley n°24.432, se adecuan las regulaciones de fs. 547, fijándose en PESOS ... ($ ...) en conjunto y partes iguales, los honorarios de los letrados patrocinantes y luego apoderados - desde fs. 31 - de la parte actora Dres. H. D. P. O. y T. D. y en PESOS .... ($ ...) los del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. R. A. A..-

Por su labor en la Alzada (conf. fs. 115/116, fs. 613/614 y actual), se fijan en PESOS ... ($ ...) los honorarios de la Dra. D.; en PESOS ... ($ ..) en conjunto, los de los Dres. D. y O. y en PESOS ... ($ ..) en conjunto, los de los citados profesionales;; en PESOS ...($ ...), PESOS ....($ ..) y PESOS ... ($ ...) respectivamente, los del Dr. A. (conf. arts. 14, 33, 49 y cctes. del arancel), los que deberán abonarse en el mismo plazo que el fijado en la instancia de grado.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo - Omar Luis Diaz Solimine