DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves. Art. 202 inc. 4 del Código Civil. RECONVENCIÓN. Consumo de estupefacientes por parte del marido. SE DECRETA EL DIVORCIO POR CULPA DE AMBOS CÓNYUGES

Expte. Nº 50.028/2006 - "N., G. A. c/ S., S. G. s/ divorcio" - CNCIV - SALA G - 14/09/2011

DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves cometidas por la esposa. Art. 202 inc. 4 del Código Civil. Acreditación de reiteradas ausencias del hogar conyugal. Infidelidades. RECONVENCIÓN. Consumo de estupefacientes por parte del marido. Circunstancia que desencadena episodios de violencia familiar. Existencia de una causa judicial previa en la que se dispuso la exclusión y prohibición de acercamiento a su esposa y a sus hijos. CONDUCTA SUFICIENTE PARA CONFIGURAR LA CAUSAL DE INJURIAS GRAVES POR PARTE DEL MARIDO. Corresponde admitir la reconvención. SE DECRETA EL DIVORCIO POR CULPA DE AMBOS CÓNYUGES

"No se le ha imputado a la esposa un abandono voluntario y malicioso del hogar sino injurias graves entre las que se han acreditado, como señala el pronunciamiento, las reiteradas ausencias del domicilio conyugal. De igual modo tampoco se le ha endilgado la causal de adulterio, sin perjuicio de la demostración de actitudes incompatibles con la fidelidad matrimonial."

"En la aludida causa se comprobó el hecho invocado por la denunciante como desencadenante de la situación de violencia, esto es, el consumo de drogas por parte de su cónyuge. A pesar de la negativa del denunciado, el test de detección de drogas dio resultado positivo para cocaína."

"No puede soslayarse, que la adicción a las drogas que no lleguen a configurar la causal contemplada en el art. 203 del Código Civil - que no ha sido aludida - ha sido catalogado como una conducta pasible de configurar injurias graves (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 524.681, del 31/7/09; L. 564.638, del 1/3/11), lo cual cobra especial relevancia cuando se vincula con comportamientos calificados como violento

FALLO COMPLETO:

Expte. Nº 50.028/2006 - "N., G. A. c/ S., S. G. s/ divorcio" - CNCIV - SALA G - 14/09/2011

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días de Septiembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "N., G. A. c/ S., S. G. s/ DIVORCIO", respecto de la sentencia de fs. 193/200, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES - BEATRIZ AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI.//-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I.- La sentencia de fs. 193/200 hizo lugar a la demanda por divorcio promovida por G. A. N., y rechazó la reconvención, con igual objeto, articulada por S. G. S., decretando el divorcio de los nombrados por la causal de injurias graves imputada a la mujer y la disolución de la sociedad conyugal, con costas.-

A tal fin el pronunciamiento hizo mérito de las declaraciones testificales que daban cuenta de ausencias reiteradas sin justificación y de relaciones extramatrimoniales.-

Por el contrario, en virtud de la falta de pruebas y de lo que calificó como desinterés demostrado por parte de la demandada en clarificar las cuestiones debatidas, expresó que se imponía rechazar la reconvención.-

II.- El fallo fue apelado por la cónyuge, quien expresó a fs. 244/256 sus agravios, cuyo traslado no fue contestado.-

Manifiesta que ha sido erróneamente apreciada la prueba de testigos de la demandada y también la documental de la reconvención y dice que ha resultado injurioso el contenido del escrito de inicio.-

El Sr. Fiscal General dictaminó a fs. 261/263.-

III.- Ante todo, y una vez más, he de recordar que, como lo han señalado reiteradamente los fallos judiciales, resulta sumamente difícil, sino imposible, determinar cuál de los cónyuges es el responsable de la frustración del proyecto matrimonial que se concreta en unas causales legales de divorcio cuya demostración solo suele constituir alguno de los síntomas visibles del deterioro matrimonial. El conflicto conyugal no () es un problema de uno de los cónyuges y suele ser una reacción a la conducta del otro. Esta naturaleza circular de la interacción hace extremadamente difícil establecer quién es el responsable del fracaso matrimonial. Las causales de divorcio constituyen el antecedente necesario de la sentencia, pero suelen quedar en la penumbra todas las concausas que contribuyeron a dicho resultado. De allí que se ha llegado a sostener que no hay una causalidad adecuada entre el hecho del autor y el daño, pues intervienen distintos factores ya sean propios de los cónyuges o del entorno familiar o social, a lo que se ha agregado que no se trata de eliminar la responsabilidad individual, sino de que en la interacción íntima conyugal existe la dificultad o imposibilidad de determinar cuál es la real responsabilidad que cupo a cada uno de los esposos en el desencadenamiento de los hechos por los cuales se ha declarado el divorcio o la separación personal (cf. Grosman, Cecilia, "La responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos", en Ghersi, Carlos (coord)), Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Ed. Hammurabi, 1995, p. 406).-

La experiencia enseña que los finales ruinosos de la vida conyugal no solo no se deben a una sola de las partes, sino que las afecciones resultan mutuas. No existe el caso de aquel que alegremente incurre en adulterio o en ofensas;; ello siempre se da en medio de un espectro de zonas grises donde los destinos e infidelidades rodean más la confusión de lo trágico que modos apolíneos, generadores de respuestas jurídicas (Sanz, Carlos R., "Los daños derivados del divorcio. Precisiones metodológicas en torno a un plenario inevitable, con un epílogo para abogados", en El Derecho t. 146, p. 103).-

Lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges. El divorcio o la separación personal deben ser más bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges, sobre todo cuando, habiendo hijos, deben continuar asumiendo deberes y derechos frente a ellos. Desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cónyuges, mirando hacia su pasado traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión, debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando esta no es testimonio de unidad familiar (Bossert, G. y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2004, p. 332; C.N.Civ., esta sala L. 480.999, del 27/11/07).-

A la luz de lo expuesto, interpreto que no cabe admitir los agravios de la recurrente a quien la magistrada atribuye haber incurrido en injurias.-

El concepto de la causal de injurias graves contemplada actualmente en el art. 202, inc. 4º del Código Civil, ha sido objeto, desde antaño, de una nutrida elaboración jurisprudencial y doctrinal. En este sentido merece destacarse, por su amplia aceptación, la caracterización dada por el juez Barraquero como toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (cf. C.Civil 1ª de la Capital Federal, del 6/8/45, Jurisprudencia Argentina 1945-IV, 68; La Ley, t. 39, p. 748).-

Abarca todo hecho positivo o negativo imputable a un cónyuge que ofenda al otro en sus afecciones legítimas, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias (cf. Spota, Alberto G, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, v. II, p. 661; ver también Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar, 1945, t. II, p. 206; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 387; Belluscio, Augusto, Derecho de familia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. III, p. 228 y ss.; Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1055).-

La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que, más allá de la innegable tipicidad de las distintas causales de separación personal y divorcio, se está en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las demás, en un intento de síntesis, podrían encerrarse en la genérica calificación de injurias (cf. Busso, ob. y lug. cit.; Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 84; Lagomarsino, Uriarte, Separación personal y divorcio vincular, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 173; Sambrizzi, Eduardo A., Separación personal y divorcio, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, t, I, p. 188; Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 317; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 72; Solari, Néstor E., "Hechos que constituyen injurias graves entre cónyuges", en La Ley 2008-B, p. 177, comentario a la sentencia de esta sala L. 486.072, del 27/11/07, con voto de la Dra. Areán). En definitiva, comprende toda seria vulneración de los deberes matrimoniales, toda falta grave de fidelidad al compromiso compartido.-

La declarante de fs. 101/102, que manifestó conocer a las partes desde 1990 o 1991 y haber trabajado con ellos -todo lo cual no ha sido desconocido por la recurrente en su memorial- relató que era de público conocimiento que la demandada engañaba a su marido con C. C., un integrante del grupo de amigos con el que trabajaban y que este mismo lo contaba, como así también que ella había mantenido una relación extramatrimonial con el Sr. F., remisero de Flores, y que lo sabía todo el mundo. Esta declaración resulta coincidente con la de fs. 108/110, formulada por quien expresó conocer a las partes desde hacía más de treinta años "del barrio" -tampoco desmentido por la apelante-, en cuanto a las dos vinculaciones fuera del matrimonio mencionadas, con el agregado - sin perjuicio de lo previsto en el art. 232 del Código Civil - que la propia demandada se lo comentaba.-

La testigo de fs. 101/102 también ha hecho referencia a que la cónyuge se ausentaba por prolongado tiempo del hogar -"iba y venía"- volviendo cuando necesitaba dinero para requerírselo a su marido, que era quien estaba con los hijos, todo lo cual pudo saberlo por frecuentar el domicilio. El declarante de fs. 108/110 también en este caso corrobora los largos alejamientos -desde el año 2000- y los interesados regresos.-

Estos testigos no han sido oportunamente impugnados ni menos aún denunciados por falso testimonio y la circunstancia de que fueran amigos del demandante de por sí no desmerece sus dichos, toda vez que en este tipo de procesos, a diferencia de lo que ocurre en otros, son los allegados a las partes quienes pueden aportar datos vinculados con el desenvolvimiento de la vida matrimonial (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 486.072, del 27/11/07).-

Por otra parte, contrariamente a lo parece entenderse en el memorial, no se le ha imputado un abandono voluntario y malicioso del hogar sino injurias graves entre las que se han acreditado, como señala el pronunciamiento, las reiteradas ausencias del domicilio conyugal. De igual modo tampoco se le ha endilgado la causal de adulterio, sin perjuicio de la demostración de actitudes incompatibles con la fidelidad matrimonial.-

Lo expuesto me induce, entonces, a proponer la confirmación de este aspecto del fallo.-

Por el contrario, postulo la admisión de la reconvención rechazada por la sentencia.-

Ello ha de ser así, a mi juicio, debido a la acreditación de una conducta injuriosa que condujo a que la reconviniente le promoviera en el año 2006 una causa por violencia familiar (expediente 27.013/06) en la cual se dispuso la exclusión y prohibición de acercamiento hasta un radio de quinientos metros (fs. 50), reiterada bajo apercibimiento de configurar el delito de desobediencia (fs. 78) y mantenida a fs. 91 (el expediente finalmente fue archivado años después).-

En la aludida causa se comprobó el hecho invocado por la denunciante como desencadenante de la situación de violencia, esto es, el consumo de drogas por parte de su cónyuge. A pesar de la negativa del denunciado, el test de detección de drogas dio resultado positivo para cocaína (fs. 71/73).-

No puede soslayarse, en este sentido, que la adicción a las drogas que no lleguen a configurar la causal contemplada en el art. 203 del Código Civil -que no ha sido aludida- ha sido catalogado como una conducta pasible de configurar injurias graves (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 524.681, del 31/7/09; L. 564.638, del 1/3/11), lo cual cobra especial relevancia cuando se vincula con comportamientos calificados como violentos.-

En dirección adversa, estimo que las injurias vertidas en juicio a las que alude la apelante no han sido tales pues, como ha expresado este tribunal, aquellas tienen lugar cuando se trata de expresiones agraviantes, innecesarias para la defensa y, especialmente, cuando no se ha hecho intento alguno de justificar o probar esas expresiones hirientes (C.N.Civ., esta sala, L. 35.255, del 23/6/89 y "M.B., R c/ G., A.C.", del 18/10/05, en Lexis N° 35012161; íd., sala A, L. 182.496, del 17/3/97; íd., sala B, L. 475.286, del 27/11/07; íd., sala D, L. 109.068, del 14/8/96; íd., sala H, L. 49.850, del 30/12/94 y L. 530.992, del 10/11/09; íd., sala L, L. 56.820, del 9/11/01), lo cual se encuentra lejos de haber ocurrido en el caso donde se han acreditado los aspectos centrales de la demanda.-

Tampoco ha sido demostrada por elemento probatorio alguno la falta de cumplimiento del deber alimentario que se le endilga al marido en el memorial. Ni puede tenerse en cuenta la acreditación de una relación -calificada por el mismo cónyuge como concubinaria- de la cual hubo un hijo (fs. 71 de la causa n° 27.013/06, citado) por tratarse de hechos no aludidos (cf. C.N.Civ., " P. de L., E. J. c/ L., S.", del 28/12/53, en El Derecho 4-770; La Ley 74-721; Jurisprudencia Argentina 1955-I-410).-

IV.- En su mérito, después de haber examinado los argumentos y prueba conducentes, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia apelada para admitir la reconvención incoada; y en consecuencia, decretar el divorcio de G. A. N. y S. G. S., por culpa de ambos, con costas de primera instancia en el orden causado, y de segunda al actor (art. 68 del Código Procesal).-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Beatriz Areán y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, de septiembre de 2011.//-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oído el Sra. Fiscal General, SE RESUELVE: I.- Revocar parcialmente la sentencia apelada para admitir la reconvención incoada;; y en consecuencia, decretar el divorcio de G. A. N. y S. G. S., por culpa de ambos, con costas de primera instancia en el orden causado, y de segunda al actor. II.- Los honorarios se regularán una vez establecidos los de la instancia anterior. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Notifíquese -al citado magistrado en su despacho - y devuélvase.

Fdo.: Carlos Carranza Casares - Beatriz Areán - Carlos Alfredo Bellucci