ENFERMEDAD LABORAL

FALLO COMPLETO

SD 43286 - Causa 20.658/2.008 - "M., M. S. c/ Berkley Internacional A.R.T. S.A. y otro s/ accidente - acción civil" - CNTRAB - SALA VII - 09/02/2011


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de febrero de 2.011, para dictar sentencia en estos autos: "M., M. S. c/ Berkley Internacional A.R.T. S.A. y otro s/ accidente - acción civil", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I)) Del fallo que, rechazó su pretensión indemnizatoria, apela la actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 432/447, que merecieran la réplica de la aseguradora de fs. 456/458 vta., quien -asimismo- apela la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por considerarlos elevados (fs. 428).//-
La letrada actuante por dicha parte, apela la regulación de los suyos, por considerarlos reducidos (fs. 482, "otro si digo").-
La perito contadora también apela la regulación de los suyos, por considerarla baja.-

II) La actora inició demanda conforme escrito de fs. 3/34vta. y adujo que ingresó a trabajar para Cosméticos Avon S.A.C.I. S.A. el 12/01/1.998. Que ejerció la función de gerente zonal en la región mesopotámica. Que habría obtenido importantes premios y el primer puesto en ventas y en gestión. Que posteriormente -y por razones personales- solicitó el pase a Buenos Aires. Que trabajó en la zona de Morón, San Justo y Haedo. Que tuvo que separar del cargo a aquellos empleados que actuaron en contra de los valores y principios exigidos por la empresa. Que esta función generó una relación extremadamente negativa y conflictiva, por lo que habría comenzado a recibir amenazas intimidatorias de manera verbal y luego por cartas anónimas. Que no obstante ello y en cumplimiento de su tarea despidió a tres líderes por mal desempeño, lo que generó un clima todavía más tenso en su trabajo. Que ello le habría provocado un deterioro en su salud y la pérdida de su tranquilidad mental y emocional. Que por ello la trasladaron con el objeto de evitar un peor desenlace aunque la nueva zona no () habría variado mucho de la anterior. Que en los últimos años de trabajo se habría modificado el sistema de evaluación del rendimiento laboral y fijado objetivos que serían inalcanzables. Que ello le ocasionó una merma de sus ingresos, lo que habría incidido en su salud. Que comenzó a padecer pérdida de memoria, vómitos, desgaste físico, cefaleas, dolores musculares, cansancio, irritabilidad, debilidad y trastornos del sueño. Que estos síntomas se manifestaban cada vez que era expuesta a enfrentamiento con los líderes. Que sufrió desmayos en el lugar de trabajo y posteriormente crisis de estrés. Que consultó al médico, quien le prescribió una licencia temporaria y la derivó a un psiquiatra. Que vencida su licencia por enfermedad paga, la empresa le notificó que comenzó el periodo de reserva del puesto previsto en el art. 211 RCT. Que frente a ello se consideró despedida y que posteriormente concilió ante el SECLO por la causal de despido. Que la ART no le reconoció las dolencias, pues alegó que las mismas no se encontraban incluidas en el listado de enfermedades profesionales. La reclamante adujo que tales padecimientos eran producto del sometimiento y acoso laboral que recibió durante años en su trabajo. Estimó que su incapacidad alcanzaba al 35% de la T.O. y reclamó se la indemnice por daño moral, psíquico y material conforme art. 1.113 del Cód. Civil. Solicitó asimismo se declarara la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT y que se responsabilizara a la ART. Practicó liquidación e impetró el progreso de la acción, con costas.-
A fs. 68/80 contestó Berkley Internacional ART S.A. y opuso excepción de no seguro en virtud de que el contrato fue celebrado dentro de los límites de la ley 24.557 por contingencias ocurridas dentro de la vigencia de la cobertura. Adujo que el reclamo de autos excedía lo previsto en la cláusula contractual pactada conforme la LRT. Citó jurisprudencia. Negó los hechos. Reconoció el contrato de seguro;; que la actora efectuó el reclamo y que éste fue rechazado porque el estrés crónico no se encuentra incluido en el listado de enfermedades. Contestó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.557 y solicitó se desestimara la acción.-
A fs. 125/152 contestó demanda Cosméticos Avón SACI, quien negó los hechos. Reconoció la relación laboral e indicó que la actora solicitó el traslado de la región mesopotámica a la ciudad de Buenos Aires, porque se separó de su cónyuge. Señaló que por el cargo jerárquico que tenía no cumplía horario ni concurría a la planta de manera diaria, semanal o quincenal sino que organizaba sus tareas con muchísima libertad. Que jamás efectuó ningún tipo de reclamo y que no compartió lugar físico de trabajo con el personal. Que se juntaba con las revendedoras y mostraba cuales eran los productos de campaña. Que ésta no sería una actividad riesgosa en los términos del art. 1.113 del Código Civil. Que jamás disminuyó su remuneración, lo que surgiría del certificado de trabajo. Efectuó una serie de consideraciones más y, en definitiva, solicitó el rechazo de la acción. Con costas.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 424/427 y en ella el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de la actora por considerar que en autos no se acreditó la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. Indicó además el magistrado que todo empleo es potencialmente estresante y apto para provocar alteraciones en la conducta del trabajador pero que para que proceda la reparación debe existir una adecuada relación de causalidad entre el hecho de la supuesta insalubridad de las condiciones de trabajo y el resultado dañoso, es decir que algún grado de responsabilidad pueda sustentarse en un proceder antijurídico de la empleadora o en el carácter perjudicial de las condiciones laborales, lo que consideró que no ocurrió en el presente caso.-

III) El recurso a tratar llega interpuesto por la actora (fs. 432/447 vta.).-
Como queda dicho, el Sr. Juez de grado consideró que no se habría demostrado en autos que la patología detectada en la accionante tuviera vinculación con las tareas que cumplía para la coaccionada "Cosméticos Avón SACI" y, en razón de ello, decidió el rechazo de la demanda.-
Esto motivó los agravios de la actora y, en cuanto le encuentro razón a su planteo, estimo que corresponde comenzar por el tratamiento del tema relativo a la tacha de inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo planteada por la actora.-
En relación a este tema me veo en la obligación de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley Nro. 24.557, también denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.-
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.-
Señalaré -a título de ejemplo- las "Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.-
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaré las conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).-
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.-
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º in fine, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.-
d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.-
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.-
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.-
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art. 26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.-
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.-
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.-
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1.201 del Código Civil.-
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo Nro. 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª, 3ª Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F] (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.-
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo "...la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes.-

IV) Ahora bien, en cuanto a la incapacidad de la actora, llega firme a esta etapa (ver sentencia, en particular fs. 426, 2° párrafo) que el perito psiquiatra informó que la actora presenta síntomas de trastornos de la atención y la percepción, hipermnesia, ideación fóbica, ansiedad anticipatorio, conductas evitativas, timia displacentera, angustia, ansiedad, desánimo, disminución de la voluntad, trastornos del sueño. También señaló el experto que estos estados alteran y condicionan su vida cotidiana y comprometen su bienestar general. La actora realiza con dificultad su tarea laboral, lo que afecta su vida social (fs. 369/373).-
Además indicó que este cuadro sintomatológico se encuentra relacionado causal y cronológicamente con el motivo de esta litis. Es novedoso en la historia vital de la actora, dado que no hay antecedentes psiquiátricos personales ni familiares, e implica un cercenamiento en la vida cotidiana de la misma, la que hasta el momento en que se desarrollaron los acontecimientos que motivaron esta litis, se desarrolló con normalidad.-
Por ello el experto concluyó que la trabajadora presenta un desarrollo reactivo moderado con un 20% de incapacidad, conforme Baremo para Daño Psíquico de Castex y Silva. También consideró necesario que a la actora se le realizara tratamiento psicoterapéutico, con una frecuencia de una sesión semanal y psiquiátrico con una frecuencia de una consulta mensual por el término de 18 meses, con un valor que en el ámbito privado oscila entre los $ 120 a $ 150 mensuales.-
En su ampliación de fs. 385/386, respondiendo a la impugnación de Berkley Internacional A.R.T. S.A., la experta resaltó que desarrolló en la pericia, como causa de la enfermedad de la actora: las condiciones el trabajo del mismo, siendo la actividad que desarrollaba la Sra. M. con y entre otras personas y, porque depende de estos factores (interpersonales), no se relaciona con ningún trabajo en particular. También indicó (ver fs. 386, 2° párrafo, que "...En el informe pericial, examen psicodiagnóstico y constancia médica se desarrollan las consideraciones que permiten diagnosticar la ausencia de un trastorno de la personalidad".-
Vale decir que llega firme a esta etapa que la actora presenta una discapacidad estimada por el experto en el 20% de la total obrera y que ella no puede atribuirse a factores propios de la personalidad de la trabajadora.-
Digo esto porque -como señaló el a quo- las observaciones formuladas por los letrados de la parte actora, demandada y aseguradora de riesgos del trabajo, no logran enervar los fundamentos del experto, en concordancia con las reglas de la sana crítica, por lo cual otorgó al dictamen del perito médico psiquiatra fuerza probatoria (arts. 473, 474 y 477 del CPCCN) y dicho extremo no se encuentra apelado.-

V) Ello así, queda por resolver la crucial cuestión de si existió nexo causal entre tal estado deficiente de salud y las condiciones en que la trabajadora tuvo que cumplir sus tareas para Cosméticos Avón SACI y si bien es cierto que es tarea reservada al sentenciante pronunciarse en tal sentido, no lo es menos que, en el caso, el informe del perito se encuentra perfecta y científicamente fundado y, para apartarse de su dictamen menester resultaría que existieran en el pleito elementos de juicio suficientes que permitieran concluir de modo fehaciente respecto de que existe error o inadecuado uso del galeno de sus conocimientos científicos que, por su profesión, arte o título habilitante se lo supone necesariamente dotado, lo que no sucede en el presente caso.-
Por lo demás, advierto que la testigo Adriana Cecilia Peirano (fs. 320/321) refirió que para cumplir su cometido, la actora debía concurrir a una zona que la dicente calificó de "horrenda", porque se encontraba llena de asentamientos precarios, que denominó "villas".-
Lo mismo reconoció Arce (fs. 322/323) -que fue gerente divisional, es decir, jefa de la actora-, quien señaló que la zona 708 -que era la de la actora- tiene una parte de la misma que es de riesgo, que tiene algunas villas.-
El testigo La Greca (fs. 326/327), integrante del servicio médico de la demandada, refirió que la trabajadora presentó distintos certificados de psiquiatría y/o psicología informando y recomendando que la trabajadora guardara reposo, el que le fue concedido.-
La testigo Concepción Ángela Moñita (fs. 328/329) resulta contundente en su declaración respecto de lo nocivas condiciones en que tuvo que desarrollar sus tareas la reclamante.-
Dicha persona refirió haberse desempeñado bajo las órdenes de aquella. Refirió que tenía asignada la zona 708, que abarca Ciudadela, Ramos Mejía, Haedo, Palomar y Caseros. Que era una zona difícil porque tiene la villa Carlos Gardel y otra que está ubicada en Ciudadela, que la dicente no se anima a ingresar porque son todas torres ahí. Que se encontraban a las 9 de la mañana en distintas zonas, porque tenían que poner una especie de mesa con los productos en la calle, que no estaban para la venta sino para llamar la atención y volanteaban para poder ingresar nuevas vendedoras. Que no tenían horarios. Que a veces terminaban a las 14 hs. y que otras veces comenzaban a las 13 y terminaban a las 19 horas. Que la empresa le exigía determinada cantidad de personas para la venta. Que la líder tomaba las órdenes, en el encuentro esas órdenes había que controlarlas porque tenían que lograr la mayor cantidad posible. Que después la llevaban a una reunión que organiza el gerente. Vuelven a contar el pedido para ver cuanto le falta a cada líder. Se ataban, se dividían por sección y se ponían en las maletas que era las que luego Avon pasaba a retirar. Además señaló dicha testigo que el problema de salud de la actora se notaba, porque en un momento la testigo le dijo: "Escúchame S., es más importante la salud que esto".-
Refirió la dicente que trabajó siempre con la actora. Que cuando la conoció era una persona más tranquila y feliz, era distinta. Pero que con el tiempo notaban la diferencia no solo la dicente sino tras compañeras líderes. Que la presión era mucha. Les exigían ventas, órdenes, mujeres trabajando y que no era fácil conseguirlas. Que las gerentes zonales tienen un gerente regional que las llama y les dice: "No estás cumpliendo con los objetivos. Mové a tus mujeres". Que sabe que la actora estuvo en tratamiento y lo sabe porque son 15 líderes y se conversaban entre ellas. Que la dicente le dijo a la actora: "Si seguís así terminás en un loquero". Que la actora estuvo de licencia por enfermedad y vino una volante a reemplazarla. Que la testigo notó la diferencia de conducta de la actora dos años después de comenzar a trabajar para Avon. Que la gerente supervisa el cobro de las ventas porque cada una de las líderes sabe a través de una planilla qué persona no paga su cuenta de es campaña -además no recibe otra mercadería si no paga la anterior- y la gerente también tiene la referida planilla. Que en una distribución hay más de 2.000 mujeres.-
Resulta evidente entonces de las declaraciones de los testigos mencionados que la minusvalía padecida por la dependiente reconoce una estrecha vinculación causal con la prestación laboral cumplida para la accionada, lo que me permite llegar a la conclusión de que la accionada es responsable por el daño en la salud que presente la dependiente (arts. 90 de la ley 18.345 y 386 del CPCCN).-
En lo demás, estimo que existió riesgo, daño y ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, con lo que quedan configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1.113 del Código Civil.-
Ello porque como ya ha expresado esta Sala "cosa" puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, "Jaime, Ludmilla Noemi C/ Dia Argentina S.A. y otro s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4D66], S.D. 41.314 del 24.10.08) o tarea -como en el presente caso- en la que se diere la posibilidad de que una trabajadora realice esfuerzos físicos y psicológicos de tal naturaleza que lleguen a provocarle una enfermedad determinada.-
El estrés es la condición en la que un acontecimiento o una serie de experiencias en la vida de una persona pueden acarrearle consecuencias negativas, fisiológicas y psicológicas específicas y duraderas. Los cambios fisiológicos, si persistieren en el tiempo -porque la situación amenazante se prolonga o porque es muy intensa-, provocan un trastorno en el equilibrio del organismo que, si no se restablece, el estrés se vuelve crónico y el organismo puede llegar a enfermarse e, incluso, morir.-
Si la situación amenazante que lo causó se produjo con motivo o en ocasión del trabajo -como considero sucedió en el presente- estamos en presencia de una enfermedad laboral. La sobrecarga de trabajo que el dependiente a veces no puede soslayar ni cuestionar, atento la alta tasa de desempleo existente, lo conduce a realizar sobreesfuerzos que terminan afectando su salud.-
A todo evento, corrobora la ocurrencia del siniestro el trámite seguido en sede administrativa por la exposición formulada por accidente de trabajo por parte de la propia demandada ante la compañía aseguradora (ver denuncia a fs. 89) si bien fue rechazada por esta última.-
En efecto, La doctrina de los actos propios, de raigambre romanista (con antecedentes en el Corpus Juris Civilis, en un pasaje de Ulpiano referido al fragmento 25 del Digesto 1,7, y en el último título del mismo ordenamiento en el que Papiniano consigna la inadmisibilidad de cambiar de criterio en perjuicio de otro), acuñó el brocárdico: "venire contra factum proprium nulli conceditur", también expresado por Accurcio como: "adversus factum suum quis venire non potest", cuya finalidad consistía en impedir que un resultado ajustado al estricto derecho civil, pero contrario a la equidad y a la buena fe prevaleciera. Funcionaba "ope exceptionis" de manera similar a la "exceptio dolis", cuyas resonancias guardan relación con el caso a examen.-
Nuestro Código Civil originario dio lugar a la aplicación de la denominada "Teoría de los Actos Propios" con fundamento en los artículos 16 (que en algunas interpretaciones jurisprudenciales la recepta con la categoría de principio jurídico) y 953. Más aún a partir de la reforma de 1968, desde los artículos 1071 y 1198 (conf: Alejandro Borda: "La Teoría de los Actos Propios", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987).-
Si alguna cavilación existiera acerca de quien debe soportar las consecuencias, la norma del Art. 9 L.C.T. debe marcar la solución (en igual sentido, de esta Sala, "Giménez, Diego Gabriel C/ Open Sports S.A. S/ Despido"; S.D. 39.059 del 16.03.06).-
Se encuentra acreditada, entonces, la necesaria vinculación causal entre la incapacidad del dependiente que sufrió por el hecho u ocasión del trabajo cumplido (art. 377 del C.P.C.C.N.) y las condiciones en que debió desempeñarse para la principal.-
A mi juicio, ello permite atribuir responsabilidad a las legitimadas pasivas, en forma conjunta y en razón de los distintos supuestos normativos que determinan su reproche, pues el daño tiene directa relación causal con los daños provocados en la salud de la dependiente (arts. 377 y 386 del Código Procesal).-
Ambas personas jurídicas traídas a juicio debieron haber velado por el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad inherentes a la prestación de trabajo de la dependiente en condiciones operativas de seguridad e higiene en el ámbito del trabajo, pues el empleador es deudor del dependiente en esa materia, tal como lo determina el art. 75 de la L.C.T. Y así lo contempla y regula también, expresamente, la ley 19.587 y sin que se haya acreditado el accionar culposo de la trabajadora en el desarrollo de su actividad que derivara en el accidente (art. 512 Cód. Civil).-
En efecto, la prestación de servicios de la actora realizada en una forma inadecuada como la descripta por los testigos, impide deslindar o fragmentar la responsabilidad de los hechos y la empresa titular del contrato de trabajo y la aseguradora de accidentes laborales debe ser consideradas responsables en forma solidaria por las consecuencias del infortunio. Ello porque de no haberse prestado servicios en la forma precaria descripta por la trabajadora (luego corroborada por los testigos), seguramente el resultado no hubiera sido el de autos.-
No es ella quien debe correr con las consecuencias negativas producidas, ya que el deber de seguridad a cargo del empleado es de cumplimiento ineludible (art. 75 L.C.T.) y su omisión significa responsabilidad "in vigilando" (art. 386 del Código Procesal).-

VI) Con relación a la situación de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo debe tenerse en cuenta que ésta se opuso al progreso de la acción, negando la existencia de una enfermedad de génesis laboral.-
A su respecto, estimo que debe alcanzarle plena y solidaria responsabilidad, pues no es objeción el hecho de que su labor se circunscribe a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo, o bien el hecho de haber cumplido con las normas de prevención en materia de accidentes.-
En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la ley 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del código civil).-
En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir al trabajador como consecuencia de la minusvalía señalada, ya que lo contrario significaría liberar la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios.-
Dicha situación, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.-
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido, de esta Sala "Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente - Acción Civil"; S.D. 41.309, del 24.10.08).-
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que "...el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (...)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que la ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura (...) conduciría a una exención general y permanente (...)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas..." (v. "Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E], T.205, XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re "Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial", S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y más recientemente en "Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil"; S.D. 42.034 del 31.8.09).-
Sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, reitero que no es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente sin especificar cuales habían sido las aplicables al "sub lite", con las previsiones estatuidas en materia de seguridad o el haber entregado el material idóneo para repeler o atenuar accidentes.-
De hecho, la mejor muestra de que dichas medidas no fueron efectivas, es la ocurrencia del daño mismo; por ende, la decisiva influencia que tuvieron las condiciones de trabajo en las que se tuvo que desempeñar la trabajadora con su actual incapacidad implica la falta de cumplimiento al deber impuesto de obrar debida y legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.-
Así, es válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora tampoco cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; ello constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en "Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente"; S.D. 42.029 del 31.8.09).-
Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en "Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD: 30.030 del 5.11.97).-
A tal fin, no puede soslayarse que el Estado ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando -como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).-
Por todo ello -a mi juicio- la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la restante codemandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: "Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente - civil"; S.D. 38612 del 06.07.05).-

VII) Respecto de la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, vale decir, en el caso, el daño material y el moral padecidos por la trabajadora, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.-
De acuerdo con tal criterio, y remarcando que la accionante reclamó sólo de manera subsidiaria conforme la Ley de Riegos del Trabajo, para el caso de ser rechazado su reclamo civil -lo que no habrá de ocurrir en caso de ser compartido mi voto- habré de tener en cuenta que el trabajador era una persona de 51 años al momento en que se dañó su salud, que le provocó una minusvalía del 20% de la total obrera, lo que influye ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso psicológico fuerte y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad que pudiera desarrollar la reclamante. A ello se le suma una preparación intelectual media, lo que incide en forma negativa para poder sustituir, por ejemplo, la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que prestaba, vida útil que le resta, etc.-
Al respecto, cabe señalar que el concepto "daño" debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.-
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común -como es el presente-, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: "Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4697], S.C. A, nº 436, L.XL.).-
Atento todo lo expuesto considero prudente justipreciar en la suma de $ 80.000 la indemnización correspondiente a daño psicológico y $ 16.000 por daño moral, sumas que considero resultan equitativas teniendo en cuenta el sufrimiento y minusvalía padecida, lo que totaliza un valor de $ 96.000 (NOVENTA Y SEIS MIL PESOS), siendo comprensiva dicha suma de la totalidad de los rubros reclamados por la actora.-
En síntesis, sugiero revocar el fallo de grado y condenar a Berkley Internacional ART S.A. y a Cosméticos Avón SACI a que abonen a la Sra. M. S. M. dentro del quinto, día, la suma de $ 96.000 y que sobre dicho importe se liquiden intereses desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el momento del efectivo pago de acuerdo a lo previsto en el Acta 2357 conf. Resolución de Cámara N° 8 del 30/05/02.-

VIII) La nueva forma en que propicio sea resuelta la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, impone dejar sin efecto todo lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlos en forma originaria (art. 279 del CPCCN) lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos atinentes a esta cuestión.-
En consecuencia, considero que las costas en ambas instancias deben ser soportadas por la demandada y la aseguradora en forma solidaria, atento que habrán de resultar vencidas en caso de ser compartido mi voto (art. 68 del CPCCN) y también sugiero que se regulen honorarios de primera instancia a la representación de la actora en el 17%, de la demandada en el 13%, de la aseguradora también en el 13% y a los Sres. peritos médico en el 8% y contador también en el 8% del monto total de condena, con inclusión de intereses (Ley 21.839, Dec. Ley 16.638/57 y art. 38 de la ley 18.345).-
Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representación de la actora y de la aseguradora Berkley Internacional ART S.A. en el 35% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en primera instancia a favor de sus defendidas corresponda (art. 14 de la ley 21.839)

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede y agrego:
Con relación a la aplicabilidad del régimen civil en materia de accidentes de trabajo -mas concretamente, con relación al art. 39 inc. 1 de la ley 25.557- ya en el año 1.998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.-
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.-
Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del "alterum non laedere", en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil.-
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.-
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en "Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?"; Ediciones La Rocca, 1998).-
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.-
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en "Castillo c/ Cerámica Alberdi" [Fallo en extenso: elDial.com - AA23AE], el Tribunal destaca que ya en 1.917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.-
Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.-
En el fallo del Supremo Tribunal "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales" [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F] (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1.113 del Código Civil.-
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.-
Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.-
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.-
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, "la vida es una autobiografía que se escribe todos los días".-
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que "la persona es sagrada" lo demás es instrumental.-
En relación al fallo "Aquino..." [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F], he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.-
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.-
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmo-visión integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.-
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.-
La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los ítems que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; "LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO 1) DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DE ACUDIR PARA SUS RECLAMOS AL CÓDIGO CIVIL"; Errepar - DEL - nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; "LA REPARACION INTEGRAL EN MATERIA DE INFORTUNIOS LABORALES. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y DE PREVENIR, AMBAS COMO DERIVACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL "ALTERUM NON LAEDERE"; Errepar - DEL - nº 234; febrero de 2005).-
En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional en cuanto veda al dependiente el accionar por vía de responsabilidad fundada en el derecho civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en "Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente - acción civil", sent. 38.083 del 25.11.04, "Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil", sent. 40.137 del 24.05.07;; "Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente - acción civil", sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).-

LA DOCTORA GABRIELA ALEJANDRA VÁZQUEZ: No vota (art. 125 ley 18.345).-

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo de grado y condenar a Berkley Internacional ART S.A. y a Cosméticos Avón SACI para que abonen a la Sra. M. S. M. dentro del quinto día, la suma de $ 96.000 (NOVENTA Y SEIS MIL PESOS), con más los intereses dispuestos en el considerando VI del compartido primer voto. 2) Imponer las costas en ambas instancias a la demandada y la aseguradora vencidas, en forma solidaria. 3) Regulen honorarios de primera instancia a la representación de la actora en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), de la demandada en el 13% (TRECE POR CIENTO), de la aseguradora Berkley internacional ART S.A. también en el 13% (TRECE POR CIENTO) y a los Sres. Peritos médico en el 8% (OCHO POR CIENTO) y contador también en el 8% (OCHO POR CIENTO) del monto total de condena, con inclusión de intereses. 4) Por los trabajos de alzada regular honorarios a la representación de la actora y de la aseguradora Berkley internacional ART S.A. en el 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en primera instancia a favor de sus defendidas corresponda.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS